Ny vår for menneskerettighetene i Grunnloven?

Transkript

1 Ny vår for menneskerettighetene i Grunnloven? 13. mai 2014, akkurat i tide til 200-årsjubileet for Grunnloven, løftet Stortinget en rekke menneskerettigheter inn i vår viktigste lov. Reformen har vært omtalt som den mest omfattende revisjonen av Grunnloven noensinne. Hva skjedde egentlig i Stortinget, og hvilken betydning har vårens vedtak? Artikkel 12. juni 2014 Arnulf Tverberg Menneskerettighetene som rettslig bindende grenser for flertallets handlefrihet Etter Stortingets historiske vedtak 13. mai 2014 inneholder Grunnloven nå en rekke menneskerettigheter. Menneskerettighetene springer ut av grunnleggende verdier frihet, likhet og menneskeverd som staten og rettsordenen må respektere og verne av hensyn til den enkelte. Grunnlovfesting av menneskerettigheter gjør at et simpelt flertall av de øverste folkevalgte stortingsrepresentantene ikke i ordinær lov kan vedta noe i strid med disse rettighetene. De grunnlovfestede menneskerettighetene utgjør dermed mindretallets vern mot flertallet. I ytterste fall kan uavhengige domstoler, med Høyesterett i spissen, slå fast at de andre statsmaktene (Stortinget og regjeringen) har brutt Grunnlovens menneskerettigheter. Domstolskontrollen er i seg selv en menneskerettighet. Koblingen til menneskerettighetstenkningen gir disse rettighetene deres moralske autoritet, mens grunnlovfesting og domstolskontroll gir dem nødvendig juridisk styrke. Menneskerettighetsvernet bidrar til at Grunnloven, sammen med vårt politiske og rettslige system ellers, på en håndfast måte sikrer både demokratiet og rettsstaten. Grunnlovens menneskerettigheter bidrar dermed til å oppfylle Grunnlovens formål («verdiparagraf»), slik det fra 2012 er uttrykt i Grunnloven 2: «Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene.» Internasjonal påvirkning med nasjonale særtrekk Vi feirer i år 200 år med menneskerettigheter i Grunnloven. Både starten i 1814 og 200- årsjubileet viser hvordan Grunnloven ble til og har utviklet seg i et samspill mellom sterk internasjonal påvirkning og nasjonale særtrekk. Johs. Andenæs skrev i sin lærebok følgende om den internasjonale inspirasjonen hele 1814-grunnloven var basert på: «De levde på lån, og la ikke skjul på det.» (senest Andenæs/Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 10. utg s. 69). Det samme kan sies om den revisjonen av menneskerettighetene som nå har skjedd.

2 Ulike lands grunnlover speiler de verdier som har vært sett på som særlig viktige. Det er f.eks. ingen tilfeldighet at de amerikanske emigrantene på slutten av 1700-tallet valgte å grunnlovfeste retten til å bære våpen. Den norske Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter speiler, på sin særegne måte, tre trinn i samfunnsbyggingen de siste 200 årene fra rettstat, til demokrati, og videre til velferdsstaten. Opprinnelsen Som rettslig fenomen stammer læren om menneskerettighetene fra de nasjonale rettssystemene. Særlig kjent er den franske menneske- og borgerrettighetserklæringen fra 1789, som igjen hentet inspirasjon fra den amerikanske uavhengighetserklæringen fra I kjølvannet av disse erklæringene fulgte rettighetserklæringer i en rekke nasjonale grunnlover. Både disse grunnlovene, og de ideene som lå bak, ga viktig inspirasjon for de grunnleggende rettighetene som ble slått fast i den norske Grunnloven i Første byggetrinn: Rettsstaten de sivile rettighetene Allerede i 1814 inneholdt Grunnloven noen grunnleggende sivile rettigheter. Først og fremst er det grunn til å nevne forbudet mot straff uten lov og dom ( 96), forbudet mot tilbakevirkende lover på alle samfunnsområder ( 97) og vernet om eiendomsretten ved et krav om full erstatning ved ekspropriasjon ( 105). Dessuten hadde flere grunnlovsbestemmelser brodd mot 1700-tallets privilegiesystem, som brøt med mer moderne tanker om likhet for loven. Grunnloven av 1814 la også grunnlaget for utviklingen av et generelt legalitetsprinsipp i praksis: Inngrep overfor borgerne måtte ha hjemmel i lov gitt av Stortinget, og forutsetningen var at lovene normalt skulle være generelt utformet. Generelle lover hindrer vilkårlighet overfor den enkelte. Særlig de nevnte grunnlovsbestemmelsene i 96, 97 og 105 har hatt en usedvanlig slitestyrke helt frem til i dag. De har til ulike tider satt viktige grenser for statens makt over individene. Grunnlovfestingen av disse sentrale menneskerettighetene i 1814 innebar et gjennombrudd for den liberale rettsstaten, med vekt på individet og dets selvstendige verdi. Jeg kommer tilbake til flere av disse sentrale rettighetene i egne artikler. At nettopp disse bestemmelsene de sivile rettighetene sto sentralt, reflekterte et sentralt trekk ved samfunnet den gangen: nattvekterstaten, der staten tok på seg få oppgaver. Staten skulle sørge for stabilitet og forutberegnelighet ved å trygge rikets ytre og indre sikkerhet, og ved å respektere borgernes frihet ved å unnlate gripe inn overfor dem. For øvrig var det i høy grad opp til den enkelte selv, eller de ulike sosiale fellesskapene i samfunnet, å sørge for den materielle velferden. Andre byggetrinn: Demokratiet politiske rettigheter Ytringsfriheten, som helt siden 1814 har stått i Grunnloven 100, er viktig for den enkeltes frihet, men har selvsagt også betydning for den den enkeltes deltakelse i demokratiet. Også stemmeretten (og muligheten for å kunne bli valgt til stortingsrepresentant) er grunnleggende. Selv om folkesuverenitetstanken var det bærende argument for den norske Grunnloven i 1814, var stemmerett forbeholdt et mindretall av mennene ( 50). Det personlige kongedømmet var fortsatt en vesentlig realitet til langt ut på 1800-tallet. Utover 1800-tallet ble stemmeretten gradvis utvidet for menn. En milepæl ble nådd da kvinner fikk stemmerett ved stortingsvalg på lik linje med menn i Dette markerte det definitive gjennombruddet for Norge somdemokratisk rettsstat. Tredje byggetrinn: Velferdsstaten økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter?

3 Fra andre halvdel av 1800-tallet og utover beveget en rekke stater, også Norge, seg i retning av velferdsstaten, først stykkevis, deretter mer systematisk. Utviklingen skjedde for alvor etter den andre verdenskrigen. Denne utviklingen ble i liten grad gjenspeilet i Grunnloven. Unntaket var Grunnloven 110, som ble vedtatt i Paragrafen slo fast statens plikt til å sørge for at ethvert arbeidsdyktig menneske kunne tjene til livets opphold ved arbeid. Dermed fikk vi for første gang grunnlovfestet en paragraf i den «familien» av rettigheter som går under merkelappen «økonomiske, sosiale og kulturelle» (f.eks. rett til sosial støtte, tilfredsstillende levestandard, helse, utdanning og kulturell identitet). Grunnlovfesting av slike rettigheter har vært mer omstridt en grunnlovfesting av sivile og politiske rettigheter. Jeg kommer tilbake til deres stilling i Grunnloven i en egen artikkel. Den internasjonale utviklingen, særlig etter andre verdenskrig Etter 1814 skjedde det lite med grunnlovsparagrafene om menneskerettigheter. Vi fikk riktignok, som ledd i 150-årsjubileumsfeiringen av Grunnloven i 1964, generelt slått fast religionsfriheten i Grunnloven 2 (nå 16). For øvrig skjedde det lite før neste store jubileet i Verdenserklæringen De siste 70 årene, frem til 2014, har den utviklingen av menneskerettighetene som har hatt betydning for Norge, dermed stort sett skjedd internasjonalt, særlig innen FN og Europarådet. FNs verdenserklæring om menneskerettighetene fra 1948 («Universal Declaration of Human Rights») står i en særstilling. Verdenserklæringen var radikal ved at den ikke bare handlet om klassiske sivile og politiske rettigheter, men også omfattet de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene. Vi kan fortsatt få en god idé om hva dagens mer grunnleggende debatter om menneskerettigheter dreier seg om hvis vi blar gjennom Verdenserklæringens 30 kortfattede artikler. Ikke noe dokument om menneskerettigheter har i moderne tid hatt en slik symbolkraft som nettopp verdenserklæringen. Fra erklæringer til konvensjoner Allerede to år senere i 1950 vedtok en rekke (vest-)europeiske stater den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Mens verdenserklæringen «bare» var en erklæring, og ikke noe juridisk bindende dokument, var EMK rettslig bindende for de statene som sluttet seg til. EMK konsentrerte seg om klassiske sivile og politiske rettigheter. Siden fulgte FN opp i 1966, ved å vedta en generell konvensjon om beskyttelse av sivile og politiske rettigheter («SP»), og en generell konvensjon om beskyttelse av økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Siden er det f.eks. blitt vedtatt egne konvensjoner til vern mot diskriminering av kvinner (1979) og til vern om barns rettigheter (1989). Konvensjonenes inntog i det norske rettssystemet Frem til ca var det først og fremst de grunnlovbestemte menneskerettighetene som sto sentralt for norske domstoler, særlig 96, 97, 100 og 105. Etter 1990 ble de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene stadig oftere påberopt og fikk gjennomslag i norske domstoler. Det gjelder særlig den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Norge ble dessuten flere ganger dømt av den europeiske menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD) for ikke å ha overholdt EMK. For mange hadde det nok vært en fremmed tanke at Norge skulle bli dømt av en

4 internasjonal domstol for brudd på menneskerettighetene. Mest oppmerksomhet fikk noen saker om ytringsfrihet. Grunnlovsvernet sakker akterut Ytringsfrihetssakene viste at grunnlovsvernet om ytringsfriheten var blitt forbigått av den internasjonale utviklingen. Det passet da godt at Ytringsfrihetskommisjonen ble oppnevnt i Kommisjonens utredning, som ble avgitt i 1999, førte i 2004 til at Stortinget totalreviderte Grunnloven 100 om ytringsfriheten. Det ble også fremmet enkeltforslag om å ta inn andre menneskerettigheter i Grunnloven, men de førte ikke frem. Det lå ikke noen samlende kraft bak spredte initiativene. Menneskerettsloven 1999 Den manglende grunnlovfestingen innebar ikke at det sto dårlig til med menneskerettighetenes stilling i det norske rettssystemet: Vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999 bidro til solid gjennomslag for en rekke sentrale menneskerettigheter i det norske rettssystemet. Loven, med senere tilføyelser, gir de fem menneskerettskonvensjonene som jeg har nevnt foran, status som norsk lov med forrang fremfor annen norsk lov. Prinsipper og paragrafer Vedtakelsen av menneskerettsloven var basert på en utredning fra Utredningen førte også til at Stortinget allerede i 1994 vedtok en prinsippbestemmelse i 110 c om at staten har plikt til å sikre og respektere menneskerettighetene. Det var første gang ordet«menneskerettigheter» ble nevnt i Grunnloven. Alt i alt hadde bestemmelsen mer symbolkraft enn selvstendige rettsvirkninger. Spørsmålet om grunnlovfesting av konkrete paragrafer om rettigheter sto uansett igjen. Vendepunktet Foranlediget av den internasjonale utviklingen, de ulike enkeltstående forslagene om grunnlovsendringer og det faktum at 200-årsjubileet for Grunnloven var under oppseiling, fikk spørsmålet om en generell revisjon av menneskerettighetene i Grunnloven vind i seilene. Et vendepunkt kom da Stortingets presidentskap i juni 2009 oppnevnte Stortingets menneskerettighetsutvalg («Lønning-utvalget»). Et hovedpunkt i utvalgets mandat var å «utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang». Lønning-utvalgets standpunkt Lønning-utvalget anbefalte i sin utredning fra desember 2011 (Dokument 16 ( )) å grunnlovfeste en katalog av konkret oppregnede menneskerettigheter i Grunnloven, fordelt over 20 paragrafer. Utvalget bygde, i samsvar med sitt mandat, på at en burde gjøre et utvalg av «sentrale» menneskerettigheter. Et flertall i utvalget (alle unntatt medlemmet Carl I. Hagen) mente at både sivile og politiske rettigheter («SP-er») og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter («ØSKer») burde grunnlovfestes. Dermed fulgte utvalget opp det synet som har festnet seg internasjonalt, særlig innen FN-systemet, om at SP-ene og ØSK-ene utgjør et udelelig hele og at de ulike rettigheter avhenger av hverandre. Lønning-utvalgets utvalg av rettigheter tok særlig utgangspunkt i Verdenserklæringen fra Også den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) sto sentralt. Utvalget understreket at

5 rettighetene i Grunnloven «i størst mulig grad bør gjenspeile og søke å realisere individenes frihet, likhet og menneskeverd» (Dokument 16 ( ) s. 61). Lønning-utvalgets anbefalinger ble fulgt opp i Stortinget ved at det høsten 2012 ble fremmet forslag med utgangspunkt i utvalgets utredning. For å sikre Stortingets handlefrihet ved neste korsvei ved avgjørelsen av hva som burde vedtas, ble en rekke forslag fremmet i ulike alternativer. Det ble dessuten fremmet enkelte forslag som avvek fra Lønning-utvalgets alternativer. Våren 2014 ble grunnlovsforslagene endelig behandlet av Stortinget, etter en omfattende saksforberedelse i kontroll- og konstitusjonskomiteen. Tautrekkingen pågikk til siste slutt, og det var betydelig spenning knyttet til hva som ville bli vedtatt. Det er ingen enkel sak å oppnå grunnlovsmessig flertall to tredjedeler. Stortingsbehandlingen: De fleste sivile og politiske rettighetene skapte lite strid Hvordan gikk det så i Stortinget? Jeg starter med det enkleste først de sivile og politiske rettighetene. En rekke av disse rettighetene ble til slutt vedtatt enstemmig. Dette skjedde enten ved at samtlige partier i utgangspunktet var enige om et forslag til formulering av rettigheten, eller ved at noen av partiene subsidiært stemte for det forslaget som oppnådde enstemmighet. Enstemmigheten gjaldt for følgende rettigheter: Retten til frie og hemmelige valg ( 49) Vern mot vilkårlig frihetsberøvelse av alle slag og visse særlige rettssikkerhetsgarantier i den forbindelse ( 94) Rett for enhver til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid ved en rettferdig og offentlig rettergang. Statens myndigheter skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet og upartiskhet ( 95) Uskyldspresumsjonen: «Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.» ( 96 andre ledd) Likhet for loven og vern mot usaklig og uforholdsmessig forskjellsbehandling ( 98) Foreningsfrihet, inkludert rett til å danne fagforeninger og politiske partier, og forsamlingsfrihet ( 101) Rett til respekt for privatliv og familieliv, hjem og kommunikasjon, samt statens plikt til å sikre et vern om den personlige integritet ( 102) Frihet til å bevege og bosette seg innenfor riket og til å forlate riket ( 106) Legalitetsprinsippet, uttrykt slik at «Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha hjemmel i lov» ( 113) I tillegg vedtok Stortinget en generell plikt for staten til å respektere og sikre menneskerettighetene slik disse fremgår av Grunnloven og internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av ( 92). Bestemmelsen avløste den tilsvarende bestemmelsen i 110 c første ledd. Også mesteparten av 104, om barns rettigheter, ble vedtatt enstemmig. Den paragrafen handler like mye om barns økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter som deres sivile og politiske. Enkelte andre av grunnlovsbestemmelsene om sivile og politiske rettigheter skapte mer debatt. Vi skal kort se på disse. Retten til liv

6 I Stortinget var det bred enighet om at retten til liv generelt burde vernes i Grunnloven ( 93). I forbindelse med dette vedtok Stortinget også forbud mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, samt forbud mot slaveri og tvangsarbeid. Ett spørsmål skapte, ikke uventet, debatt: Konflikten mellom retten til liv og kvinnens rett til selvbestemt abort (se Innst.182 S ( ) s. 6 7). Flertallet i kontroll- og konstitusjonskomiteen (alle unntatt Høyre og KrF) understreket at «en grunnlovfesting av retten til liv ikke er helt uproblematisk». Flertallet viste til at «det er bred enighet om at livet er en grunnleggende rettighet, men det er politisk, faglig og filosofisk uenighet om når retten til liv inntreffer og hva retten til liv innebærer». Flertallet viste til at «denne uenigheten også kan innebære tolkningsstrid om bestemmelsen i fremtiden», og det ønsket «å sikre at diskusjon om abort blir ført av Stortinget og at grunnlovsbestemmelser ikke skal kunne tas til inntekt for noens syn». Alle partiene unntatt KrF hadde dessuten «merket seg Menneskerettighetsutvalgets presisering av at 39 ikke vil ha innvirkning på retten til selvbestemt abort i Norge», de delte denne oppfatningen «og understreker at en grunnlovfesting ikke skal påvirke retten til abort». Det samme flertallet mente «at abortreglene er et politisk og etisk spørsmål som det vil være opp til Stortinget å regulere gjennom ordinær lovgivning». Flertallet valgte følgende formulering av grunnlovsteksten: «Ethvert menneske har rett til liv.» Denne formuleringen avvek fra Lønning-utvalgets forslag, som nyttet formuleringen «iboende rett til liv», under henvisning til formuleringen i Verdenserklæringen. Grunnen til at «iboende»-alternativet ble forkastet var visstnok at det under kontroll- og konstitusjonskomiteens høring falt uttalelser fra et av Lønning-utvalgets medlemmer som av komiteen ble oppfattet slik at formuleringen kunne reise spørsmål om rekkevidden av kvinnens rett til selvbestemt abort. Bestemmelsen om rett til liv ble vedtatt mot stemmene til Kristelig Folkeparti, som stemte for et mer vidtgående forslag om «rett til liv og legemlig integritet fra unnfangelse til naturlig død». Etter disse presiseringene fra et bredt flertall i Stortinget er det vanskelig å se for seg at domstolene i Norge vil føle seg kallet til å gå inn i kjernen av den politiske og etiske debatten om hvordan en skal avveie fosterets rettsstilling mot kvinnens rett til selvbestemt abort. Situasjonen vil altså trolig også i fremtiden være en helt annen enn i f.eks. USA, der det er domstolene, med den føderale Høyesterett (US Supreme Court) i spissen, som har definert hvor grensen mellom liv og død går i relasjon til spørsmålet om selvbestemt abort. Det utelukker ikke at andre sider av retten til liv i fremtiden kan bli tema for domstolene. Det gjelder f.eks. spørsmålet om hvor langt det vil være adgang til å åpne for såkalt aktiv dødshjelp. Stortingskomiteen (alle unntatt KrF) trakk også frem spørsmålet om «helsehjelp til ufødte barn», jf. Innst.182 S ( ) s. 7. Retten til familie Mest uenighet ble skapt av den foreslåtte paragrafen ( 103) om å grunnlovfeste ektefellers rettigheter og vern om familien. Det var ikke noen strid om retten for enhver som har oppnådd gifteferdig alder, til å stifte familie, inngå ekteskap og oppløse ekteskap. Det var heller ikke noen uenighet om at ekteskap bare kan inngås med ektefellenes samtykke og frie vilje. Uenigheten gjaldt et forslag om å grunnlovfeste familien som «en grunnleggende enhet i samfunnet». Et mindretall i Lønning-utvalget hadde pekt på at en slik formulering kunne virke normativt støtende på personer som ikke oppfatter seg som en del av

7 familiebegrepet, og at det er de individuelle menneskerettighetene som må stå sentralt også i familiesituasjoner (Dokument 16 ( ) s. 185). Venstre holdt i kontroll- og konstitusjonskomiteen fast ved disse innvendingene. Høyre pekte for sin del på at «det ikke er hensiktsmessig å blande sammen uforpliktende programerklæringer og symbolske langsiktige målsettinger sammen med klare rettsregler» (Innst.183 S ( ) s. 4). Det siste var for øvrig et synspunkt som kom inn med full tyngde i debatten om grunnlovfesting av de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene. Debatten i stortingssalen var intens, og under den etterfølgende stemmegivningen var det tilløp til drama: Et øyeblikk viste stemmetallene i favør av vedtakelse, altså nøyaktig det som skulle til for to tredjedels flertall. Det viste seg å bero på en glipp, som straks ble rettet opp. Motstanden fra Høyre og Venstre førte dermed til at hele paragrafen om familien og ekteskap ble forkastet med knappest mulig margin (111 stemte for forslaget, 57 stemte mot). Særlig om 115 (begrensningshjemmelen) Noen ganger stanser debatten ved spørsmålet om en er for eller mot en bestemt menneskerettighet, bredt definert, f.eks. retten til liv eller retten til et sunt miljø. Ser en litt nærmere etter, er det likevel helt nødvendig å føre debatten videre: En rekke menneskerettigheter, særlig de som nylig er vedtatt, er meget bredt definert. Dermed blir det nødvendig å spørre hvordan de ulike menneskerettighetene kan begrenses i møtet med andre viktige interesser, enten det dreier seg om bredere samfunnsinteresser eller hensynet til andre individer. Det kan f.eks. bli spørsmål om hvilken adgang det er til å gripe inn i den enkeltes privatliv ( 102) ved å drive overvåking av private hjem for å bekjempe terrorisme. Eller det kan bli spørsmål om å begrense en persons ytringsfrihet ( 100) av hensyn til vernet av en annen persons privatliv ( 102). I det siste tilfellet kan en tale om «kolliderende menneskerettigheter», hvor det nærmest sier seg selv at begge rettighetene ikke kan realiseres fullt ut. Lønning-utvalget foreslo i 115 en «begrensningshjemmel», som under ett skulle regulere statens adgang til å gripe inn i alle menneskerettighetene som finnes i Grunnloven. Samtidig ble det foreslått at det er visse av menneskerettighetene det ikke kan gjøres unntak fra (for eksempel forbudet mot tilbakevirkende straffelover). Dette systemet er vel kjent fra internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter og fra grunnlover i ulike land. Under diskusjonene i Stortinget våren 2014 så kontroll- og konstitusjonskomiteen behov for å utsette avgjørelsen av denne paragrafen «til et senere tidspunkt». Begrunnelsen var ønske om en tilstrekkelig grundig og opplyst behandling av spørsmålet (Innst.187 S ( ) s. 26). I øyeblikket er det dermed skapt en usikkerhet om hvor langt det er adgang til å gripe inn i en rekke av paragrafene om menneskerettigheter i Grunnloven. Det er dermed ikke noe lite spørsmål som gjenstår til avgjørelse, trolig høsten Menneskerettighetene under krig og krise rettsstaten på prøve Én ting er hvilken adgang det er til å gjøre inngrep i menneskerettighetene under normale forhold. En annen sak er hvordan spørsmålet stiller seg under krig og krise. Historien viser at det har vært nødvendig å fravike Grunnlovens maktfordelingssystem og rettighetsbestemmelser under ekstreme forhold som truer nasjonens eksistens. Den andre verdenskrig gir det fremste eksemplet fra vår historie. London-regjeringen traff en rekke vedtak som normalt ville ligget til den lovgivende makt (Stortinget). Dette omfattet også inngrep i grunnlovbestemte rettigheter.

8 Lønning-utvalget foreslo på denne bakgrunn en bestemmelse ( 116) om adgang for statens myndigheter til midlertidig å gjøre unntak fra en rekke av de grunnlovbestemte menneskerettighetene «når en bekjentgjort krigs- eller krisetilstand gjør det åpenbart nødvendig for å sikre demokratiet, rettsstaten eller rikets eksistens». Visse rettigheter, slik som f.eks. forbudet mot dødsstraff, forbudet mot å straffedømme uten etter lov og dom og mot tilbakevirkende straffelover, skulle ikke kunne fravikes selv under de mest ekstraordinære forhold. Samtidig gir historien en rekke eksempler på at en unntaksmulighet på grunn av krig eller lignende tilstand åpner for misbruk. Unntakene kan gjøres mer vidtgående enn nødvendig, f.eks. ved at kravene til «krig» eller «krise» tolkes for lempelig, eller ved at en fraviker flere rettigheter enn strengt nødvendig. Selv om det til å begynne med utvilsomt var tilstrekkelig grunn til å fravike grunnleggende rettigheter, kan unntakene gjøres mer eller mindre permanente. Og domstolene kan kvie seg for å overprøve det de andre statsmaktene har besluttet i en kaotisk situasjon. Debatten har dukket opp i ulike land i kjølvannet av terroren i USA 11. september I den hjemlige debatten er situasjonen 22. juli 2011 blitt trukket frem som eksempel på at det ikke var grunnlag for unntak fra grunnleggende rettigheter. Under debatten i Stortinget mente et klart flertall av kontroll- og konstitusjonskomiteen at de vilkårene for fravikelse som Lønning-utvalget hadde oppstilt, var «for vage og uklare». Det ble særlig vist til kriteriet «bekjentgjort krigs- eller krisetilstand», jf. Innst.187 S ( ) s. 26. Det ble også vist til faren for at unntak ble gjort mer vidtgående enn strengt nødvendig, særlig ved at oppregning av en del rettigheter som aldri kan fravikes, kan legitimere fravikelse av de øvrige rettighetene i større grad enn strengt nødvendig. Det endte med at bestemmelsen ikke ble vedtatt. Dermed er situasjonen langt på vei den samme som under andre verdenskrig, hvor adgangen til å fravike Grunnloven under krig eller annen nødstilstand alene reguleres av den såkalte konstitusjonelle nødretten, som ikke står beskrevet i Grunnloven selv. Det kan fremstå som et paradoks at rettsstatsprinsippet antas å være bedre ivaretatt gjennom en slik ulovfestet lære enn gjennom skrevne unntaksbestemmelser i Grunnloven selv. Ikke ment å forandre gjeldende rett i Norge La oss så vende tilbake til grunnlovsreformen i stort. Et gjennomgående argument for grunnlovsvedtakene var, som kontroll- og konstitusjonskomiteen uttrykte det, at «[e]ndringene ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge, men å gi én del av denne retten de mest sentrale menneskerettighetene grunnlovs rang» (Innst.186 S ( ) s. 20). Så kan en spørre: Hva er da poenget med å vedta en lov til og med en grunnlov hvis det så sterkt understrekes at den ikke skal endre på gjeldende rett? Et vern for fremtiden Jo, et grunnleggende poeng i en rettslig sammenheng er dette: Grunnloven er «lex superior» lov som står høyere enn andre lover. Det innebærer at fremtidige storting i morgen eller om 30 år ikke med simpelt flertall kan svekke individenes rettsstilling under de minstekravene Grunnloven (nå) oppstiller. Det er kanskje vanskelig å se den praktiske nytten av et slikt vern i dag, men poenget er at vi ikke vet hva fremtidens lovgivere kan ønske dersom de ikke er rettslig bundet av Grunnloven. De nylig vedtatte grunnlovsendringene fremstår som en slags sikring av

9 etablerte verdier og et vern mot at de rettighetene som vi i dag nyter godt av, bygges ned i for sterk grad. Dette gjelder både rettigheter til sikring av rettsstaten og demokratiet, men også rettigheter som vi typisk forbinder med velferdsstaten (f.eks. retten til utdanning, jf. den nylig vedtatte bestemmelsen om rett til utdanning i Grunnloven 109). Hvor viktige er endringene? Dette leder meg over til spørsmålet om hvor viktige vedtakelsen av menneskerettighetskatalogen i Grunnloven er. Meningene har vært delte. Noen har kalt endringene for den viktigste revisjonen av Grunnloven noensinne, kanskje med unntak av revisjonen i Andre har pekt på at de ikke er så viktige, nettopp fordi de ikke i dag endrer gjeldende rett. Kanskje svaret avhenger av hva en mener er viktig ved at noe er tatt inn i Grunnloven: Dersom en legger vekt på Grunnlovens betydning som symboleller verdidokument, er det lettere å kalle revisjonen for viktig enn omen legger mest vekt på de selvstendige rettsvirkningene av paragrafene. Hvor vanskelig det er å besvare dette spørsmålet, og at svaret avhenger av hva en vektlegger, ser vi best når vi tar en titt i bakspeilet og spør hvor viktig Grunnloven har vært de siste 200 årene. Her kan det ikke gis ett svar, selv om vi har historiske fakta å forholde oss til. Viktig i den sammenhengen er at Grunnloven bare er en av mange tråder i den veven som utgjør samfunnsutviklingen. Uansett vil betydningen av endringene avhenge av Grunnlovens evne til å utvikle seg i fremtiden. Det bringer meg over til spørsmålet om Grunnlovens utviklingsdyktighet over tid. Likevel en dynamisk grunnlov? Vedtakene nå er altså ikke ment å endre gjeldende rett. Betyr det at de grunnlovsbestemte rettighetene skal forstås likt om tretti år som i dag? Vil f.eks. ny kunnskap om skadeligheten av visse former for frihetsberøvelse påvirke hvor mye som skal til for å kunne sperre folk inne? Vil en generell oppvurdering av verdien av et vern om privatsfæren i fremtiden også styrke det rettslige vernet av denne sfæren? Hvor langt vil drastisk forverrede statsfinanser, enten som følge av en generell internasjonal trend, eller som følge av særlige forhold i Norge, påvirke beskyttelsen av grunnlovsbestemte rettigheter som koster penger for staten? Og hvilken betydning har de internasjonale konvensjonene ved tolking av Grunnlovens rettighetsbestemmelser? Erfaring viser at innholdet i Grunnloven ikke kan slås fast en gang for alle. Grunnlovstolkingen påvirkes av hvordan de internasjonale konvensjonene utvikler seg Forarbeidene til de nylig vedtatte grunnlovsendringene bygger på at en ved grunnlovstolkingen skal se hen til hvordan de internasjonale konvensjonene om menneskerettigheter blir tolket. Dette har skjedd også tidligere, om enn i varierende grad. Gjennom grunnlovsendringene har Stortinget og domstolene fått et klarere mandat til å tolke Grunnloven i lys av de internasjonale konvensjonene. Det er vel etablert at internasjonale håndhevingsorganer som tolker og anvender konvensjonene, i en rekke tilfeller har foretatt «dynamiske» tolkinger. I klartekst innebærer dette at noe som tidligere ikke ble regnet som krenkelse av en menneskerettighet, senere er blitt det. De internasjonale håndhevingsorganenes dynamiske tolkinger vil dermed, indirekte, kunne påvirke utviklingen av den norske Grunnloven.

10 «Tusenkronersspørsmålet» er likevel hvor langt Stortinget og domstolene ved sin tolking av Grunnloven vil utvikle innholdet i Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser under henvisning til de internasjonale konvensjonene. Her er det vanskelig å gi noe svar. Bare fremtiden kan vise hvilken vei utviklingen tok. Blir EMD nå den øverste grunnlovstolker? Siden forståelsen av rettighetsbestemmelser i Grunnloven kan bli påvirket av de internasjonale konvensjonene, kan en spørre: Vil de internasjonale håndhevingsorganene, med den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) som fremste eksempel, fremover bestemme innholdet i Grunnlovens menneskerettigheter? Og kan en da fortsatt si at «Høyesterett dømmer i siste instans», slik Grunnloven 88 første ledd første punktum krever? Reelt vil internasjonale håndhevingsorganer, med EMD i spissen, kunne legge viktige premisser ved tolking av den norske Grunnloven, i flere tilfeller enn før, og kanskje med større tyngde enn tidligere. Det skyldes det økte antall rettigheter som er ført inn i Grunnloven, at disse rettighetene ofte er formulert nokså likt med de internasjonale konvensjonene, og forarbeidenes anvisninger om at en ved grunnlovstolkingen skal se hen til hvordan konvensjonene skal forstås. Det har også betydning at kilder knyttet til de internasjonale konvensjonene, f.eks. en dom fra EMD eller en uttalelse fra en FN-komité, simpelthen gir et konkret utgangspunkt også for løsningen av de grunnlovsspørsmålene som oppstår. Erfaring viser likevel at det ofte vil være rom for atskillig skjønn, iallfall når konkrete saker skal avgjøres, og at den enkelte sak har sine særtrekk, slik at det nokså sjelden vil være slik at resultatet i en sak følger direkte av de internasjonale kildene. Dette gjelder ikke minst når det gjelder anvendelsen av de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene, som jeg kommer tilbake til i neste artikkel. Det er også, slik Lønning-utvalget peker på, rom for å si at et internasjonalt håndhevingsorgan «har gått for langt» (Dokument 16 ( ) s. 90). Min gjetning er at Høyesterett også i fremtiden vil spille en sentral rolle ved klarleggingen av innholdet i Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter, også de nylig vedtatte. Det gjelder selv om påvirkningen fra konvensjonene og de internasjonale håndhevingsorganene kan bli sterkere enn den hittil har vært ved tolking av Grunnloven. Så tilbake til spørsmålet om Høyesterett fortsatt dømmer i siste instans, særlig når det gjelder forståelsen av de nye, grunnlovbestemte rettighetene. Formelt er svaret klart nok «ja». Hvor stort sprik det blir mellom det formelle og realitetene, kan skape debatt i tiårene som kommer. Samfunnsutviklingen vil også i fremtiden påvirke Grunnlovens innhold Uavhengig av den direkte påvirkning som de internasjonale konvensjonene vil øve, har vi allerede tradisjon for at «samfunnsutviklingen generelt kan være relevant ved tolking av Grunnloven», for å låne en formulering Høyesterett benyttet i 2010 (Rt avsnitt 128). I en annen sak, fra 2011, som gjaldt vernet mot tilbakevirkende lovgivning etter Grunnloven 97, sa Høyesterett at «[b]estemmelsens innhold har vært under utvikling i senere års rettspraksis» (Rt avsnitt 35). Utviklingen som det ble siktet til i den siste avgjørelsen er i retning av et sterkere vern for individet mot at staten vedtar tilbakevirkende lovgivning. Når Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité uttaler at de nye «rettighetene bør ha en mest mulig generell utforming, slik at de kan utfylles politisk og rettslig», og at det er «grunnleggende rettighetsteori at prinsipper får sitt nærmere innhold klarlagt nettopp gjennom tolking i enkelttilfeller» (jf. Innst.186 S ( ) s.

11 20), bygger dette opp under at også de nye rettighetsbestemmelsene kan utvikle seg over tid. Høyesterett avgjør Kanskje det mest interessante spørsmålet i årene som kommer vil være hvordan Høyesterett vil løse tvilsomme tolkingsspørsmål etter de nye grunnlovsbestemmelsene når de internasjonale kildene ikke gir klare føringer. Bare fremtiden vil vise hvilken vei utviklingen vil ta, både på området for sivile og politiske rettigheter og på området for de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene. Oppdatert 6. august 2014