Sammendrag og konklusjon gis i punkt 2. I punkt 3 vil vi gjennomgå sakens faktum, før vii punkt 4 gir en rettslig vurdering.

Transkript

1 BERGEN KOMMUNE Kommuneadvokaten Notat Saksnr.: I Saksbehandler: HERR Emnekode: ADV Til: Fra: Byrådsavdeling for finans, eiendom og eierskap, vi kommunaldirektør Ove Foldnes og finanssjef Geir Ove Misje Kommuneadvokaten Dato: 8. april 2013 Kommunal garanti ved lånetilsagn fra Kommunalbanken til DIR AS i Innledning Kommuneadvokaten viser til henvendelse fra Ove Foldnes i e-post av 6. mars 2013, der det bes om en juridisk betenkning knyttet til vilkår i avtale om selvskyldnerkausjon. Premissene for oppdraget er nærmere drøftet i møte 18. mars 2013 med finanssjef Geir Ove Misje. Bakgrunnen for henvendelsen er at Bergen kommune (heretter også «kommunen»), som også er aksjonær i BIR AS (heretter «BIR»), har forpliktet seg til å stille kommunal selvskyldnerkausjon ved låneopptak i MR etter korninuneloven 51, jf forskrift av 2. februar 2001 om kommunale garantier. Utkast til selvskyldnerkausjon er oversendt fra Kommunalbanken AS (heretter «Kommunalbanken») til kommunen. Kommunen Ønsker en juridisk vurdering av foreliggende utkast til garanti, herunder en vurdering av i hvilken utstrekning garantiutkastet skiller seg fra tidligere avgitte selvskyldnerkausjoner. Sammendrag og konklusjon gis i punkt 2. I punkt 3 vil vi gjennomgå sakens faktum, før vii punkt 4 gir en rettslig vurdering. 2 Sammendrag og konklusjon Kommuneadvokaten har foretatt en gjennomgang og vurdering av foreliggende utkast til selvskyldnerkausjon (heretter «Garantien») fra Kornmunalbanken. Vi har vurdert Garantien i lys av de selvskyldnerkausjoner som vi har fått fremlagt, og som det er opplyst at kommunen tidligere har avgitt overfor Kominunalbanken. Vår konklusjon er at Garantien innehar vilkår som er mer tyngende for Bergen kommune på sikrings- og dekningsstadiet enn vilkårene i de selvskyldnerkausjoner som tidligere er avgitt overfor Kommunalbanken. Vilkårene i Garantien var jjç~ç~ kjent for Bergen kommune på tidspunktet for bystyrets og Fylkesmannens vedtak og godkjenning i De tyngende vilkår knytter seg i hovedsak til tre forhold:

2 (i) (ii) (iii) Garantien begrenser kommunens rettigheter som kausjonist, ved at rett til motregning og fradragsrett er avskåret, jf. Garantiens punkt 1. Kausjonisten påtar seg risikoen for gyldigheten og lovligheten av Garantien, jf. Garantiens punkt 8. Finansavtalelovens kapittel 4 II og 4 III fravikes, jf. Garantiens punkt 8 (ii). Sentrale bestemmelser som fravikes er bestemmelser om bankens varslings- og opplysningsplikt, og kausjonistens rett til innfrielse og inntreden i avtaleforholdet ved mislighold. Ovennevnte vilkår medfører også at Garantien innehar elementer av påkravsgaranti. En påkravsgaranti betegner garantier som er faktisk uavhengige av det underliggende låneforhold, der kausjonisten i utgangspunktet ikke kan gjøre innsigelser gjeldende mot det underliggende låneforhold. Å stille sikkerhet i form av påkravsgaranti vil være i strid med forskrift av 2. februar 2001 om kommunale garantier 2, da det etter denne bestemmelsen kun er tillatt å stille kommunale garantier i form av simpel kausjon eller selvskyldnerkausjon. Flere av Garantiens bestemmelser reiser videre tolkningstvil knyttet til vilkårenes innhold og rekkevidde. Dersom kommunen velger å akseptere Garantien slik den foreligger, er det vår anbefaling at det samtidig inngås regressavtale mellom BER og eierkommunene for å regulere forholdet mellom debitor og garantist. 3 Sakens faktum BER er etter omdanning i 2001 organisert som aksjeselskap og eies av 9 kommuner. Bergen kommune er som eier av 80 % av aksjene største aksjonær. Eierkommunene har inngått aksjonæravtale og har vedtatt finansiering og utbygging av rørbasert innsamlingssystem for avfall (<bossnettet») gjennom BIR sitt heleide datterselskap BossNett AS. FØrste trinn i byggingen av bossnettet er iverksatt. Oppstarten ble finansiert ved et midlertidig lån fra Bergen kommune på kroner som er innfridd med annen midlertidig finansiering. Den midlertidige finansieringen planlegges avløst ved opptak av et lån til BER med videre utlån til BossNett AS. Samtlige eierkommuner i BER har forpliktet seg til å stille garanti for lånet. Bergen bystyre behandlet spørsmålet om garantistillelse i møte 2. mai 2011 (sak 87/11) og fattet følgende vedtak i tråd med innstilling fra byrådet: I. Bergen kommune vedtar, sammen med de øvrige aksjonærene i Bergensområdets interkommunale Renovasjonsselskap AS (BIR AS), å stille selvskyldnerkausjon for lån inntil kr. 250 mill som BIR AS skal ta opp og låne videre til det heleide datterselskapet BossNett AS. 2. Eierkommunene i BIR AS garanterer pro rata for lånet i samsvar med hver kommunes eierandel i selskapet. Det vises til aksjonæravtalens punkt Det forutsettes at kr 150 mill av lånet benyttes til å refinansiere lån som MR AS har Latt opp i Bergen kommune. Resten av lånet skal brukes til videre finansiering av første trinn i byggingen av r~rbasert oppsamlingssystem for avfall i Bergen. 4. Ved innfrielse av lånet fra Bergen kommune bortialler pantsettelsen av aksjene i BossNett AS og kommunens bruksrett til nettet. Det vises til bystyrets vedtak den i sak 47-lO, vedtakspunktene 2 og 5. 2 av 10

3 5. Ved vesentlige endringer i, eller opphør av aksjonæravtale mellom aksjonærene i ifir AS, kan eierkommunene kreve at lånet skal innfris. Det samme gjelder dersom det skjer vesentlige endringer i aksjonærsammensetningen i datterselskapet BossNett AS. 6. Dersom BIR AS søker å gjennomføre selskapsrettslige endringer, skal selskapet varsle garantistene senest når kreditorvarsel kunngjøres. Garantistene har tre måneders frist for å kreve lånet innfridd fra slikt varsel er gitt. 7. Det forutsettes likelydende garantivedtak i de kommuner som eier aksjer i BIR AS. 8. Lånet forutsettes nedbetalt over 40 år med like store årlige avdrag.garantiansvaret reduseres i samsvar med nedbetahngsplanen. Hele lånet skal være innfridd senest den Kapitalutgiftene til betjening av lånet forutsettes dekket som en del av renovasjonsavgiftene, gjennom et grunnpåslag til alle abonnenter i BIR - kommunene og brukerbetaling fra de som er tilkoplet nettet, jf punkt ~ i vedtak i bystyresak 47-lO. 10. Det forutsettes at fylkesmannen i Hordaland godkjenner vedtak om å stille selvskyldnerkausjon for lånet. Il. Bergen kommune er positiv til å utvide sitt framtidige garantiansvar ved videre utbygging av nettet innenfor vedtatte utbyggings- og avfallsplaner og innenfor de rammer bystyret har satt i vedtak datert i sak : Høring - Avfallsplan for BIR Privat AS Bystyrets vedtak ble godkjent av Fylkesmannen i Hordaland 12. mai 2011 (Fylkesmannens referanse ),jf. kommuneloven 51 nr. 1. På tidspunktet for behandlingen i byrådet, bystyret og Fylkesmannen i 2011 var det ikke innhentet lånetilsagn fra finansinstitusjoner og derfor heller ikke innhentet utkast til avtale om selvskyldnerkausjon. Bergen kommune har ved flere tidligere låneopptak avgitt selvskyldnerkausjoner overfor Kommunalbanken på deres standardvilkår. Kommuneadvokaten har fått fremlagt tre av de selvskyldnerkausjoner kommunen tidligere har avgitt overfor Kommunalbanken. De tre fremlagte garantier er avgitt på slike likelydende vilkår: «Bergen kommune garanterer med dette for [...] sitt lån i Kommunalbanken AS. Garantien er gitt i medhold av bystyret sitt vedtak av [...J og godkjent av fylkesmannen i Hordaland den [...]. Garantien omfatter lånet hovedstol inntil NOK [...] med tillegg av eventuelle påløpte renter og omkostninger. Garantiansvaret reduseres i takt med nedbetalingen på lånet som betales over [...J år. Garantien gis som selvskyldnerkausjon. Kausjonen forfaller til betaling når debitor har misligholdt sine forpliktelser.» 8W har ved tilsagn av 28. januar 2013 fått innvilget lån fra Kommunalbanken stort kroner til utbygging av kommunal infrastruktur ved videre utlån til heleid datterselskap. Av lånetilsagnet fremgår at 8W skal stille slik sikkerhet for låneopptaket: «Selvskyldnergaranti fra samtlige 9 eierkommuner som skal dekke lånebeløp med et tillegg av 10% til dekning av renter og omkostninger. 3 av 10

4 Garantien skal gjelde fra låneoppirekk og i hele lånets løpeiid med tillegg av inntil 2 ar i tilfelle utestående beløp etter siste forfallsdato jfr forskrift om kommunale og fylkeskommunale garantier 3, 4. ledd.» Kommunalbanken har oversendt slikt avtaleutkast for Garantien til Bergen kommune AVTALE OM SELVSKYLDNERKAUSJON Denne seivskyldnergarantii (~Garanti») er utstedt av (I) Bergen kommune (org. nr ) (c<kausjonisien»); til fordel for (2) Kommunalbanken AS (org. nr ) «Långiver»). Kausjonisten avgir garanti som følger: I. Kausjonisten garanterer herved ugjenkallelig på de vilkar som fremgår av denne Garanti, som seivskyldnerkausjonist og uten rett til motregning eller fradrag av noen art, overfor Långiver for BIR AS (org.nr ) (< Låntager») sin riktige og rettslige betaling av enhver del av Låntagers lån på NOK (cclånet»). 2. Garantien forfaller til betaling når LAntager har misligholdt sine forpliktelser under Lånet. Fra den dag kravet blir fremmet etter denne Garanti, påløper forsinkelsesrenter etter lov om renter ved forsinket betaling. Forsinkelsesrenten skal likevel ikke være lavere enn 3 % over den rente som løp i låneforholdet før misligholdet. 3. Kausjonistens ansvar under denne Garanti skal være begrenset til (i) Lånets hovedstol pa NOK , med tillegg av (ii) 10% av den til enhver tid gjenstående hovedstol til dekning av renter, misligholdsrenter, provisjoner, gebyrer, utlegg og omkostninger påløpt til enhver tid. Kausjonistens maksimumsansvar kan ikke overstige NOK Garantiansvaret reduseres i takt med nedbetalingen på Lånet som betales over 37 år. 5. Garantiansvare opphører etter 37 år, senest , jf. Forskrift av 2. februar 2001 om kommunale og fylkeskommunale garantier Garantien er gitt i medhold av bystyret sitt vedtak av , sak 87/li og godkjent av fylkesmannen i Hordaland den 2l.08.12,jf. Kommuneloven SInr Kausjonisten erklærer at denne Garanti ikke er i strid med noen lov, forskrift, avtale eller annet forhold gjeldende for Kausjonisten, herunder spesielt, men ikke alene, kommuneloven 51 og forskrift av 2. februar 2001 om kommunale og fylkeskommunale garantier, og at Kausjonisten lovlig kan gi Garantien og at denne er fullt ut gyldig og bindende. 8. I forhold til bestemmelsene i lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (~Finansavtaleloven,>) erklærer Kausjonisten herved: (i) (ii) at Kausjonisien har mottatt et eksemplar av avtalen, med vedlegg, som regulerer Lånet; at Finansavtalelovens 62 til og med 74 fravikes og ikke gjelder for denne Garantien; (iii) [j (iv) (21 4av 10

5 Denne Garanti er underlagt norsk rett med Oslo tingrett som avtalt verneting. Undertegnede stiller seg herved som sel vskyldnerkausjonist for Låntagers forpliktelser overfor Långiver, innenfor de rammer som fremgar overfor.» Kommuneadvokaten har fått opplyst at utkastet til Garantien er i tråd med nye standardvilkår hos Kommunalbanken. De nye standardvilkårene ble implementert i september Kommunalbanken har i brev av 27. februar 2013 meddelt kommunen at vilkårene i Garantien ikke er gjenstand for forhandlinger. 4 Rettslig vurdering 4.1 Garantiens art Garantien er - både i overskriften og senere i avtaleteksten - angitt å være en selvskyldnerkausjon. Ved selvskyldnerkausjon har kausjonisten (her Bergen kommune) et solidarisk ansvar for hoveddebitor (her SIR) sine forpliktelser overfor den tilgodesette kreditor (her Kommunalbanken). En selvskyldnerkausjon er en aksessorisk garanti og derved knyttet til hovedfordringen. Den utløses ved mislighold i hovedforholdet, og kreditor må godtgjøre mislighold før han kan rette krav mot kausjonisten. Når krav gjøres gjeldende etter garantien, kan kausjonisten forut for oppgjør fremsette alle innsigelser som hoveddebitor kan fremsette i låneforholdet. En seivskyldnerkausjon anses mer byrdefull for kausjonisten enn en simpel kausjon, men mindre byrdefull enn en pålcravsgaranti. Et kausjonsforhold er til tross for sin tilknytning til hovedfordringen et selvstendig avtaleforhold mellom kausjonist og den tilgodesette. Der garantiavtalen inngås mellom profesjonelle parter, er det stor grad av avtalefrihet mellom partene. Kontrakter i næring inngått mellom to profesjonelle parter skal som utgangspunkt tolkes objektivt med vesentlig vekt på ordlyden.2 Det samme gjelder når en garanti er stilt i næring av en profesjonell part til fordel for en annen profesjonell part.3 Garantien innehar etter Kommuneadvokatens syn enkelte bestemmelser som gjør avtalen mer byrdefull for kommunen enn ved de selvskyldnerkausjoner som tidligere er avgitt overfor Kominunalbanken. Videre er sentrale bestemmelser i finansavtaleloven fraveket. 42 Garantiens punkt i - Avskjæring av rett til motregning og fradrag Det følger av Garantiens punkt i at kausjonisten garanterer ugjenkallelig på de vilkår som fremgår som selvskyldnerkausjonist «uten rett til motregning ellerfradrag av noen art» overfor Kommunalbanken. Som nevnt under punkt 4.1 er det et sentralt trekk ved selvskyldnerkausjoner at kausjonisten har de samme rettigheter og kan gjøre de samme innsigelser gjeldende mot kreditor som debitor i låneforholdet. Ved å frasi seg retten til motregning og retten til fradrag, aksepteres en innskrenkning i denne sentrale rettigheten. Rekkevidden av rettighetsavkallet er uklar. Det er usikkert om det siktes til motkrav og fradragsretter kausjonisten måtte ha fra andre rettsforhold enn garantiforholdet og hovedforholdet, eller om meningen er å fraskrive retten I j~ finansavtaleloven 2 annet ledd. 2 ~ Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2002s på s jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt side 1553 avsnilt 47 mcd videre henvisninger. 5 av 10

6 til å gjøre gjeldende motkrav og andre innsigelser fra det underliggende kontraktsforholdet mellom BIR og Kommunalbaz~ken. Dersom sistnevnte legges til grunn, vil Garantien i realiteten ha karakter av en påkravsgaranti. Som nevnt i punkt 2 vil det være i strid med forskrift om kommunale garantier 2. februar 2001 om kommunale garantier 2 å stille siklcerhet i form av påkravsgaranti. Ordlyden i Garantiens punkt i gir ikke noe klart svar. Et liknende saksforhold var til vurdering i Høyesterett høsten 2Ol2.~ Det fremgikk der av garantiens ordlyd at betalingskrav etter garantien kunne fremmes «without set-off or counterclaim of any kind» fra kausjonisten. Høyesterett kom i likhet med lagmannsretten til at rekkevidden av avkallet på motregning og fradrag var uklart, og at en slik uklar bestemmelse ikke i seg selv kunne innebære en generell fraskrivelse av retten til å reise innsigelser i det underliggende avtaleforholdet. Garantien var fortsatt å betrakte som en selvskyldnerkausjon, og ikke som en påkravsgaranti. Ut fra premissene i Høyesteretts dom, sammenholdt med den generelle uklarhetsregelen i avtaleforhold, kan det etter vårt syn ikke legges til grunn at kommunen ved en eventuell aksept av Garantiens punkt I gir avkall på retten til å reise innsigelser knyttet til det underliggende avtaleforholdet mellom BIR og Kommunalbanken5. Det er likevel uheldig for kausjonisten med en slik rettighetsinnskrenkende og uklar garantibestemmelse. Vi kan ikke anbefale at kommunen aksepterer en slik formulering uten at innholdet avldares. 4.3 Garantiens punkt 7 - Inneståelse for gyldighet og lovlighet Garantiens punkt 7 lyder: «Kausjonisten erklærer at denne Garanti ikke er i strid med noen lov, forskrift, avtale eller annet forhold gjeldende for Kausjonisten, herunder spesielt, men ikke alene, kommuneloven 51 og forskrift av 2. februar 2001 om kommunale og fylkeskommunale garantier, og at Kausjonisten lovlig kan gi Garantien og at denne er fullt ut gyldig og bindende.» Bergen kommune blir her bedt om å innestå for både lovligheten og gyldigheten av Garantien. Vi har fått opplyst at det ikice tidligere er avgitt slike inneståelseserklæringer fra kommunen ved selvskyldnerkausjoner. Inneståelseserklæringer er mer utbredt ved pågravsgarantier, der garantiforholdet har en sterkere grad av uavhengighet fra det underliggende låneforholdet.6 Ved å innestå for gyldigheten og lovligheten av Garantien, påtar kausjonisten seg en risiko dersom det senere skulle oppstå forhold som avtalepartene ikke forutså på avtaletidspunktet. Rekkevidden av bestemmelsen er også her uklar. Er det gyldighet og lovlighet i forhold til preseptoriske og lovpålagte krav til kommunen det siktes til, eller er bestemmelsen ment som en generell inneståelse for lovlighet og gyldighet, slik at avtalen ikke senere skal kunne angripes etter de generelle regler om ugyldighet i avtaleloven. Sistnevnte tolkingsalternativ vil innbefatte avtalelovens 33 om avtaler i strid med redelighet og god tro og 36 om urimelige avtaler. Disse bestemmelsene har tradisjonelt hatt stor betydning i rettspraksis for fastleggelsen av kausjonsforpliktelsers rekkevidde.7 Ordlyden <(fullt ut gyldig og bindende» er vid og vil i utgangspunktet kunne favne enhver innsigelse som senere kan oppstå og tenkes reist mot avtaleforholdet. Vi antar det vil være problematisk for kommunen dersom bestemmelsen skal forstås slik at kausjonisten gir avkall 1 Rt s.1267 Jf. også dom fra Borgarting lagmannsrett, LB , side 7. 6 ~ Rt s. 1267, avsnitt 64 Jf. Torvund, Pengekravsrett, s. 169 flg. med videre henvisninger 6 av 10

7 på retten til senere å angripe Garantien etter ugyldighetsbesteminelsene i avtaleloven. Ordlyden fremstår også som uklar med hensyn til hvorvidt inneståelseserklæringen er ment å dekke lovligheten og gyldigheten på avtaletidspunktet eller i hele Garantiens løpetid frem til Garantiens punkt 8 (li) - Fravikelse av fmansavtalelovens bestemmelser I Garantiens punkt 8 (ii) er Bergen kommune bedt om å erklære «at Finansavtalelovens 62 til og med 74fravikes og ikke gjelderfor denne Garantien;» Vi legger til grunn at Kommunalbanken er en finansinstitusjon som omfattes av lov om finansavtaler og finansoppdrag (lov 25. juni 1999 nr 46, finansavtaleloven), og at kommunen som kausjonist kan påberope rettigheter i kraft av loven, jf 1. Finansavtaleloven skiller ikke mellom garantiens art og gjelder for alle kausjoner avgitt til finansinstitusjoner eller lignende institusjoner. Rettsspørsmål som tidligere har vært løst hovedsakelig etter eldre rettspraksis og sedvane, ble med finansavtaleloven kodifisert.8 Lovreguleringen ble også benyttet til å innføre nye prinsipper som i støtte grad tar sikte på å beskytte kausjonisten, på bekostning av hensynet til kausjonens virkningsgrad.9 Lovens bestemmelser er som hovedregel deklaratoriske utenfor forbrukerforhold og kan således fravikes gjennom avtale, jf. 2 annet ledd. Det gjelder ingen preseptoriske lovkrav til kausjonsforholdet ut over de minimumskrav til kausjonsavtalens form og innhold som er nedfelt i finansavtaleloven 61, jf. 2 annet ledd. De aktuelle bestemmelser som ønskes fraveket er bestemmelsene i kapittel 4 II og 4 III som regulerer kausjonsforholdet på sikrings- og dekningsstadiet. Noen av bestemmelsene som fravikes, 67 om reduksjon og bortfall av kausjonsansvaret, 72 om forsinkelsesrenter og 73 om inndrivelseskostnader, er regulert gjennom Garantiens punkt 3, 4 og 5. Enkelte av bestemmelsene som fravikes er mindre aktuelle i avtaleforholdet, eller gjelder ikke ved selskyldnerkausjoner mellom profesjonelle parter, jf. 62, 65, 68 og 71. De øvrige bestemmelsene som fravikes er imidlertid sentrale for kommunens rettsstilling som kausjonist, og Garantien innehar ikke bestemmelser som gir kommunen tilsvarende rettigheter eller beskyttelse. Vi vil i det videre kort redegjøre for disse bestemmelsene. (i) Bankens varslingsplikt Finansavtaleloven 63 pålegger kreditor en plikt til å varsle kausjonisten om bestemte hendelser som inntreffer på kausjonens sikringsstadium og som er knyttet til debitors økonomi. Bestemmelsen innebærer en presisering og utviding av varslingsplikten sammenlignet med rettstilstanden før finansavtalelovens ikrafttredelse. Bestemmelsen nedfeller en plikt for banken til å varsle kausjonisten skriftlig om mislighold fra kredittkundens side senest tre måneder etter at misligholdet inntraff, samt holde kausjonisten infonnert om den videre utviklingen i kredittforholdet. Institusjonen plikter også å varsle kausjonisten skriftlig hver gang det avtales utsettelse med betaling av avdrag eller renter utover tre måneder. Blir institusjonen kjent med at kredittkunden er død, at det er åpnet gjeldsforhandling eller konkurs i kredittkundens bo, eller at kredittkunden har fremsatt søknad 8 ~ Jussens Venner 2003 s 45, Hagsirøm, Kausjonsretten i forandring, s. 53 flg Jf. Jui-istkornakt 2000 nr. I s 4, Torvund, Lov om finansavtaler og finansoppdrag. ~ Jf. TFF 2005-I Harald Sætermo, Finansavtalelovens regler om kausjon, s. 20 fig 7 av 10

8 om gjeidsforhandling etter gjeldsordningsloven for namsmannen, skal kausjonisten også varsles uten ugrunnet opphold. Tidlig varsel av mislighold er sentralt for at kausjonisten skal kunne ivareta sine interesser og forberede seg på at et mulig ansvar vil kunne bli gjort gjeldende. Ved at kausjonisten får varsel, kan han både iverksette tiltak i forhold til låntaker slik at denne betaler, eller kausjonisten kan innhente sikkerhet for sin regress mot låntaker. Kausjonisten kan også forberede sin egen økonomi på en aktualisering av ansvaret. At Kommunalbankens varslingsplikt overfor kommunen oppheves, medfører derfor en svekket forutberegnelighet og rettsstilling for kommunen. Det innebærer også en risiko for at kausjonsansvaret blir mer omfattende. Varslingsfristen i 63 innebærer at dersom institusjonen ikke varsler innen fristen på tre måneder, er kausjonisten ikke ansvarlig for misligholdte terminer som er eldre enn tre måneder på varslingstidspunktet. Når denne fristen oppheves, vil heller ikke ansvaret for kommunen for eldre forpliktelser bortfalle grunnet sen varsling. I praksis vil det oftest være i kreditors egeninteresse å varsle kausjonisten på et tidlig tidspunkt ved mislighold eller forventet mislighold fra debitors side. Rekkevidden av fravikelsen vil også kunne bli avdempet av den generelle aktsomhets- og lojalitetsplikt som gjelder i kausjonsforhold. Som et hovedsynspunkt gjelder det et prinsipp om at partene i kausjonsavtalen må opptre lojalt overfor hverandre, ved at det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, må stilles krav til aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten. Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må ~jelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen består. 2 (ii) Bankens opplysningsplikt Finansavtaleloven 64 gir kausjonisten en rett til på ethvert tidspunkt å kreve at kreditor gir opplysninger om det underliggende låneforholdet, herunder hvilket restbeløp debitor og kausjonisten hefter for, rentefot og informasjon om eventuelle kredittvurderinger og tilsvarende som er foretatt. Bergen kommune vil som garantist ha et løpende behov for opplysninger om det underliggende låneforholdet, for eksempel i forbindelse med sin bokføring og regnskapsavleggelse. Selv om det må antas at BIR i praksis vil kunne bidra med opplysninger om låneforholdet, er det prinsipielt uheldig at kommunen ved fravikelsen av 64 fratas rettigheten overfor kreditor. (iii) Frigivelse av sikkerhet Det følger av 66 at kreditor må innhente uttrykkelig samtykke fra kausjonisten for å frigi pant eller annen sikkerhet som var stilt eller forutsatt stilt da kausjonsavtaien ble inngått. Hvis pant eller annen sikkerhet frigis i strid med bestemmelsene i første ledd, er kausjonisten ikke lenger bundet av kausjonsavtalen. Bestemmelsen gjelder tilsvarende dersom pant eller annen sikkerhet ikke blir stilt i samsvar med det som var forutsatt da avtalen ble inngått I vårt tilfelle skal det stilles sikkerhet i form av garantierklæringer fra de øvrige eierkonmrnnene. Virkningen av at samtykkekravet i 66 fravikes, er at Kommunalbanken står fritt til å frafalle de øvrige garantiene uten å innhente samtykice fra Bergen kommune. Selv om garantiene gis pro rata fra den enkelte eierkommune for en andel av lånet Jf. Jussens Venner 2003 s 45, Hagstrøm, Kausjonsretten i forandring, s.45 fig 11 ~ Høyesteretis dom inntan i Rt s av 10

9 samsvarende med eierandel i BIR, vil et frafall av øvrige garantier svekke sikkerheten for det samlede låneforhold mellom SIR og Kommunalbanken. (iv) Frigjøringstid og rett til inntreden ved innfrielse Det følger av finansavtaleloven 69 at hvis kredittkunden har misligholdt kredittavtalen i ikke uvesentlig grad eller det må antas at slikt mislighold vil inntre, så har kausjonisten rett til å innfri kausjonsansvaret helt eller delvis. Det følger videre av 70 at kausjonisten ved slik innfrielse etter 69 «etter alminnelige regler» trer inn i kredittavtalen og de sikkerhetene som er stilt for kredittkundens fordring. Dersom vilkårene for å kreve førtidig innfrielse av lånet er oppfylt, kan også kausjonisten etter 74 kreve betaling av låntaker, i den grad kausjonisten er ansvarlig overfor långiver. Kausjonistens rett til førtidig innfrielse og inntreden ved mislighold eller forventet mislighold utgjør en sentral rettighet for kausjonisten. Bestemmelsene er fraveket, uten at frigjøringstid og kausjonistens rettigheter ved innfrielse er direkte regulert i Garantien. Knyttet til inntredelsesretten fremstår det som uklart om 70 er ment å fortollces antitetisk i avtaleforholdet, altså slik at rett til inntreden bortfaller fordi lovbestemmelsen fravikes, eller om kausjonisten fortsatt skal ha inntredelsesrett basert på det alminnelige, ulovfestede rettsprinsipp om cessio legis (subrogasjon) og sikker sedvanerett om regress jf. også forutsetningshjemmelen i gjeldsbrevloven 39, 2. og 3. pkt. (v) Oppsummering Finansavtaleloven ~ gir kausjonisten rettigheter og er med på å avgrense og definere avtaleforholdet. Ved å fravike lovbestemmelsene uten at kausjonisten gis tilsvarende rettigheter eller beskyttelse gjennom bestemmelsene i Garantien svekkes kausjonistens rettsstilling og avtaleforholdet blir mer usikkert vurdert fra kausjonistens ståsted. Kommunalbanken vil på sin side som kreditor få en styrket og friere posisjon i avtaleforholdet. Garantiansvaret opphører senest 31. desember 2051, jf Garantiens punkt 5. Det er vanskelig å forutse rettsforholdets utvikling ved så langvarige avtaleforhold. Hvilke reelle og faktiske konsekvenser fravikelsen av lovens bestemmelser vil få dersom avtale inngås, fremstår som uvisst. Dette vil særlig gjelde når transport av fordring fra Kommunalbanken til ny finansinstitusjon er tillatt uten samtykke fra debitor eller garantist, jf. avsnitt 6 i utkast til gjeldsbrev. Garantien vil følge med ved en slik overdragelse. Virkningene vil også avhenge av hvordan Kommunalbanken i praksis vil opptre som avtalepart, herunder i hvilken utstrekning Kommunalbanken vil benytte seg av de utvidede rettigheter og fravær av plikter de har betinget seg gjennom fravikelse av lovens bestemmelser. 9 av 10

10 Bergen 8. april 2013 Advokat IOav 10