Dissenser i Norges Høyesterett

Transkript

1 Dissenser i Norges Høyesterett HENRIK LITLERÉ BENTSEN Henrik.bentsen@isp.uib.no DISSENTING OPINIONS IN THE NOR- WEGIAN SUPREME COURT The aim of this article is to explain what it is that influences judges in the Norwegian Supreme Court to write dissenting opinions. The Supreme Court hears cases where the legal method is flexible enough to give different outcomes. The use of different sources of law allows considerable room for discretion, and in several cases judges look to other sources of law than the purely legal to arrive at a solution. Inspired by American research on judicial behaviour, I argue that the propensity of judges to give dissenting opinions can be explained by variables from three models of judicial behaviour located in the intersection between legal and political science. My multilevel analysis of individual votes in 1330 criminal cases in the Supreme Court after the introduction of the «toinstans» reform in 1996 shows that judges propensity to write dissenting opinions is influenced by their individual characteristics, and by collegial and contextual characteristics of the cases. Dissent is more likely to occur in complex cases, or in cases in which judges are appointed by both socialist and non-socialist governments. Also, a judge s propensity to dissent is influenced by previous work experience and whether the judge is chief justice or is hired temporarily by the Supreme Court. Key words: Dissent Supreme Court Chief Justice criminal cases multilevel analysis DISSENSER I NORGES HØYESTERETT Denne artikkelen søker å forklare hva som påvirker dommere i Norges Høyesterett til å dissentere. Høyesterett behandler saker hvor den juridiske metoden er såpass fleksibel at den kan føre til ulike utfall. Bruken av ulike rettskildefaktorer åpner for et betydelig rom for skjønn, og i flere tilfeller må dommere se til andre rettskildefaktorer enn de rent juridiske for å komme frem til en løsning i saken. Inspirert av amerikansk forskning på dommeradferd argumenterer jeg for at dommeres tilbøyelighet til å dissentere kan forklares av variabler fra tre modeller for dommeradferd som befinner seg i et skjæringspunkt mellom juridisk og statsvitenskapelig forskning på dommeradferd. Min flernivåanalyse av dommeres vota i 1330 straffesaker i Høyesterett etter innføringen av to-instansreformen i 1996 viser at dommeres tilbøyelighet til å dissentere er påvirket av både egenskaper ved individuelle dommere og kollegiale og kontekstuelle egenskaper ved sakene. Det er høyere sannsynlighet for dissens når en sak er kompleks eller når den blir behandlet av dommere utnevnt av både sosialistiske og borgerlige regjeringer. Dissenterende vota er også betinget av individuelle dommeres yrkeserfaring og om de er justitiarius eller midlertidig ansatt i Høyesterett. Nøkkelord: Dissens Høyesterett straffesaker flernivåanalyse justitiarius 3 UNIVERSITETSFORLAGET TIDSSKRIFT FOR SAMFUNNSFORSKNING VOL 55, NR 1, 3 22

2 [ BENTSEN ] RETTSTEORIEN HAR TIDLIGERE hatt vansker med å påvise de reelle årsaker til dissenser og vært tilbøyelig til å lulle dissensproblematikken inn i former for moderne mystisisme. Dersom man skal finne en brukbar innfallsdør til forståelsen av hva som ligger til grunn for de enkelte dommeres dissenser, nytter det ikke å innskrenke seg til mer eller mindre subtile tolkinger av de rettsregler domstolen står overfor i den enkelte sak (Østlid 1988:16). Høyesteretts hovedoppgave er å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling (Schei 2010). Disse rettsprinsippene blir imidlertid undergravd når dommere dissenterer, blant annet fordi et dissenterende votum er en måte å svekke sakens prejudikatsvirkning på (Sunde 2011). Når Høyesterett ikke er samlet, sender den signaler til lavere rettsinstanser om at ytterligere arbeid kreves for å komme frem til en klar løsning av liknende saker (Ginsburg 1990). I liknende saker må dommere altså se til andre rettskildefaktorer enn prejudikatet for å komme frem til en løsning i saken. Dommerne i Høyesterett voterer i prinsipielt viktige saker som reiser spørsmål ut over det konkrete saksforholdet. I slike saker er den juridiske metoden såpass fleksibel at den kan føre til ulike utfall, og bruken av ulike rettskildefaktorer åpner for et betydelig rom for skjønn (Eckhoff 2001; Grendstad, Shaffer & Waltenburg 2011a). Dette fører i flere tilfeller til at dommerne er uenige med hensyn til utfallet av saken. Flere amerikanske statsvitere har tatt i bruk sosiologiske og politiske variabler for å forklare dissens (Benesh & Spaeth 2007; Hendershot, Hurwitz, Lanier & Pacelle Jr 2013; Wahlbeck, Spriggs & Maltzman 1999; Walker, Epstein & Dixon 1988). I norsk sammenheng undersøkte tidligere lagdommer Henry Østlid (1988) årsakene til at dommere dissenterte i sivil- og straffesaker fra 1930 til Han tok i bruk sosiologiske kategorier for å forklare dissens og argumenterte blant annet for at sammensetningen av dommerkollegiet med hensyn til alder og kjønn kan ha en betydning for dommernes tilbøyelighet til å dissentere. De siste årene har sosiologiske og politiske variabler også blitt brukt i statistisk forskning på dommeradferd i Norges Høyesterett (Grendstad, Shaffer & Waltenburg 2011b, 2011c). Derimot har ingen så langt tatt i bruk regresjonsanalyse for å forklare årsaken til at dommere dissenterer. 4

3 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] Problemstillingen er dermed som følger: Hva forklarer dommeres tilbøyelighet til å dissentere i Norges Høyesterett? Dette er en viktig og interessant problemstilling fordi Høyesterett er en politisk institusjon (Schei 2011; Smith 1975). Gjennom sitt arbeid med lovtolkning og konfliktløsning spiller dommerne i Høyesterett en sentral rolle i fordelingen av rettigheter og ressurser i samfunnet (Grendstad, Shaffer & Waltenburg 2010; 2011b). Analyser av årsakene til dissens er av den grunn viktig for demokratiet fordi det kan bidra til å gjøre en sentral politisk prosess mer gjennomsiktig. Artikkelen er organisert i tre deler. I første del presenterer jeg tre modeller for dommeradferd som befinner seg i et skjæringspunkt mellom juridisk og statsvitenskapelig forskning på dommeres adferd. Ved hver modell diskuteres relevante variablers forventede effekt på dommeres tilbøyelighet til å dissentere. I andre del introduserer jeg flernivåanalyse til forskning på dommeradferd i Norge. Flernivåanalyse er hensiktsmessig fordi beslutningene dommerne tar kan være påvirket av egenskaper ved den enkelte dommer på individnivå, og egenskaper ved sakene og det kollegiale Høyesterett på saksnivå. I tredje del diskuterer jeg resultatene av flernivåanalysen som viser at dommeres tilbøyelighet til å dissentere er betinget av deres yrkeserfaring og karriere, samt sakers kompleksitet og politisk polarisering mellom dommerne i den aktuelle saken. TRE MODELLER FOR DOMMERADFERD Flere forskere på dommeradferd har arbeidet med å forene jus og statsvitenskap. De anerkjenner at rene juridiske faktorer kan ha en betydning for dommeres adferd, men bestrider at beslutningstaking i Høyesterett står utenfor politikken (Dyevre 2010). Blant annet argumenterer Paul Wahlbeck, James Spriggs og Forrest Maltzman (1999:490) for at «justices make choices based on their policy preferences while simultaneously responding to the institutional and strategic context of decision making on the Supreme Court». Ved forskning på årsaken til dissens er det derfor hensiktsmessig å ta utgangspunkt i tre modeller for dommeradferd den juridiske modellen, holdningsmodellen og personlige egenskaper-modellen. 1 Hver av disse modellene inneholder variabler som er relevante for å forklare hvorfor dommere dissenterer. De ulike variablene kan plasse- 5

4 [ BENTSEN ] res på individ- eller saksnivå i en flernivåmodell. På individnivå finner vi variabler med verdier som varierer mellom de individuelle dommerne, mens vi på saksnivå finner variabler som varierer mellom sakene som behandles. Den videre diskusjonen tar utgangspunkt i en slik fordeling av variabler. DEN JURIDISKE MODELLEN. Det Østlid i det innledende sitatet kaller subtile tolkninger av rettsregler, faller innenfor den juridiske modellen. Tilhengere av modellen argumenterer for at dommeres avgjørelser er et resultat av juridiske faktorer som ordets rette betydning i lover og regler, lovgivers hensikt med loven og prejudikat (Eckhoff 2001; Segal & Spaeth 2002). Ifølge modellen er dommere opptatt av å ta avgjørelser basert på en juridisk prosess i henhold til institusjonelle og juridiske forventninger og ansvar. Dommerne må altså følge juridisk metode og være prinsipielle i sin beslutningstaking. Flere norske jurister vedgår imidlertid at politisk grunnholdning har en betydning for dommeres avgjørelser (se Schei 2011; Skoghøy 2010), men at innflytelsen av deres politiske grunnholdninger vil være begrenset av det juridiske klimaet dommerne er en del av. Det er vanskelig å måle effekten av faktorer som ordets rette betydning, lovgivers hensikt med loven og prejudikat. Den rette betydningen av ord i en lov eller en lovgivers hensikt med loven er tilnærmet umulig å kvantifisere. Amerikanske forskere har imidlertid utledet variabler som måler effekten av prejudikat (Fowler & Jeon 2008; Segal & Spaeth 2002). Foreløpig har vi ikke kommet så langt i utviklingen av data og variabler ved forskning på dommeradferd i Norges Høyesterett. Det er derimot mulig å inkludere variabler på saksnivå som måler mer «tekniske» egenskaper ved sakene som behandles og som kan fortelle oss noe om konteksten rundt avgjørelser i Høyesterett. Tidligere forskning på dissens viser blant annet at en saks kompleksitet og hva slags type sak som behandles har en betydning for om dommere dissenterer (Bartels 2005; Benesh & Spaeth 2007; Hendershot et al. 2013; Segal & Spaeth 2002; Wahlbeck et al. 1999). Det forventes at dommeres tilbøyelighet til å dissentere øker i komplekse saker fordi slike saker inneholder flere dimensjoner hvor dommerne kan være uenige (Benesh & Spaeth 2007:763). Nærmere 6

5 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] bestemt er det i store og komplekse saker mindre sannsynlig at votumet til førstevoterende reflekterer de individuelle dommernes idealpreferanser, hvilket kan påvirke deres ønske om å dissentere (Wahlbeck et al. 1999:495). Når det gjelder ulike sakstyper, argumenterer blant andre høyesterettsdommer Magnus Matningsdal (2006) for at det kan forventes høyere dissensfrekvens i saker som omhandler seksualforbrytelser mot barn, voldtekt og narkotika, fordi det er kjent at dommerne har ulik oppfatning om hva som anses som riktig straffenivå i denne typen saker. Resultatene av Matningsdals deskriptive analyse bekrefter at dissensfrekvensen er høyere i voldtektssaker i forhold til andre straffesaker. Den er derimot ikke høyere i saker som omhandler seksualforbrytelser mot barn, og faktisk lavere i narkotikasaker. Den lave dissensfrekvensen ved seksuelle overgrep mot barn mener Matningsdal skyldes at dommerne har anstrengt seg ekstra for å unngå dissens, mens den lave dissensfrekvensen i narkotikasaker «dels skyldes vår evne til å kompromisse, og dels at vår omfattende rettspraksis ikke gir særlig rom for å la egen grunnholdning komme til uttrykk i enkeltsaker» (2006:455). Matningsdals argumenter og deskriptive analyse av dissens i ulike typer straffesaker viser at det kan forventes en ulik vilje og tilbøyelighet til å dissentere som er betinget av hva slags type sak som er oppe til behandling. For å teste om ulike sakstyper har en systematisk effekt på dommeres tilbøyelighet til å dissentere, er det derfor interessant å inkludere variabler for ulike sakstyper i analysen. HOLDNINGSMODELLEN. I motsetning til den juridiske modellen, argumenterer tilhengere av holdningsmodellen for at det er mer enn nok rom for å la egen grunnholdning komme til uttrykk i enkeltsaker. Ifølge modellen kan dommeres avgjørelser forklares av deres politiske holdninger i lys av sakens fakta (Grendstad et al. 2011a, 2011b; Segal & Spaeth 2002). Dommere med ulike politiske holdninger vil altså komme frem til ulike avgjørelser i en gitt sak. Torstein Eckhoff (2001) var den første som, gjennom sine teorier om rettsrealisme, presenterte innholdet i modellen i norsk sammenheng. Han argumenterte for at i tilfeller der formelle rettskildefaktorer ikke strekker til, må dommere vektlegge grunnholdninger og retts- 7

6 [ BENTSEN ] kilden reelle hensyn, definert som en vurdering av resultatets godhet. Nærmere bestemt er reelle hensyn vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig, formålstjenlig eller liknende, og baseres i stor grad på rettsanvenderens egne overveielser. Det er imidlertid viktig å anerkjenne at dommere ikke er ubundet av loven, men når Høyesterett i siste instans skal behandle uavklarte saker av prinsipiell betydning, er det ofte dommernes bakgrunn, holdninger og samfunnssyn som er avgjørende for hvordan de velger å bruke rettskildene for å komme frem til et resultat (Grendstad et al. 2011a). Flere amerikanske forskere argumenterer for at den sentrale årsaken til variasjon i dissensavgjørelser er dommeres ulike politiske holdninger og verdier (se Benesh & Spaeth 2007; Segal & Spaeth 2002; Wahlbeck et al. 1999). I Norge har Grendstad et al. (2011b, 2011c) påvist en sammenheng på individnivå mellom dommeres utnevnelsesregjering og deres vota i favør av det offentlige eller private innenfor økonomiske og sivile dissenssaker. På bakgrunn av disse resultatene er det relevant å teste effekten av dommeres utnevnelsesregjering også med henhold til deres tilbøyelighet til å dissentere. Det er viktig å understreke at det i Norge ikke er grunn til å forvente en sterk sammenheng mellom utnevnelsesregjering og politiske standpunkter. Selv i USA, der utnevnelsen av høyesterettsdommere er sterkt politisert, er det ikke alltid slik at dommernes faktiske politiske standpunkt gjenspeiler standpunktet til regjeringen som har utnevnt dem (Parker 2012). I likhet med Grendstad et al. (2012b) antar jeg likevel at dommernes politiske holdninger i noen grad kan variere, avhengig av hvilken regjering som har utnevnt dem. Partifargen til den utnevnende instans brukes dermed som en stedfortreder på dommeres politiske grunnholdninger. Det er imidlertid ikke gitt at et dissenterende votum kan forklares ut ifra om dommeren er utnevnt av en sosialistisk eller borgerlig regjering. For å forklare dissens er det derimot relevant å teste om den politiske sammensetningen blant dommerne i en sak har en betydning for om dommere dissenterer (Benesh & Spaeth 2007; Hendershot et al. 2013; Walker et al. 1988). På individnivå er det interessant å undersøke om den enkelte dommer tilhører det politiske mindretallet i saken, enten dommere i mindretall er sosialistisk eller borgerlig utnevnt. Det forventes at dom- 8

7 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] mere vil være mer tilbøyelige til å dissentere i saker hvor de befinner seg i politisk mindretall enn i saker hvor de befinner seg i politisk flertall eller hvor kollegiet er homogent. På saksnivå er det relevant å undersøke effekten av politisk polarisering blant dommere i saken. Dersom dommere er drevet av politiske holdninger, er det rimelig å anta at disse holdningene slår ut i form av dissenser når dommerkollegiet er politisk polarisert. Det forventes dermed at dommeres individuelle tilbøyelighet til å dissentere er høyere i saker hvor det sitter dommere utnevnt både av sosialistiske og borgerlige regjeringer. PERSONLIGE EGENSKAPER-MODELLEN. Personlige egenskaper-modellen er en videreføring av holdningsmodellen. Tilhengere av modellen argumenterer for at dommeres avgjørelser er påvirket av sin sosioøkonomiske bakgrunn og egenskaper (Hwong 2006; Tate 1981). Eksempelvis delte Tate (1981) disse egenskapene i tre kategorier: (1) dommeres fødested, oppvekst og utdannelse, (2) tidligere yrkeserfaring, og karriere og (3) dommeres alder og erfaring. Eckhoff (1964) argumenterte for at dommere kan være spesielt påvirket av sin yrkeserfaring. Det forventes at dommeres tilbøyelighet til å dissentere er betinget av deres juridiske ekspertise i gitte saker. Blant annet forventes det at dommere med yrkeserfaring hos Riksadvokaten og Regjeringsadvokaten vil ha ulik tilbøyelighet til å dissentere i gitte saker fordi de har ekspertise innenfor henholdsvis strafferett og sivilrett (se Grendstad et al. 2011b). Det forventes også at tidligere jusprofessorer fra en akademisk diskusjonskultur vil ha høyere tilbøyelighet til å dissentere enn dommere med annen yrkesbakgrunn. Blant annet viser resultatene til George (2001) at tidligere jusprofessorer i amerikanske Court of Appeals har høyere tilbøyelighet enn andre dommere til å begrunne beslutningene sine i saken, samt å reversere beslutninger fra lavere rettsinstanser for å fremme nye rettslige ideer. At en dommer er justitiarius kan også ha en betydning for om vedkommende dissenterer eller ikke. Ifølge amerikansk litteratur på dommeradferd kan det forventes at justitiarius ønsker å unngå å dissentere fordi vedkommende har et ønske om å fronte Høyesterett som institusjon (Benesh & Spaeth 2007; Wahlbeck et al. 1999). Ettersom 9

8 [ BENTSEN ] Norges Høyesterett skal arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling, kan vi også i Norge forvente at justitiarius vil ha lavere tilbøyelighet til å dissentere enn andre dommere. Justitiarius kan også ha betydning på saksnivå. Det forventes at dommere som deltar i samme sak som justitiarius vil ha lavere tilbøyelighet til å dissentere. Årsaken til dette er at justitiarius alltid vil være rettsformann når vedkommende deltar i en sak (Sunde 2011). Rettsformannens oppgave er å lede rådslagningen i forkant av den aktuelle saken. Rådslagningen er en formalisert diskusjon, hvor rettsformannen redegjør for saken, går gjennom de ulike partenes argumentasjon, ytrer sitt syn på faktiske og rettslige spørsmål og generelt hvordan vedkommende mener saken bør løses (Schei 2010). Justitiarius vil av den grunn ha en sterk innflytelse på gjennomføringen av disse sakene og på andre dommere som deltar. Dommeres erfaring kan ha en betydning for deres tilbøyelighet til å dissentere. Det forventes at dommere med lang erfaring vil dissentere mindre enn dommere med kort erfaring. Det er to årsaker til dette. For det første fungerer dommere med lengst erfaring som rettsformann i saker hvor justitiarius ikke deltar (Schei 2010). Ettersom rettsformannen gjennom sin redegjørelse av saken har sterk innflytelse på hvordan den bør løses, forventes det at dommere med lang erfaring har lavere tilbøyelighet til å dissentere enn dommere med kort erfaring. For det andre vil dommere med lang erfaring i større grad være sosialisert inn i Høyesteretts arbeidskultur. Dermed forventes det at de ønsker å overholde institusjonens hovedoppgave om rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling og votere i tråd med majoriteten. Dommere med kort erfaring kan derimot ønske å bryte med de etablerte normene i Høyesterett og derfor ha høyere tilbøyelighet til å dissentere (se Walker et al. 1988). Erfaring kan også ha en betydning på saksnivå. Det forventes at en polarisering blant dommere med lang og kort erfaring i en sak gir høyere tilbøyelighet til å dissentere blant individuelle dommere. Dersom dommere med kort erfaring ønsker å dissentere for å bryte med etablerte normer som dommere med lang erfaring ønsker å overholde, forventes det at det skjer i de sakene hvor det deltar dommere med både kort og lang erfaring. En dommers tilbøyelighet til å dissentere kan også være betinget av alder. I likhet med erfaring forventes det at unge dommere ønsker å 10

9 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] bryte med tidligere etablerte normer i Høyesterett (Walker et al. 1988). De samme argumentene kan vi finne hos Østlid, som mente at «evnen til nytenkning reduseres med alderen» (1988:36). På grunnlag av dette kan vi forvente at unge dommere har høyere tilbøyelighet til å dissentere enn eldre dommere. Alder kan også ha en betydning på saksnivå. I likhet med erfaring forventes det at en polarisering blant yngre og eldre dommere i en sak gir høyere tilbøyelighet til å dissentere blant individuelle dommere. Dersom yngre dommere ønsker å bryte med etablerte normer som eldre dommere ønsker å overholde, forventes det at det skjer i de sakene hvor det deltar både yngre og eldre dommere. FLERNIVÅANALYSE. METODE OG DATA FIGUR 1. Flernivåmodell av dommeres dissenterende vota i Høyesterett Samfunnsvitenskapelige relasjoner og sammenhenger har sjelden en flat struktur. De foregående modellene for dommeradferd viser at dommere i Høyesterett inngår i og samhandler med den sosiale konteksten de er en del av, ved at dommere avgir individuelle vota i saker bestående av fem dommere. Ved å nøste individuelle dommernes vota inn under sakene dommerne voterer i, er det mulig å inkludere egen- 11

10 [ BENTSEN ] skaper ved individuelle dommere, egenskaper ved dommerkollegiet og kontekstuelle egenskaper ved sakene i en samlet flernivåmodell (se modell 1). På den måten er det mulig å komme frem til en mer helhetlig og realistisk forklaring på dommeres dissenterende vota enn ved vanlig logistisk regresjon. En slik flernivåmodell tar høyde for at en dommers votum kan være avhengig av votumet til andre dommere i saken, hvilket er viktig for å unngå spuriøse signifikante resultater (Hox 2010; Rabe-Hesketh & Skrondal 2008). I tillegg reduserer modellen risikoen for å trekke nivåfeilslutninger der man analyserer data på ett nivå og dermed utleder feilaktige konklusjoner på et annet nivå (Hox 2010). Modellen tar imidlertid ikke høyde for at den enkeltes dommers votum i en sak kan være avhengig den samme dommerens vota i andre saker. Det er ikke utenkelig at noen dommere (på grunn av uobserverte karakteristika) har høyere tilbøyelighet til å dissentere enn andre. I denne analysen er det derfor viktig å identifisere og kontrollere for slike «kritiske aktører» slik at effektene av de observerte egenskapene ved dommerne og sakene kommer tydelig frem. 2 DATA. De siste fem årene har Gunnar Grendstad, William Shaffer og Eric Waltenburg (2012a) utviklet en database for dommeradferd i Norges Høyesterett (Doranoh). Jeg har tatt i bruk data fra denne databasen for å analysere dommeres tilbøyelighet til å dissentere. Doranoh er en relasjonsdatabase som knytter informasjon om individuelle dommere og deres vota til egenskaper ved de ulike sakene som er blitt behandlet og regjeringene som har utnevnt dem. Hver sak i Høyesterett er unik. Dermed kan man ikke sammenlikne dommers vota over tid. Med tanke på ekstern validitet og sammenlikningsgrunnlag er det derfor hensiktsmessig at datamaterialet er hentet fra en periode med et tilnærmet likt institusjonelt rammeverk for behandling av saker i Høyesterett. I analysen av dissens har jeg valgt å avgrense datagrunnlaget til alle straffesaker behandlet i avdeling etter innføringen av to-instansreformen i Med innføringen av reformen endret strukturen for behandling av straffesaker seg i det norske rettssystemet. Blant annet har alle straffesaker etter reformen blitt behandlet i både første og andre rettsinstans før de har blitt anket til Høyesterett. Dette har ført til at Høyesterett i større grad har 12

11 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] behandlet saker av mer kontroversiell og politisk interessant natur (Matningsdal 1996). Flernivåanalyse forutsetter et rikt datagrunnlag med tilstrekkelig antall observasjoner på hvert analysenivå. Etter innføringen av toinstansreformen har det blitt avgitt 6650 individuelle vota i 1330 straffesaker i avdeling i Høyesterett. Dette er antall enheter på henholdsvis individnivå og saksnivå i analysen, hvilket er mer enn tilstrekkelig for å utlede en stabil flernivåmodell. Av 6650 vota i Høyesterett er det kun 313 (ca. fem prosent) dissenterende vota. Dissenterende vota er altså unntaket fra regelen i Høyesterett, hvilket avspeiler en betydelig skjevfordelt avhengig variabel. Utvalgsstørrelsen er imidlertid såpass stor at den skjeve fordelingen ikke svekker tilliten til resultatene. (Se King 2001). 3 VARIABLER. Analysens avhengige variabel er en dikotom variabel for om dommere dissenterer eller ikke. Alle former for uenighet er inkludert i verdien én, både dissens med hensyn til utfallet og delvis dissens med hensyn til blant annet begrunnelsen. En dissenterende dommer er altså en dommer som på en eller annen måte er uenig med majoriteten i en gitt sak. For å teste betydningen av sakens kompleksitet, er det utledet én variabel for antall ord og én variabel for antall lovhenvisninger i saken. Komplekse saker krever lengre drøfting og diskusjon. Etter innføringen av to-instansreformen behandler Høyesterett hovedsakelig saker av stor prinsipiell interesse. Det forventes at avgjørelsene Høyesterett tar er grundig diskutert, og at alle juridiske hensyn er tatt. Av den grunn antas det at antall lovhenvisninger og ord i saken vil måle sakenes faktiske kompleksitet 4 (se Lindquist, Martinek & Hettinger 2007). For å teste betydningen av sakstype, er det utledet fire dummyvariabler for henholdsvis seksualsaker, narkotikasaker, økonomisaker og vegtrafikksaker. Disse sakene testes mot alle andre straffesaker i databasen som utgjør en femte kategori. Dataene for sakstype er hentet fra Lovdata online og er identifisert ut ifra om sakstypen var nevnt i sakens stikkord, sammendrag og/eller i sakens lovhenvisninger. For å teste betydningen av at dommere er i politisk mindretall, er det utledet en dummyvariabel på individnivå for om dommere er i 13

12 [ BENTSEN ] politisk mindretall eller flertall i den gitte saken, uavhengig av om dommere i mindretall er sosialistisk eller borgerlig utnevnt. Dommere i mindretall har fått verdien én mens dommere i flertall har fått verdien null. I politisk homogene saker har alle dommerne fått verdien null. For å teste betydningen av politisk polarisering blant dommere i en gitt sak, er det utledet en dummyvariabel for om det er stor eller liten politisk polarisering i saken. De mulige sammensetningene av dommere i en sak er 5 0, 4 1, 3 2, 2 3, 1 4 og 0 5, hvor det første tallet representerer antall sosialistisk utnevnte dommere, og det siste antall borgerlig utnevnte dommere. Saker med stor politisk polarisering (3 2 og 2 3) har fått verdien én, mens saker med liten eller ingen politisk polarisering (5 0, 4 1, 1 4 og 0 5) har fått verdien null. 5 For å teste betydningen av yrkeserfaring, er det inkludert seks dummyvariabler på individnivå som måler effekten av jusprofessor, dommerembetet, Lovavdelingen, Regjeringsadvokaten, Riksadvokaten og privat praksis, som for det meste inkluderer privatpraktiserende advokatvirksomhet. De ulike variablene er imidlertid ikke gjensidig utelukkende ettersom en dommer kan ha erfaring fra flere yrker. For å teste justitiarius sin tilbøyelighet til å dissentere, er det inkludert en dummyvariabel på individnivå hvor dommere som er justitiarius har fått verdien én. For å teste betydningen av at justitiarius deltar i saken, er det inkludert en dummyvariabel på saksnivå hvor saker der justitiarius deltar har fått verdien én. For å teste betydningen av erfaring og alder, er det utledet to variabler på individnivå for individuelle dommernes erfaring, målt i antall år i Høyesterett, og alder i den aktuelle saken. Det er også utledet to variabler på saksnivå som måler polarisering i erfaring og alder i saken. Polariseringen er målt ved standardavviket til gjennomsnittlig erfaring og alder i saken, hvor høyere standardavvik betyr større polarisering. Det er utledet en dummyvariabel for å kontrollere for effekten av konstituerte (midlertidig ansatte) dommere. Det kan forventes at konstituerte dommere i større grad ønsker å slutte seg til flertallet i saken ettersom de vanligvis ikke er noen fast del av Høyesterett. Det er utledet åtte dummyvariabler for å kontrollere for effekten av «kritiske aktører». De åtte dommerne som er identifisert som «kritiske aktører», har gjennom en bivariat analyse en signifikant høyere 14

13 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] dissens- eller konsensusvillighet en de resterende 45 dommerne som har avlagt vota i Høyesterett siden innføringen av to-instansreformen. PROSEDYRE FOR FLERNIVÅANALYSE. Flernivåmodeller utvikles trinnvis, fra tomme modeller uten forklaringsvariabler til mer kompliserte modeller hvor relevante forklaringsvariabler inkluderes på hvert nivå (Hox 2010). Ved hvert steg tolkes estimater og standardfeil for å finne ut hvilke forklaringsvariabler som skal inkluderes og ekskluderes fra den videre analysen. Dermed ender en opp med en endelig modell som viser hvilke av variablene som har en effekt, mens variabler som ikke har en effekt er ekskludert fra denne modellen. I den trinnvise oppbyggingen av flernivåmodellen for dissens inkluderte jeg først variabler på individnivå, for deretter å inkludere variabler gruppevis på saksnivå. For hver gruppe av variabler på saksnivå testet jeg også gjennom en LR-test om variablene kollektivt bidrar til å styrke modellens forklaringskraft. Til slutt inkluderte jeg variabler for dommerne som er identifisert som kritiske aktører for å kontrollere for deres høyere dissens- eller konsensusvillighet over tid i straffesaker i Høyesterett. RESULTATER OG HOVEDFUNN Den tomme modellen gir et estimat på intraklassekorrelasjon i den avhengige variabelen (Hox 2010). Intraklassekorrelasjonen til den avhengige variabelen for dissens er på 0,51 (se tabell 1), hvilket tilsier at omtrent 51 prosent av variasjonen i dissenterende vota kan forklares av variabler som befinner seg på saksnivå i analysen. Den resterende variasjonen kan forklares av variabler på individnivå. Dette bekrefter at dommeres tilbøyelighet til å dissentere kan forklares av variabler på ulike analysenivå, og at en flernivåanalyse hvor dommeres vota er nøstet inn i saker er hensiktsmessig for å analysere variasjonen i dissenterende vota. 6 15

14 [ BENTSEN ] TABELL 1. Flernivåanalyse av dissenterende vota i straffesaker etter to-instansreformen Dissens Koeffisient SF P Koeffisient SF P Koeffisient SF P Individnivå Privat praksis Dommer * Regjeringsadvokaten.53** ** Riksadvokaten * Lovavdelingen.38** ** Jusprofessor.55** ** *** Justitiarius 1.28** ** ** Midlertidig dommer 1.40** ** ** Saksnivå Politisk polarisering.46** ** Kompleksitet ord.26*** *** Kritiske aktører Endresen 1.16** Lund 1.07*** Mitsem 1.04** Tjomsland.83** Konstant 4.24*** *** *** Intraklassekorrelasjon rho = ) Variabler ekskludert fra analysen: Alder, erfaring, politisk avvik, spredning erfaring, spredning alder, Smith rettsformann, Schei rettsformann, seksualsaker, narkotikasaker, økonomisaker, trafikksaker, antall lovhenvisninger, samt dommerne Gjølstad, Matningsdal, Skoghøy og Tønder. 2) Signifikansnivå: ***=1 %, **=5 %, *=10 %. I den endelige modellen (se tabell 1) er det blitt kontrollert for effekten av dommere som over tid viser seg å ha høyere tilbøyelighet til å dissentere enn andre dommere. Disse dommerne er nåværende høyesterettsdommere Clement Endresen og Steinar Tjomsland, samt tidligere høyesterettsdommere Ketil Lund og Sverre Mitsem. På individnivå er det personlige egenskaper innenfor kategorien yrkeserfaring og karriere som forklarer dommeres tilbøyelighet til å dissentere. Dommere med erfaring fra Riksadvokaten og som jusprofessor har høyere tilbøyelighet til å dissentere. Sammenhengen mellom erfaring som jusprofessor og dissens er i tråd med forventningene 16

15 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] til at jusprofessorer fra en mer akademisk diskusjonskultur ønsker å begrunne avgjørelsene sine i større grad enn andre dommere (se George 2001). At dommere med erfaring fra Riksadvokaten har høyere tilbøyelighet til å dissentere i straffesaker er også i tråd med forventningene, ettersom dommere herfra sitter på særlig ekspertise fra strafferett. Justitiarius og midlertidige dommere har lavere tilbøyelighet til å dissentere enn andre dommere. At justitiarius har lavere tilbøyelighet til å dissentere, er i tråd med forventningene om at justitiarius ønsker å overholde prinsippene om rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. 7 Det er heller ikke overraskende at midlertidige dommere velger å votere i tråd med majoriteten, ettersom de til vanlig ikke er noen fast del av Høyesterett og dermed kan tenkes å ha et ønske om å slutte seg til flertallet. På individnivå er det ingen effekt av yrkeserfaring fra privat praksis, dommerembetet, Regjeringsadvokaten eller Lovavdelingen på dommeres tilbøyelighet til å dissentere. Det samme gjelder variablene for alder, erfaring og politisk mindretall. Variablene for tidligere yrkeserfaring er derimot likevel inkludert fordi en LR-test viser at de samlet sett bidrar å styrke forklaringskraften til modellen. På saksnivå har politisk polarisering og sakens kompleksitet målt i antall ord en betydning for dommeres tilbøyelighet til å dissentere. Dommere som avgir votum i saker med stor politisk polarisering har høyere tilbøyelighet til å dissentere enn i saker med lav politisk polarisering. Den politiske polariseringen i en sak ser altså ut til å ha en betydning for dommeres vota, hvilket er i tråd med forventningene i internasjonal litteratur og tidligere resultater (se Benesh & Spaeth 2007; Hendershot et al. 2013; Walker et al. 1988). Dommeres tilbøyelighet til å dissentere er høyere i komplekse saker, hvilket er i tråd med forventningene om sammenhengen mellom komplekse saker og dissens i internasjonal litteratur (se Bartels 2005; Benesh & Spaeth 2007; Wahlbeck et al. 1999). Her er det imidlertid viktig å understreke at forventningene fra tidligere litteratur ikke knytter seg til antall ord i saken, men til antall lovhenvisninger og rettsspørsmål som tas opp i den enkelte sak (se Benesh & Spaeth 2007). 17

16 [ BENTSEN ] På saksnivå er det ingen effekt av variasjon i alder og erfaring, om justitiarius er rettsformann i saken, kompleksitet målt i antall lovhenvisninger eller hvilken type sak som behandles. Blant annet har ikke dommere lavere tilbøyelighet til å dissentere i narkotikasaker slik som Matningsdal (2006) forventet. Resultatene indikerer at sammenhengene Matningsdal identifiserer ikke er systematisk til stede i straffesakene behandlet i avdeling etter innføringen av to-instansreformen. Intraklassekorrelasjonen i den endelige modellen viser at den gjenstående gruppevariasjonen er på 50,5 prosent. Variablene på saksnivå forklarer altså kun 0,5 prosent av gruppevariasjonen i den avhengige variabelen. Dette betyr nødvendigvis ikke at politisk polarisering og antall ord på saksnivå ikke har en effekt, men at det fremdeles gjenstår mye variasjon å forklare i dommeres dissenterende vota som ikke er fanget opp her. DISKUSJON Resultatene av den foregående analysen av straffesaker viser at det ikke er kun juridiske faktorer som påvirker dommere til å dissentere. Det er høyere sannsynlighet for dissens når en sak er kompleks og blir behandlet av dommere som er utnevnt fra både sosialistiske og borgerlige regjeringer. Sannsynligheten for dissens øker også hvis dommerne har yrkeserfaring fra Riksadvokaten eller som jusprofessor. I tillegg er det lavere sannsynlighet for dissens hvis dommere er justitiarius eller midlertidig ansatte. Som poengtert i innledningen bryter dissenterende vota med Høyesteretts hovedoppgave om å arbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Slike vota er en måte å svekke sakens prejudikatsvirkning på (Sunde 2011). Gjennom dissenterende vota ønsker dommere å kommunisere til lavere rettsinstanser at det ikke er fullstendig enighet om de rettslige prinsippene i saken (se Clark 2012). Det kan av den grunn være problematisk at dommeres dissenterende vota er et uttrykk for individuelle egenskaper og holdninger som ikke knytter seg direkte til rettslige prinsipper. Dissenser er ikke nødvendigvis vilkårlige og drevet av dommeres bakgrunn og politiske standpunkt, slik resultatene kan gi et inntrykk av. Et brudd på prinsippene om rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling er heller ikke nødvendigvis bare et onde som kompliserer 18

17 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] tolkningen av prejudikatet i lavere rettsinstanser. Tvert om er et dissenterende votum vanligvis godt begrunnet, og dommeren skriver begrunnelsen med et håp om at retten på et senere tidspunkt vil overkjøre majoritetens avgjørelse slik at vedkommende sitt dissenterende votum en dag vil utgjøre grunnlaget for en majoritetsavgjørelse i en liknende sak. Tidligere justitiarius i den amerikanske høyesterett, Charles Evans Hughes, gav denne kjente beskrivelsen av dissens: A dissent in a court of last resort is an appeal to the brooding spirit of the law, to the intelligence of a future day, when a later decision may possibly correct the error into which the dissenting judge believes the court to have been betrayed (Hughes i Ginsburg 2010:4). En dommer skal altså ha god grunn til å dissentere og bør alltid spørre seg selv: Er denne dissensen virkelig nødvendig? Dette gjenspeiles i det lave antallet dissensavgjørelser i Høyesterett. Like fullt er det ofte slike avgjørelser man lærer mest av (se Eckhoff 2001). Blant annet antas det at variasjonen i dissensavgjørelser vil være et uttrykk for de holdningene og egenskapene hver enkelt dommer tar med seg inn i sitt virke som høyesterettsdommer (Grendstad et al. 2011a). Årsaken til dette er at selv om dommerne er forelagt de samme juridiske fakta i en sak, kommer de likevel frem til ulike resultater. I slike tilfeller må det være noe annet enn de rent juridiske fakta som påvirker dommerne i deres beslutningstaking. Selv om dissenser er velbegrunnede, er det rimelig å anta at virkningen av prejudikatet i særlig grad kan svekkes i tilfeller hvor dommeres politiske holdninger og bakgrunn har hatt en betydning. En kan stille spørsmål om hvordan dommere i lavere rettsinstanser skal tolke en avgjørelse fra Høyesterett som inneholder dissens, hvis de dissenterende dommerne er motivert av sin bakgrunn og politiske grunnholdning, og ikke kun sakens fakta og loven. Selv om det er vanlig praksis for dommere i lavere rettsinstanser å vurdere lovgivers hensikt med loven, kan det by på ytterligere tolkningsproblemer hvis dommere i Høyesterett har dissentert fordi de har en gitt yrkeserfaring eller hvis deres votum er et uttrykk for deres politiske standpunkt i forhold til andre dommere i saken. 19

18 [ BENTSEN ] VEIEN VIDERE For å bedre kunne forklare dissens i Høyesterett, er det nødvendig å utlede nye variabler fra hver av modellene for dommeradferd. På individnivå har personlige egenskaper som yrkeserfaring og karriere en betydning for dommeres tilbøyelighet til å dissentere, men analysen viser også at noen dommere dissenterer mer enn andre dommere over tid uten at modellens forklaringsvariabler fanger opp årsaken til dette. På saksnivå har politisk polarisering fra holdningsmodellen og kompleksitet målt i antall ord fra den juridiske modellen en betydning for dissens. Intraklassekorrelasjonen viser imidlertid at disse variablene kun forklarer en liten del av variasjonen mellom saker. Årsaken til dette kan være at politiske holdninger kanskje ikke har like stor betydning i straffesaker som i for eksempel økonomiske saker eller saker hvor staten er part, slik som Grendstad et al. (2011b, 2011c) identifiserer. Det er også viktig å understreke at antall ord i en sak ikke nødvendigvis fanger opp mye av variasjonen fra den juridiske modellen. I videre forskning vil det derfor være interessant å utlede variabler som i større grad kan fange opp kjernen i den juridiske modellen, som ordets rette betydning, hensikt med loven og prejudikat. OM ARTIKKELEN Takk til Gunnar Grendstad, William Shaffer og Eric Waltenburg for tilgang til data. Takk til Jon Kåre Skiple, Siri Tenden Myklebust, Terje Mikal Espedal og Øivind Armando Salinas Reinertsen for gode tilbakemeldinger på tidligere utkast av artikkelen. Jeg vil også takke de tre anonyme fagfellene og redaksjonen i Tidsskrift for samfunnsforskning for gode kommentarer på et tidligere utkast av artikkelen. Noter 1 Det er verdt å nevne de interne- og eksterne institusjonelle modellene. Disse forutsetter at dommerne manøvrerer seg strategisk i forhold til andre dommerne i retten, og i forhold til andre ytre statsmakter og aktører. Disse modellene faller imidlertid utenfor det området av Høyesterett som kan analyseres på grunnlag av foreliggende data. Se Dyevre (2010) for en nærmere beskrivelse av modellene. 2 Andre muligheter er å bruke individet som nivå 2 i analysen i stedet for dommerkollegiet i sakene, eller å kryssklassifisere dette individnivået med den gjeldende modellen. 20

19 [ DISSENSER I NORGES HØYESTERETT ] 3 En test av analysens flernivåmodell på et utvalg på 10 prosent av observasjonene med verdien «0» for konsensus (N=947) gir tilnærmet like resultater som analysen basert på alle observasjonene i datasettet. 4 Dissenssaker vil alltid inneholde flere ord fordi flere dommere uttaler seg. For at antall ord i saken skal gjenspeile sakens faktiske kompleksitet er uttalelsene til de dissenterende dommerne utelatt fra ordtellingen. 5 I saker med polariseringen 4-1 og 1-4 kan det forventes at den ene dommeren i politisk mindretall har høyere tilbøyelighet til å dissentere. Derfor er også en dummyvariabel hvor alle politisk polariserte saker er inkludert i verdien én, testet i modellen. Denne hadde ingen effekt. En årsak til det kan være at dommere som er alene i politisk mindretall strategisk velger votere i tråd med det politiske flertallet for å sikre seg innflytelse i senere saker. Ideen om slike strategiske voteringer er kjernen i den interne institusjonelle modellen (se Dyevre 2010). 6 Intraklassekorrelasjonen av dommeres vota nøstet i individuelle dommere var på omtrent 4 prosent. Dette bekrefter at noe av variasjonen i dissens kan forklares av uobserverte karakteristika ved dommerne. 7 En test av to dummyvariabler for henholdsvis tidligere justitiarius Carsten Smith og nåværende justitiarius Tore Schei viser at justitiarius Smith hadde lavere tilbøyelighet til å dissentere i straffesaker, mens det var ingen effekt av justitiarius Schei. Referanser Bartels, B. L. (2005). Heterogenity in Supreme Court Decision-Making: How Case Level Factors Alter Preference-Based Behaviour. Paper presentert på Political Methodology Summer Conference, Florida State University. Benesh, S. C. & Spaeth, H. J. (2007). The constraint of law A study of Supreme Court dissensus. American Politics Research, 35(5): Clark, T. S. (2012). Bargaining and Opinion Writing on the U.S. Supreme Court. I K. T. McGuire (red.), New Directions in Judicial Politics (s ). New York: Routledge. Dyevre, A. (2010). Unifying the field of comparative judicial politics: towards a general theory of judicial behaviour. European Political Science Review, 2(2): Eckhoff, T. (1964). Noen refleksjoner om domstolens uavhengighet. Stockholm: Norstedt. Eckhoff, T. (2001). Rettskildelære (5 utg.). Oslo: Universitetsforlaget. Fowler, J. H. & Jeon, S. (2008). The authority of Supreme Court precedent. Science- Direct, 30: George, T. (2001). Court Fixing. Arizona Law Review 43(9):9 62. Ginsburg, R. B. (1990). Remarks on writing separately. Washington Law Review, 65(1): Ginsburg, R. B. (2010). The Role of Dissenting Opinions. Minnesota Law Review, 95(1):1 8. Grendstad, G., Shaffer, W. R. & Waltenburg, E. N. (2010). Revealed Preferences of Norwegian Supreme Court Justices. Tidsskrift for Rettsvitenskap(1): Grendstad, G., Shaffer, W. R. & Waltenburg, E. N. (2011a). Ikke til verden av politisk hvite storker. Lov og Rett, 50(7): Grendstad, G., Shaffer, W. R. & Waltenburg, E. N. (2011b). Judicial Behavior on the Norwegian Supreme Court, Determining the effects of extra-legal forces in the justices' votes: The case of 'government friendly' voting. Paper pre- 21

20 [ BENTSEN ] pared for presentation at 2nd International Conference on Democracy as Idea and Practice. University of Oslo, January 13-14, Grendstad, G., Shaffer, W. R. & Waltenburg, E. N. (2011c). When Justices disagree. The Influence of Ideology and Geography on Economic Voting on the Norwegian Supreme Court. Rætferd, 34(1/132):3 22. Grendstad, G., Shaffer, W. R. & Waltenburg, E. N. (2012a). Database for dommeratferd i Norges Høyesterett (Doranoh) Database (bind). Universitetet i Bergen og Purdue University. Grendstad, G., Shaffer, W. R. & Waltenburg, E. N. (2012b). Ideologi og Grunnholdninger hos Dommerne i Norges Høyesterett. Lov og Rett, 51(4): Hendershot, M. E., Hurwitz, M. S., Lanier, D. N. & Pacelle Jr, R. L. (2013). Dissensual Decision Making: Revisiting the Mysterious Demise of Consensual Norms within the U.S. Supreme Court. Political Research Quarterly(66). Hox, J. J. (2010). Multilevel Analysis, Techniques and Applications (Second Edition utg.). New York and Hove: Routledge. Hwong, T. (2006). A Quantitative Exploration og Judicial Decision Making in Canadian Income Tax Cases. Toronto, Ontario: York University. King, G. (2001). Explaining Rare Events in International Relations. International Organization, 55(3): Lindquist, S. A., Martinek, W. L. & Hettinger, V. A. (2007). Splitting the Difference: Modeling Appellate Court Decisions with Mixed Outcomes. Law & Society Review 41(2): Matningsdal, M. (1996). To-instansreformen. Oslo: Universitetsforlaget. Matningsdal, M. (2006). Høyesterett som straffedomstol etter to-instansreformen. Lov og Rett (7): Parker, C. (2012). The Evolution of Ideological Voting on the Supreme Court: Federalism Cases, Prepared for MPSA 2012 Annual Conference, Paper. Rabe-Hesketh, S. & Skrondal, A. (2008). Multilevel and Longitudinal Modeling Using Stata (Second Edition utg.). College Station, Texas: A Stat Press Publication, StataCorp LP. Schei, T. (2010). Arbeidet med domsskriving i Høyesterett. I W. K. Bergli, L. Fauske, M. Garborg, J. G. Fliflet & I. H. Rørvik (red.), Domsnøkkel. Privatrettslige emner (s ). Oslo: Gyldendal Akademisk. Schei, T. (2011). Har Høyesterett en Politisk Funksjon? Lov og Rett (6): Segal, J. A. & Spaeth, H. J. (2002). The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited. New York: Cambridge University Press. Skoghøy, J. E. A. (2010). Dommeratferd og Dommerbakgrunn. Festskrift til Torgny Håstad, Smith, C. (1975). Domstolene og rettsutviklingen. Lov og Rett: Sunde, J. Ø. (2011). Dissenting Votes in the Norwegian Supreme Court A Legal Cultural Analysis. Rechtskultur, (1): Tate, N. (1981). Personal Attribute Models of the Voting Behavior og U.S Supreme Court Justices: Liberalism in Civil Liberties and Economic Decisions, American Political Science Review, 75(2): Wahlbeck, P. J., Spriggs, J. F. & Maltzman, F. (1999). The Politics of Dissent and Concurrences on the U.S Supreme Court. American Politics Research, 488(27): Walker, T. G., Epstein, L. & Dixon, W. J. (1988). On the Mysterious Demise of Consensual Norms in the United States Supreme Court. Journal of Politics, 50(02): doi: / Østlid, H. (1988). Dommeradferd i dissenssaker. Oslo: Universitetsforlaget. 22