Aldersgrenser som begrenser?

Transkript

1 Aldersgrenser som begrenser? En fremstilling og vurdering av syvårsangivelsen i barneloven 31 annet ledd. Kandidatnummer: 766 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Problemstilling Avklaringer og avgrensninger Terminologi Metode og kilder Generelt Særlig om generelle kommentarer fra barnekomiteen Veien videre BARNELOVEN 31 ANNET LEDD EN FREMSTILLING BESTEMMELSENS INNHOLD OG HISTORIKK Historikk Innholdet i bl. 31 annet ledd Innledning Hvilke barn skal få uttale seg? Hvilken vekt skal barnets mening tillegges? På hvilke måter skal barnet høres i domstolen? Hva er konsekvensene av at barn ikke blir hørt? MENNESKERETTSLIGE RAMMER Innledning Grunnloven Barnekonvensjonen artikkel Innledning Kort om innholdet i artikkel Åpner artikkel 12 for bruk av aldersgrenser? Kort om hensynet til barnets beste BARNELOVEN 31 ANNET LEDD I PRAKSIS - GJENNOMGANG AV ET UTVALG DOMMER FRA LAGMANNSRETTEN Utvalg og avgrensninger Aldersgrensens betydning for om barn blir hørt overhodet barneloven 31 annet ledd 1. punktum Aldersgrensens betydning for om barnets mening blir tillagt vekt barneloven 31 annet ledd 2. punktum i

3 4.4 Har lovendringen fra 2013 ført til noen endring i praksis? Særlig om saker med minst ett søsken over og ett søsken under syv år Oppsummering av funn Oppsummering Mulige svakheter og feilkilder i domsmaterialet VURDERING AV BARNELOVEN 31 ANNET LEDD - LOVTEKST OG PRAKSIS Innledning Kan hensynet til barnets beste begrunne feiltolkingen i praksis? Diskusjon: bør aldersgrensen ut av lovteksten? Vil en fjerning av aldersangivelsen føre til at bestemmelsen i større grad er i tråd med menneskerettighetene? Hvordan bør bestemmelsen se ut? Vurdering bør aldersgrensen beholdes? Dersom aldersangivelsen beholdes Dersom aldersangivelsen fjernes Avsluttende merknader LITTERATURLISTE Juridisk litteratur Lover Forarbeider, rundskriv, høringsnotater og rapporter Norsk rettspraksis Høyesterettspraksis Underrettspraksis Internasjonale kilder Nettsider ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Barn har en rett til å bli hørt i saker som angår dem selv. 1 I barnets rett til å bli hørt, slik denne rettigheten kommer til uttrykk i både Grunnloven, barnekonvensjonen og barneloven, ligger det to delrettigheter. Barnet har en rett til å i det hele tatt få uttrykke sin mening 2, og til at denne meningen blir vektlagt i samsvar med alder og modenhet. 3 Det vil i denne fremstillingen være fokus på barnets rett til å bli hørt i foreldretvistsaker 4, nærmere avgrenset til saker om fast bosted. Fremstillingen tar utgangspunkt i barnets rett til å bli hørt etter barneloven 31 annet ledd. Fremstillingen bygger videre på Kristin Skjørtens forskning. 5 Skjørten har undersøkt et stort omfang av foreldretvistsaker som har gått for lagmannsretten. 6 Blant funnene hennes, er at barn over syv år får økt innflytelse i disse sakene, og blir en mer og mer sentral aktør. 7 økte innflytelsen kom som følge av en endring av barneloven 31 annet ledd i 2004, der det ble fastslått en absolutt uttalerett for barn over syv år, som gjorde norsk rett mer i tråd med Norges internasjonale forpliktelser. 8 Syvårsgrensen skulle ikke forhindre yngre barn fra å få uttrykke seg. 9 Skjørtens forskning viste likevel at kun ti prosent av barna under syv år ble hørt 10, og alle disse var seks år. 11 Den Da departementet satte grensen til syv år, fremsto begrunnelsen for å sette akkurat syv år som terskel noe uklar. I forarbeidene til lovendringen fremgikk det at det ikke forelå forskningsbasert materiale som støttet opp under syvårsgrensen. 12 Dette kom departementet tilbake til rundt 10 år etter, da neste endring skulle iverksettes. Da ble det poengtert at barn faktisk er i stand til å danne seg egne synspunkter også når de er betydelig yngre enn syv år Jf. FNs barnekonvensjon artikkel 12 Dette følger av barneloven 31 annet ledd første punktum, jf. også BK art.12 og Grl. 104 Dette følger av barneloven 31 annet ledd første punktum, jf. også BK art.12 og Grl. 104 Dette følger av barneloven 31 annet ledd andre punktum. jf. også BK art.12 og Grl. 104 Betegnelsen foreldretvistsaker vil i det videre brukes om saker etter barneloven som omhandler, samvær, fast bosted og foreldreansvar. Se kapittel for begrepsbrukens begrunnelse Se blant annet Skjørten 2005, 2013, 2014 og Skjørten 2016, s. 290 Skjørten 2016 s. 178 Se fremstillingens kapittel 2 og 3 Ot. prp. nr. 29( ) s. 61 I 2005 og halve 2006, jf. Skjørten 2013 s. 301 ibid s. 301 Ot. prp. nr. 29 ( ) s. 61 1

5 Loven ble dermed endret med en tydeliggjøring av at også barn under syv år som er i stand til å danne seg egne synspunkter hadde rett til å bli hørt. 13 Også barn under syv år har etter både barneloven og Norges internasjonale forpliktelser en rett til å bli vurdert hørt. Tema for denne oppgaven er derfor barn under syv års rett til å bli hørt i foreldretvistsaker om fast bosted, og hvilken innvirkning aldersangivelsen i lovteksten har på disse barnas rett til å bli hørt. I henhold til sine forpliktelser etter barnekonvensjonen, skal Norge sikre at barns rett til å bli hørt gjennomføres i praksis. 14 Fremstillingen vil fokusere på om bruken av aldersgrense i barneloven 31 annet ledd er i tråd med Norges forpliktelser etter konvensjonen Problemstilling I denne oppgaven skal det vurderes om syvårsgrensen i barneloven 31 annet ledd begrenser barns rett til å bli hørt. Det vil vurderes om og eventuelt i hvilken grad barnekonvensjonen tillater bruk av aldersangivelser, og om norsk rett er i tråd med dette Avklaringer og avgrensninger I barneloven 31 annet ledd er det to aldersgrenser: syvårsgrensen, som gir en ubetinget uttalerett, og 12-årsgrensen, som gir barn over 12 år sine uttalelser stor vekt. Det avgrenses i denne fremstillingen mot behandling av 12-årsgrensen. Det bemerkes at de norske oversettelsene av både barnekonvensjonens artikler, og generelle kommentarer anvendes. Dette selv om den engelske versjonen er den offisielle. Ved tolkningen er det forsøkt forsikret om at ingen brukte ord eller uttrykk er gitt avvikende forståelse i de norske oversettelsene Terminologi Aldersgrense/aldersangivelse Den absolutte uttaleretten i barneloven 31 annet ledd er satt til syv år. Denne fastsettelsen vil i det følgende både bli betegnet som en aldersgrense, og en aldersangivelse. Aldersgrense er ordet som brukes i den norske oversettelsen av barnekomiteens generelle kommentarer 15, Prop. 85 L ( ) s. 39 jf. GK nr. 12 (2009) pkt. 21 Jf. BK art. 12 jf. art. 2 Barnekomiteens generelle kommentar nr. 12 (2009) 2

6 og brukes også i forarbeidene til endringen fra Aldersangivelse har en noe mildere ordlyd, og er etter mitt syn mer i tråd med departementets bruk av syvårsgrensen. Ordene grense og angivelse er forskjellig ladede ord. De vil likevel bli brukt som jevnbyrdige. Ordene brukes om hverandre både for språklig mangfold, og fordi begge anses egnede til å beskrive syvårsterskelen Å bli hørt Når en snakker generelt om barnets rett til å bli hørt, er det vanskelig å vite hvilken av de to delrettighetene det siktes til. Som nevnt innledningsvis består rettigheten av retten til å uttale seg, og retten til at uttalelsen, eller meningen tillegges vekt. En ren ordlydstolkning kan tilsi at å bli hørt henviser til dette siste, altså om barnets mening blir vektlagt. Det er derfor viktig å presisere at retten til å bli hørt består av to delrettigheter. I denne fremstillingen er det forsøkt å klargjøre hvilken av delrettighetene det til enhver tid siktes til, når begrepet å bli hørt anvendes. I noen tilfeller fungerer begrepet også som en samlebetegnelse for begge delrettighetene. I de tilfeller begrepsbruken ikke er eksplisitt forklart, vil det fremgå av den aktuelle konteksten hva det siktes til Foreldretvistsaker Begrepet foreldretvistsaker vil bli brukt i stedet for det tradisjonelle begrepet barnefordelingssaker. Endringen av begrepet er av Barne- og likestillingsdepartementet begrunnet i en understreking av foreldres eierskap til konflikten, og at barn ikke er noe som er til fordeling. 17 Jeg tilslutter meg departementets begrunnelse. 1.2 Metode og kilder Generelt Alminnelig juridisk metode vil anvendes ved tolkning av norsk rett. 18 Dette vil ikke forklares nærmere. Deler av drøftelsene og vurderingene i denne fremstillingen bygger på analyser av et utvalg avgjørelser fra lagmannsretten. 19 Det understrekes at denne praksisen etter alminnelig rettskildelære i utgangspunktet har begrenset rettskildemessig vekt, og at utvalget av praksis ikke er representativt, det er kun ment å vise en viss tendens Prop. 85 L ( ) Prop. 85. L ( ) s. 5 Se for eksempel Torstein Eckhoff Rettskildelære 5. utgave, 2001 Se nærmere om utvalget av avgjørelser og metoder anvendt for undersøkelse av praksis i kapittel 4 3

7 Ved tolkning av barnekonvensjonen anvendes folkerettslig metode. Dette fordi barnekonvensjonen er et folkerettslig instrument. Hvilke kilder som er relevante i folkeretten fremkommer av statuttene for Den internasjonale domstol (ICJ) art. 38(1). Artikkelen er formelt sett kun bindende for ICJ-domstolen selv. 20 Bestemmelsen er imidlertid ansett å være folkerettslig sedvane 21, og vil derfor være relevant for veiledning til hvilke kilder som kan brukes ved tolkning av barnekonvensjonen. Etter ICJ-statuttene artikkel 38 er relevante rettskilder ved tolkning konvensjoner, sedvanerett, alminnelige rettsprinsipper, rettspraksis og teori. Rettspraksis og teori angis i artikkel 38 som subsidiære tolkningsmomenter. 22 Det påpekes at listen med rettskildefaktorer i artikkel 38 ikke er uttømmende. 23 Wien-konvensjonen om traktatretten anses i stor grad som folkerettslig sedvane for tolkning av traktater. 24 Konvensjonen tar utgangspunkt i objektiv tolkningsteori. Konvensjonen gir videre noen flere retningslinjer, som vil bli brukt ved tolkning av barnekonvensjonen. De relevante retningslinjene følger av artikkel 31 til 33, og barnekonvensjonen artikkel 12 vil bli tolket ved hjelp av disse. Som nevnt er ikke listen med rettskilder verken i ICJ-statuttene eller Wien-konvensjonen uttømmende. Ved tolkning av barnekonvensjonen er det flere kilder enn de nevnte som vil komme i betraktning. Den viktigste av disse er barnekomiteens generelle kommentarer, og vil derfor kommenteres nærmere. Relevansen og vekten til de kilder som ikke er nevnt i statuttene eller Wien-konvensjonen, bortsett fra barnekomiteens generelle kommentarer, vil bli redegjort for løpende i teksten Særlig om generelle kommentarer fra barnekomiteen Barnekomiteen er et kontrollorgan opprettet i medhold av barnekonvensjonen. 25 Komiteen er nærmere beskrevet i kapittel 3.3. Komiteen utarbeider generelle kommentarer om tolkning av enkeltartikler eller andre spesielt viktige spørsmål. 26 De generelle kommentarene er ikke rettslig bindende, men er i norsk rett ansett som verdifulle retningslinjer for tolkingen og anvendelsen av konvensjonen Ruud og Ulfstein (2011) s. 66 Ruud og Ulfstein (2011) s. 66 ICJ-stattuene art. 38 bokstav d Ruud og Ulfstein (2011) s. 68 Ruud og Ulfstein (2011) s. 81 BK art. 43 Smith (2016) s. 25 Høstmælingen (2012) s. 85, den samme formuleringen er også brukt på regjeringens nettsider (2014) 4

8 Høyesterett trakk inn barnekomiteens generelle kommentarer som rettskildefaktor allerede i Også i flere nye dommer fra Høyesterett 29 er de generelle kommentarene trukket inn som relevante rettskildefaktorer. 30 I Rt s. 93 (Maria-saken) uttaler Høyesterett om de tolkningsspørsmål barnekomiteen besvarte i generell kommentar nr : Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr Dette ble gjentatt i dommen gjengitt i Rt s. 155 (utleveringskjennelsen). Den ovennevnte praksisen viser at barnekomiteens generelle kommentarer er anerkjent som relevant rettskildefaktor i norsk rett. Hvor stor vekt uttalelsene har er imidlertid noe mer omdiskutert. Her nøyer jeg meg med å kort kommentere at vekten naturligvis vil variere, både i form av den generelle kommentarens egenvekt og dens relative vekt sett i forhold til andre rettskildefaktorer. I en nyere Høyesterettsdom er spørsmålet berørt. Det blir i dommen inntatt i Rt s (internflukt) vist til votumet i dommen inntatt i Rt s. 261 om vekten av barnekomiteens generelle kommentarer: «... Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.» 33 De generelle kommentarenes vekt kommer for øvrig ikke på spissen i drøftelsene som foretas i denne fremstillingen. 1.3 Veien videre I de følgende kapitlene vil det først gjøres rede for barneloven 31 annet ledds innhold. Videre vil det gjøres rede for de menneskerettslige rammer rundt barnets rett til å bli hørt, og Rt s s. 106 Se for eksempel Rt s og Rt s Smith (2016) s. 27 Komiteen for barnets rettigheter, generelle kommentarer nr. 14 (2003) Generelle kommentarer er heretter i fotnotene forkortet til GK. Rt s. 93 avsnitt 64 Rt s avsnitt 44 som er gjengitt i Rt s Begge dommene vil bli videre behandlet i kapittel 5.2 5

9 adgangen til å anvende aldersangivelser i lovverket. Herunder vil Grunnloven 104 og barnekonvensjonen artikkel 12 behandles. Hensynet til barnets beste vil også kort presenteres. I kapittel fire er det foretatt en undersøkelse og analyse av lagmannsrettspraksis med den hensikt å finne en viss tendens, eller praktiske eksempler på hvordan barneloven 31 annet ledd fungerer i lagmannsretten. Det vil avslutningsvis foretas en vurdering av om aldersangivelsen bør beholdes i barneloven 31 annet ledd. Herunder vil det vurderes om hensynet til barnets beste kan begrunne en unnlatt innhenting av barnets mening. 6

10 2 Barneloven 31 annet ledd en fremstilling bestemmelsens innhold og historikk 2.1 Historikk Barns rett til medbestemmelse og til å bli hørt er regulert i barneloven 31. Retten til selv å kunne få si sin mening, og til at denne meningen høres, er barnets selvstendige rett. Bestemmelsens første ledd retter seg mot foreldrene, og vil ikke bli berørt i det videre. Annet ledd retter seg mot beslutningstakere i rettslige og administrative prosesser, og er vurderingstema for fremstillingen. Bestemmelsen var med da barneloven ble vedtatt i Siden har den vært endret to ganger. Den første versjonen av bestemmelsens andre ledd så slik ut: Når barnet er fylt 12 år, skal det få seie si meining før det vert teke avgjerd om personlege tilhøve for barnet, herunder i sak om kven av foreldra det skal bu hos. Det skal leggjast stor vekt på kva barnet meiner. Den første endringen bestemmelsen gjennomgikk, fant sted i Endringen var et resultat av at FNs barnekonvensjon ble inkorporert i menneskerettsloven. 35 Bestemmelsen ble mer lik barnekonvensjonen art. 12 nr. 1, både i utforming og innhold. Endringen var etter forarbeidene ikke ment å innebære noen realitetsendring. 36 Endringen i bestemmelsens annet ledd, har likevel vist seg å ha stor praktisk betydning. Den absolutte uttaleretten ble i 2003 senket fra 12 til syv år. Kristin Skjørtens undersøkelser 37 har vist at en betydelig større andel av barn mellom syv og 12 ble hørt i saker om samvær og fast bosted etter endringen. Det ble ved endringen presisert at aldersgrensen ikke utelukket at yngre barn kunne bli hørt. 38 Etter endringen i 2003 så bestemmelsens annet ledd slik ut; Når barnet er fylt 7 år, skal det få seie si meining før det vert teke avgjerd om personlege tilhøve for barnet, mellom anna i sak om kven av foreldra det skal bu hos. Når barnet er fylt 12 år skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner Endringen ble vedtatt ved lov 20. juni 2003, og trådte i kraft 1. april 2004 Menneskerettsloven av 1999 Ot. prp. nr. 29 ( ) s. 60 Skjørten blant annet 2010, 2013 og 2016 Ot. prp. nr. 29( ) s. 61 7

11 Den andre endringen ble foretatt i Første ledd ble stående uendret, mens andre ledd gjennomgikk flere endringer. Den første endringen bestod av en presisering av at også barn som var yngre enn syv år etter en skjønnsmessig vurdering hadde krav på å bli hørt. Videre ble retten til å få informasjon presisert. Retten til å få uttale seg ble presisert slik at det gikk klart frem at bestemmelsen også gjelder saker om foreldreansvar og samvær. Til sist ble det satt inn en ny setning om at barnets mening skal bli vektlagt etter alder og modning. Etter endringen lyder annet ledd slik: Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner. 40 Skjørtens forskning indikerte at de yngste barna ikke ble tilstrekkelig hørt, og det ble ansett å være behov for en presisering. 41 Videre er informasjon en forutsetning for å kunne uttale seg, og ble derfor lagt til i lovteksten. At meningen til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning var en understreking av at barnets synspunkter skal tas alvorlig og behørig vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet. 42 I denne oppgaven vil fokus være på annet ledd, og særlig følgende endringer: ( )og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt og Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. 2.2 Innholdet i bl. 31 annet ledd Innledning Det vil kun gjøres en fremstilling av bestemmelsens andre ledd i det følgende. Bestemmelsens andre ledd, første punktum regulerer uttaleretten, og vil behandles først. Annet og tredje punktum regulerer retten til at meningen blir tillagt vekt. Det er viktig å skille mellom barnets uttalerett og retten til at meningen, eller uttalelsen, blir tillagt vekt. Dette fordi vurderingstemaene for disse delrettighetene er forskjellige Endringen ble vedtatt ved lov 21. juni 2013 nr. 64 og trådte i kraft 1. januar 2014 Ordene i fet tekst markerer det som ble lagt til i bestemmelsen. Min markering Prop 85. L ( ) s 38 Prop. 85 L ( ) s. 39 8

12 2.2.2 Hvilke barn skal få uttale seg? Det følger av andre ledd første punktum at eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å si meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. 43 Etter en naturlig språklig forståelse har barn som er fylt syv år en ubetinget rett til å uttale seg. Dette er også understreket i forarbeidene. 44 Videre har også yngre barn som har nådd et visst modningsnivå den samme retten. Det er dermed en vurderingssak for domstolen om også barn under syv år skal høres i den konkrete saken. Slik bestemmelsen er formulert, indikeres det at det i hver sak skal foretas en vurdering av om det aktuelle barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter på den aktuelle problemstillingen. Denne tolkningen støttes av forarbeidene. 45 Departementet uttaler at det er et viktig utgangspunkt med en form for presumsjon for at barnet skal få anledning til å uttale seg. Dette utgangspunktet er utledet av barnekomiteens uttalelser 46, som vil bli nærmere gjennomgått under kapittel 3. Departementet sluttet seg altså til disse uttalelsene. Det er et viktig poeng at barnet har en rett til å uttale seg, men ikke en plikt. 47 At dette klargjøres for barnet, gjør ulempene ved å høre yngre barn mindre. De mulige ulempene med presset som blir pålagt barn, og den uønskede ansvarliggjøringen for foreldrenes konflikt, må avhjelpes med god informasjon om at barnet står fritt til å velge om det vil uttale seg Hvilken vekt skal barnets mening tillegges? Hvilken vekt barnets mening skal tillegges følger av barneloven 31 annet ledd andre og tredje punktum: Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner Barneloven 31 (2) Ot. prp. nr. 29 ( ) s. 61 og 81 Prop. 85. L ( ) s. 38 GK nr. 12 (2009) pkt. 20 se for eksempel rundskriv Q (2004) s. 39 ibid. s. 39 9

13 I denne fremstillingen er andre punktum mest relevant, da det er syvårsgrensen som skal undersøkes. Etter andre punktum skal meningen til barnet vektlegges etter alder og modning. Etter en naturlig språklig forståelse skal barnets modningsnivå vurderes sammen med alder for å fastsette vekten barnets mening skal ha. Etter en naturlig språklig forståelse er det er ikke tilstrekkelig å kun å ta hensyn til en av komponentene. Det kan dermed ikke kun legges vekt på alder ved vurderingen av hvilken vekt barnets uttalelse skal ha. Det er i forarbeidene understreket at det ikke er tilstrekkelig kun å lytte til barnet, men at barnets synspunkter også skal tas alvorlig og behørig vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet På hvilke måter skal barnet høres i domstolen? En ordlydstolkning av barneloven 31 gir få holdepunkter for hvilke måter barnet kan høres på. Det følger derimot av barneloven 61 nr. 4: Dommaren kan gjennomføre samtalar med barnet, jf. 31. Retten kan oppnemne ein sakkunnig eller annan eigna person til å hjelpe seg, eller la ein sakkunnig ha samtale med barnet aleine. Der barnet har formidla meininga si, skal dommaren eller den dommaren peiker ut orientere barnet om utfallet av saka og korleis meininga til barnet har blitt teke omsyn til. Etter ordlyden kan barnet høres gjennom samtale med dommeren direkte. Dommeren kan i disse tilfeller bli bistått av sakkyndig eller annen egnet person. Dommeren kan videre utpeke en sakkyndig til å ha en samtale med barnet alene. Det er i et tidligere rundskriv fra Barne- og familiedepartementet uttalt at det i sakene med de yngste barna vil være hensiktsmessig å oppnevne sakkyndig for å klargjøre barnas synspunkter. Det er da viktig med barnefaglig kyndighet Prop. 85 L ( ) s. 39 Q (2004) s

14 Det presiseres i forarbeidene at barnet ikke nødvendigvis må ha en mening om utfallet av saken for å bli hørt. 51 Barnet må så langt som mulig unngå å bli satt i lojalitetskonflikt mellom foreldrene, og samtalen må tilrettelegges for å nå dette målet. 52 For barn som enda ikke har utviklet fullt språk, og dermed ikke kan bli hørt via samtale, presiserer departementet at det ikke må legges til grunn en snever tolkning av uttaleretten. 53 Det vises i proposisjonen til barnekomiteens uttalelser 54 om at også små barn kan danne seg egne synspunkter selv om de ikke er i stand til å uttrykke dem med ord. Det kan av dette utledes at det i slike situasjoner kreves gode sakkyndige som kan høre barnet via kroppsspråk, lek eller annen uttrykksform. Ved gode måter å høre barnet på, avhjelpes i stor grad de reservasjoner noen har angående høring av små barn. Ved å klare å formidle til også små barn at de ikke har en plikt til å uttale seg, avhjelper det et utilbørlig press på de yngste barna om å uttale seg, som enkelte høringsinstanser var redde for i høringsrunden. 55 I noen tilfeller er det antatt at foreldrene kan formidle barnets syn. Dette gjelder særlig i saker hvor foreldrene er i en meklingsprosess, og de er enige om hva barnet mener. 56 Det påpekes at dette er et unntak fra hovedregelen, og vil som regel ikke bli aktuelt i de saker som går til domstolen. Når en sak har gått til domstolen har ikke foreldrene klart å komme frem til en minnelig løsning, og vil trolig sjelden enes om hva barnet ønsker Hva er konsekvensene av at barn ikke blir hørt? I gjeldende rett er utgangspunktet klart. Dersom et barn har fylt syv år og ikke blir hørt i saker etter barneloven, regnes det som en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse. 57 Et spørsmål som aktualiserte seg med endringen av ordlyden i 2013, er om det også er en saksbehandlingsfeil at barn under syv år ikke blir vurdert hørt. En naturlig språklig forståelse av ordlyden bl. 31 annet ledd tilsier at yngre barn er gjenstand for samme rettsvirkning som barn over syv år ved brudd på regelen. Dette fordi barn som er fylt syv år og yngre barn er plassert etter hverandre skilt av komma. Videre er Prop. 85 L ( ) s. 38 ibid s. 38 Prop. 85 L ( ) s. 38 GK nr. 12 (2009) punkt. 21 Prop. 85. L ( ) s. 38 Ot. prp. nr. 29 ( ) s. 62 Rt s og Rt s. 929, Prop. 85 L( ) s

15 ordet skal brukt i bestemmelsen. Ordbruken indikerer at det ikke er opp til domstolene å velge om vurderingen skal foretas. Spørsmålet ble ikke eksplisitt diskutert i forarbeidene til den nye bestemmelsen. At departementet uttaler at det skal være en presumsjon for at barnet skal uttale seg 58, taler imidlertid for at det vil være en saksbehandlingsfeil om barnet ikke blir vurdert om det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Departementet begrunner som tidligere nevnt endringen med at det er et reelt problem at de yngre barna ikke blir hørt, og tilslutter seg følgende uttalelse fra FNs barnekomité om aldersgrenser: «Partene skal garantere ethvert barn som er «i stand til å danne seg egne synspunkter», retten til å bli hørt. Denne formuleringen skal ikke ses på som en begrensning, men heller som en forpliktelse for partene til å vurdere barnets evne til å danne seg en selvstendig oppfatning, i den grad det er mulig. Dette betyr at partene ikke bare kan anta at et barn ikke er i stand til å gi uttrykk for egne oppfatninger. Tvert imot skal partene gå ut fra at barnet har evne til å danne seg egne synspunkter, og erkjenne at hun eller han har rett til å gi uttrykk for disse synspunktene. Det skal ikke være opp til barnet å først bevise at det har denne evnen.» 59 Departementet viser altså til barnekomiteens uttalelser om at det er en forpliktelse for partene å vurdere barnets evne til å danne seg egne synspunkter. Denne forståelsen taler sterkt for at det vil være en saksbehandlingsfeil dersom vurderingen ikke blir foretatt. At barn kan høres i andre former enn utviklet språk, taler også for at det vil være en saksbehandlingsfeil å ikke vurdere om barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. Dette fordi barn under syv år i de fleste tilfeller vil kunne ha måter å uttrykke seg på, som omfattes av den vide definisjonen av uttalelsesretten. 60 Staten skal sikre at dens forpliktelser etter barnekonvensjonen etterleves. Det er nettopp det som har vært formålet ved begge endringene av barneloven 31. Det følger av barnekonvensjonen artikkel 4 at: Partene skal treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon Prop. 85 L ( ) s. 38 Prop. 85 L ( ) s. 38 jf. GK nr. 12 (2009) pkt. 20 GK nr. 12 (2009) pkt

16 Staten skal altså sørge for at delrettighetene oppfylles ved hjelp av blant annet de opplistede virkemidlene. En sanksjon for unnlatt vurdering, er et naturlig virkemiddel for å nå målet om å gjennomføre artikkel 12 fullt ut i norsk rett. Spørsmålet er som nevnt ikke avklart. Både barnekonvensjonen og tolkningen av denne, samt tolkning av ordlyden i barneloven 31 annet ledd, taler for at det er en saksbehandlingsfeil å unnlate å vurdere barn under syv års evne til å danne seg egne synspunkt. 13

17 3 Menneskerettslige rammer 3.1 Innledning Barnets rett til å uttale seg i foreldretvistsaker, kan som beskrevet også utledes av barnekonvensjonen. I dette kapitlet vil det vurderes i hvilken grad den norske bestemmelsen i barneloven 31 annet ledd, og da særlig syvårsgrensen, er i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12. Åpner Norges menneskerettslige forpliktelser for å operere med en aldersgrense som denne? Barnets rett til medbestemmelse i Grunnloven 104 vil kort gjennomgås, da denne bestemmelsen inneholder særskilte rettigheter for barn. Hovedfokus vil være på barnekonvensjonen artikkel 12, da det er denne artikkelen Grunnloven 104 første ledd bygger på. 61 Det er kun paragrafens første ledd som behandles, da det er her barnets rett til å bli hørt er berørt. Drøftelsen avgrenses mot EMK 62 og SP 63, selv om det også kan være bestemmelser i disse konvensjonene som kan berøre retten til å bli hørt, som for eksempel partsrepresentasjon. Dette er ikke i kjernen av oppgaven, og vil ikke bli behandlet. I dette kapittelet vil jeg også kort berøre hensynet til barnets beste, da dette rettsprinsippet er av interesse for problemstillingen. 3.2 Grunnloven 104 Under revisjonen av Grunnloven 64 i mai 2014, ble det vedtatt at en bestemmelse om barnets rettigheter skulle inntas i 104. I denne bestemmelsen ble barns medbestemmelsesrett nedfelt. Grunnloven 104 første ledd lyder slik: Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling Begrunnelsen for å grunnlovsfeste rettigheten, var særlig Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen, og at barns rett til medbestemmelse ikke så lett lar seg utlede av de øvrige menneskerettighetene Dok. 16 ( ) pkt Den Europeiske Menneskerettskonvensjonen, vedtatt 1950 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, vedtatt 1966 Grunnloven av 1814 Dok. 16 ( ) s

18 Grunnlovsrevisjonen begynte med at Stortingets presidentskap den 18. juni 2009 besluttet å nedsette et utvalg. Utvalget hadde som oppgave å utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven. Formålet var å styrke menneskerettighetenes stilling i norsk rett ved å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs rang. 66 Utvalgets forslag ble fremmet i Dokument Menneskerettighetsutvalget, som utvalget ble kalt, ville følge opp justiskomiteens uttalelser fra revisjonen av barneloven i om barnets medbestemmelsesrett. I de aktuelle uttalelsene anså justiskomiteen det som viktig og nødvendig at prinsippet om barns medbestemmelse i barnekonvensjonen artikkel 12 konkretiseres og synliggjøres i annen norsk lovgivning. 69 Det var viktig for justiskomiteen at barns rett til medbestemmelse ble en realitet for barn i Norge. 70 Menneskerettighetsutvalget mente at å grunnlovfeste retten kunne bidra til at barn i Norge fikk en reell medbestemmelsesrett. 71 Et ofte stilt spørsmål etter grunnlovfestingen av flere menneskerettigheter i 2014, har vært hvordan disse vil bli brukt i praksis, nærmere bestemt hvilken rettslig betydning de har. Når det gjelder 104 er det i forarbeidene lagt vekt på at bestemmelsen vil kunne brukes som tolkningsmoment av både forvaltningen og domstolene. 72 Grunnloven er det øverste nivået i det norske regelhierarkiet. At barnets rett til medbestemmelse, og dermed rett til å bli hørt er grunnlovsfestet, gir rettigheten en tung forankring. Retten til å bli hørt i Grunnloven 104, bærer preg av å være en selvstendig rettighet for barnet. Etter en naturlig språklig forståelse er barnet gitt en rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder det selv, og at deres mening skal tillegges vekt etter utviklingsnivå og alder. En selvstendig rettighet som denne, skal håndheves. Det er i forarbeidene påpekt at håndhevingen vil være vanskelig overfor private, men at den for offentlige myndigheter innebærer at barnet skal høres før det treffes vedtak eller beslutninger i saker som gjelder barn. 73 Det er som nevnt ansett som en saksbehandlingsfeil når barn ikke blir hørt. Dette kommer ikke like godt frem når barnet er under syv år siden rettigheten ikke er like tydelig Dok. 16 ( ) s. 17 Dok. 16 ( ) Innst. O. nr. 92 ( ) Innst. O. nr. 92 ( ) pkt. 5.1 Innst. O. nr. 92 ( ) pkt. 5.1 Dok. 16 ( ) s. 191 ibid s. 189 Dok. 16 ( ) s

19 Etter en ordlydstolkning av grunnlovsbestemmelsens første ledd, kan det ikke utledes noen aldersgrense for når barn har rett til å bli hørt. Spørsmålet blir dermed om en slik grense kan innfortolkes. Etter en tolkning av Grunnloven 104, er det tydelig at barn etter bestemmelsen har en rett til å høres i saker som angår dem. Vekten vil variere, men å få ytre sin mening fremstår som en ubetinget rett. Et sitat fra Menneskerettighetsutvalget lyder: ( ) for offentlige myndigheter innebærer dette at det ikke kan treffes vedtak eller beslutninger i saker som gjelder barn uten at barnet er blitt hørt. 74 Det er få, nær sagt ingen holdepunkter i verken ordlyden eller forarbeidene som tilsier at kun barn over syv år har en ubetinget uttalerett. Det er meg heller ikke kjent at noe slikt er klargjort i praksis. Etter Grunnloven 104 har ethvert barn rett til å uttale seg i saker som angår det. Dette vil i høyeste grad gjøre seg gjeldende i foreldretvistsaker. Det følger dermed klart av Grunnloven 104, tolket i tråd med forarbeidene, at barnet skal høres, og at barnets mening skal tas i betraktning. Når det kommer til vekten av barnets uttalelse, avhenger den av barnets alder og utviklingsnivå. Et sitat fra Menneskerettighetsutvalget er tydelig: I vurderingen av hvordan det endelige vedtak eller beslutning skal se ut, skal man ha tillagt barnets mening betydning, men den vekten som barnets mening tillegges, vil måtte avhenge av barnets alder og utviklingsnivå. 75 Utvalget sier her at man skal tillegge barnets mening betydning, men hvor stor betydning meningen skal tillegges, må avhenge av barnets alder og utviklingsnivå. Når det gjelder tolkning av bestemmelsen, ble det i Rt s. 93 (Maria-dommen) lagt til grunn at grunnlovsbestemmelsene om menneskerettigheter skal tolkes i lys av de internasjonale regler de er basert på. Det følger av dommens premiss 57: Dok 16 ( ) s. 191 Dok 16 ( ) s

20 Jeg legger til grunn at 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett - ikke de internasjonale håndhevingsorganene - som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser. I dommens premiss 64 uttaler retten at det samme gjelder tolkning av 104. Videre vises det til at barnekomiteens generelle uttalelser 76 utgjør et naturlig utgangspunkt for tolkning av barnekonvensjonens artikler, og dermed for den norske regelen som presumeres å samsvare med konvensjonen. Den videre gjennomgangen vil ta utgangspunkt i Norges forpliktelser etter barnekonvensjonen artikkel 12. Grunnloven 104 bygger på de menneskerettslige forpliktelsene etter artikkelen, og gir rettigheten en ekstra tyngde i norsk rett. 3.3 Barnekonvensjonen artikkel Innledning Barnekonvensjonen 77 er inkorporert gjennom menneskerettsloven 78, og gjelder dermed som norsk lov med forrang for annen formell lov. 79 Konvensjonen pålegger medlemsstatene å treffe alle egnede lovgivningsmessige, administrative og andre tiltak for å gjennomføre de rettigheter som anerkjennes i denne konvensjon. 80 Barnekonvensjonen har 197 tilsluttede medlemsstater, og av FNs medlemsstater er det kun USA som ikke har ratifisert. 81 Med dette antallet er barnekonvensjonen den av konvensjonene som er ratifisert av flest land i verden. For effektiv gjennomføring av konvensjonen, er det gjennom konvensjonens artikkel 43 opprettet et kontrollorgan. FNs barnekomité er satt sammen av eksperter på barns rettigheter fra hele verden. Komiteen skal kontrollere og følge opp medlemsstatenes implementering og oppfyllelse av konvensjonen. Statene må blant annet sende inn en periodisk rapport hvert I denne dommen GK nr. 14 (2013) FNs konvensjon om barnets rettigheter, 20 november 1989 Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett Jf. menneskerettsloven 2 og 3 Barnekonvensjonen art. 4 (1989) Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) i forordet 17

21 femte år, som komiteen vurderer og gir tilbakemelding på. 82 Komiteen utarbeider også generelle kommentarer, der det blir gitt retningslinjer og pekt på aktuelle problemer rundt implementering av bestemte artikler. 83 Artikkel 12 retten til å bli hørt - er et av barnekonvensjonens fire grunnprinsipper. Grunnprinsippene er fremhevet av barnekomiteen, og vil fungere som tolkningsmomenter for de øvrige artiklene. De fire grunnprinsippene er retten til ikke-diskriminering i artikkel 2, artikkel 3 nr. 1 om barnets beste, barnets rett til liv og utvikling i artikkel 6, og barnets rett til å bli hørt i artikkel Det antas at ikke alle artiklene i barnekonvensjonen har selvkraft, det vil si at ikke alle artiklene kan anvendes direkte av domstolen. 85 Smith legger til grunn at artikkel 12 har selvkraft, grunnet dens presise og konkrete utforming. 86 I det videre vil artikkel 12 analyseres med sikte på å avgjøre om artikkelen åpner for bruk av aldersgrenser Kort om innholdet i artikkel 12 Artikkel 12 lyder som følgende: 1. Partene skal garantere at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett. Det følger altså av artikkel 12 nr. 1 at staten må garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter retten til å gi uttrykk for disse i forhold som vedrører det. Staten må også garantere at synspunktene barnet eventuelt fremmer, tillegges tilstrekkelig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Barnet skal gis anledning til å uttale seg, det er følgelig heller ikke etter barnekonvensjonen noen plikt, kun en rett Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (2016) i forordet Se punkt om vekten av barnekomiteens generelle kommentarer i norsk rett GK nr. 5 (2003) pkt. 12 Smith (2016) s. 24 ibid s

22 Særlig viktig i denne fremstillingens sammenheng, og avgjørende for endringene bl. 31 har gjennomgått, er artikkel 12 nr. 2. Barnet er i denne delen av artikkelen gitt en særlig rett til å bli hørt i all rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet. Det følger av ordlyden, for dette formål, at artikkelens nr. 2 må leses i lys av nr Foreldretvistsaker om barnets faste bosted 88 faller klart inn under ordlyden i nr. 2: 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet ( ) Foreldretvistsaker om barnets faste bosted er rettslige prosesser som uten tvil angår barnet. Dette er også understreket av barnekomiteen. 89 Barnet kan etter ordlyden høres direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ. Som representant for barnet kan ( )en eller begge foreldre, en sakfører eller annen person (for eksempel en sosialarbeider) utpekes. 90 Det påpekes av barnekomiteen at det i mange tilfeller vil være interessekonflikt mellom foreldrene og barnet. Det avgjørende organet må være oppmerksom på en eventuell interessekonflikt, og valget av hvem som skal høre barnet må gjøres ut fra barnets situasjon. 91 Når det kommer til foreldretvistsaker er foreldre ofte uenige, og har et sterkt ønske om å ha barnet boende hos seg. Det vil i svært mange tilfeller kunne farge en eventuell forelders representasjon av barnet og ikke være hensiktsmessig. I generell kommentar nr. 12 anbefales det at barnet selv skal velge hvilken måte det ønsker å høres på. 92 I Søvigs utredning om utfordringer i møte mellom barnekonvensjonen og norsk rett utført, etter mandat fra Barne- og likestillingsdepartementet, skrives følgende: Selv om komiteens tilnærming er i tråd med barneperspektivet som konvensjonen bygger på, er det mye som taler for at konsipistene av konvensjonen mente å legge denne valgretten til myndighetene. Koblingen til de nasjonale prosessreglene, jf. siste del av art. 12(2) støtter opp under en tolking av at gjennomføringsmåten ikke er opp til hvert enkelt barn Sandberg I (2016) s. 101 Og selvfølgelig andre spørsmål i foreldretvister. GK nr. 12 (2009) pkt. 32 GK nr. 12 (2009) pkt. 36 ibid pkt. 36 GK nr. 12 (2009) pkt

23 3.3.3 Åpner artikkel 12 for bruk av aldersgrenser? I det følgende skal det undersøkes om barnekonvensjonen artikkel 12 åpner for bruk av aldersgrenser i lovverk og/eller i praksis. Det tas som nevnt utgangspunkt i folkerettslig metode ved vurdering av barnekonvensjonens bestemmelser. Etter Wien-konvensjonens artikkel 31 skal en traktat tolkes i samsvar med ordenes ordinary meaning i lys av artikkelens kontekst. Etter en naturlig språklig forståelse, er det eneste vilkåret for at barnet har rett til å få uttale seg at det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Dette følger av artikkel 12 nr. 2 jf. artikkel 12 nr. 1. Spørsmålet er hva som nærmere ligger i vilkåret. Det følger av barnekomiteens generelle uttalelse nr. 12 at formuleringen ikke skal ses på som en begrensning, men som en forpliktelse for partene til å vurdere barnets evne til å danne seg egne synspunkter. 94 Det er likevel i den generelle kommentaren kommentert at dette gjelder i den grad det er mulig. 95 I den samme kommentaren uttaler komiteen seg videre om utgangspunktet som skal tas ved vurderingen; Dette betyr at partene ikke bare kan anta at et barn ikke er i stand til å gi uttrykk for egne oppfatninger. Tvert imot skal partene gå ut fra at barnet har evne til å danne seg egne synspunkter, og erkjenne at hun eller han har rett til å gi uttrykk for disse synspunktene. Det skal ikke være opp til barnet å først bevise at det har denne evnen. 96 Utgangspunktet i artikkel 12 er altså at de barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter har en rett til å bli hørt. Det skal videre være en presumsjon for at barnet innehar denne evnen. Barnekomiteen har tolket i stand til å danne seg egne synspunkt til at dette er noe barnet kan gjøre fra svært tidlig alder Søvig (2009) s. 69 GK nr. 12 (2009) pkt. 20 ibid GK nr. 12 (2009) pkt

24 Ordlyden i artikkel 12 har ikke satt opp noen aldersgrense, og måten vurderingstemaet er utformet på, peker i retning av at vurderingen er svært konkret. Ordlyden i seg selv taler mot at aldersgrenser bør settes. Barnekomiteen har som en hovedanbefaling frarådet statene å innføre aldersgrenser, både i lovverk og gjeldende praksis. Komiteen begrunnet dette med at det vil begrense barnets rett. 97 Komiteen konkretiserer begrunnelsen i tre underpunkter. Den første er at også små barn har evnen til å danne seg egne synspunkter, selv om de ikke alltid kan uttrykke dem ved ord. Komiteen baserer dette på forskning 98, og understreker at: en fullstendig gjennomføring av artikkel 12 forutsetter derfor anerkjennelse av og respekt for ikke-verbale former for kommunikasjon, herunder lek, kroppsspråk, ansiktsuttrykk og tegning og maling, som små barn gjerne viser sin forståelse og sine valg eller preferanser gjennom. 99 Videre påpeker komiteen at barnet ikke trenger å ha omfattende kunnskaper om alle sider ved de forhold han eller hun har krav på å bli hørt om. Barnet trenger kun tilstrekkelig forståelse til å danne seg en oppfatning av saken. 100 For det tredje understreker komiteen at det også skal bli tilrettelagt for barn som har problemer med å få uttrykt sine synspunkter. 101 Komiteen eksemplifiserer med at barn med nedsatt funksjonsevne bør utstyres med kommunikasjonshjelpemidler og få hjelp til å bruke dem. 102 For å få vite nærmere hva barnekomiteen mener om aldersgrenser, sees det nå hen til komiteens anbefalinger etter Day of General Discussion. Day of General Discussion er et offentlig møte, hvor representanter fra de forskjellige medlemsstatenes myndigheter, FNs organer, andre organisasjoner og individuelle eksperter deltar. I tillegg deltar barn fra forskjellige deler av verden. 103 De avsluttende anbefalingene fra disse dagene vil kunne fungere som tolkningsbidrag til konvensjonens artikler. De vil trolig ikke ha like stor tyngde GK nr. 12 (2009) pkt. 21 Komiteen viser til G Lansdown The evolving capacities of the child, Innocenti Research Centre, UNICEF/ Redd barna, Firenze (2005) GK nr. 12 (2009) pkt. 21, første kulepunkt GK nr. 12 (2009) pkt. 21, andre kulepunkt GK nr. 12 (2009) pkt. 20, tredje kulepunkt ibid Sandberg I (2016) s

25 som de generelle kommentarer, da de ikke har fulgt den samme prosessen i fremstillingen av dokumentet. 104 I 2006 handlet dagen 105 om barnets rett til å bli hørt. 106 Dokumentet det her henvises til er anbefalinger fra komiteen samlet i et dokument basert på deltakernes bekymringer og forslag under Day of General Discussion. 107 Flere steder i barnekomiteens generelle kommentarer henvises det til Day of General Discussion. I komiteens anbefalinger fra Day of General Discussions fra 2006, bekrefter komiteen at alder ikke skal være en barriere for barnets rett til å bli hørt. 108 Det blir videre sagt at i de tilfeller hvor stater opererer med nedre aldersgrenser, må tiltak gjøres for å forsikre om at også de yngre barna blir hørt i tråd med sin utvikling og modenhet. 109 Etter en tolkning av barnekonvensjonen artikkel 12, foreligger det en presumsjon for at barnet skal høres. Det må foreligge konkrete holdepunkter for at barnet ikke skal høres. Dette tilsier at hvert involverte barns uttalerett bør vurderes i hvert enkelt tilfelle, hvilket også bør synliggjøres i domsavsigelsen. Dersom domstolen ikke må tydeliggjøre at vurderingen er gjort, vil det bli svært vanskelig å overprøve om et barn under syv år er vurdert hørt. I FNs barnekomités generelle kommentar nr understreker komiteen viktigheten av å ha respekt for barnet også i tidlig barndom. Det presiseres at artikkel 12 også gjelder for de yngre barna, og at også de yngste barna har en selvstendig rett til å uttale seg. 111 Med denne holdningen er det naturlig at barnekomiteen fraråder bruk av en nedre aldersgrense. Barnekomiteen har behandlet spørsmålet om aldersgrenser i forbindelse med saker om skilsmisse og separasjon. 112 Komiteen understreker at: Noen rettssystemer foretrekker, enten som retningslinje eller i lovs form, å ha en fast alder som utgangspunkt for når et barn skal anses å være i stand til å gi uttrykk for Søvig (2009) s. 37 FNs barnekomités Day of General Discussion on the Right of the Child to be heard (2006), heretter DOGD (2006) DOGD (2006) s. 1 DOGD (2006) s. 2 DOGD (2006) pkt. 51 ibid GK nr. 7 (2005) GK nr. 7 (2005) pkt. 14 GK nr. 12 (2009) pkt. 51 og 52 22

26 egne synspunkter. Konvensjonen forutsetter imidlertid at dette spørsmålet skal vurderes i hvert enkelt tilfelle, ettersom den refererer til alder og modenhet. Det kreves derfor en individuell vurdering av barnets kapasitet. Komiteen levner i dette utsagnet liten tvil om at et barn ikke kan bli unnlatt hørt utelukkende grunnet en aldersangivelse. I hver enkelt sak skal det foretas en konkret vurdering. Ordlyden har stor vekt i folkeretten, da det var ordlyden statene forpliktet seg til da de ratifiserte konvensjonen. Kommentarer fra overvåkningsorganer, her barnekomiteen, har også vekt ved tolkning av konvensjonen 113, men ikke like stor vekt som ordlyden. Denne vektingen tilsier at så lenge ordlyden ikke stenger for aldersgrenser, kan det vanskelig sies å være folkerettsstridig å operere med slike grenser. Likevel vil aldersgrenser kunne komme i konflikt med ordlyden dersom de ikke suppleres med en skjønnsmessig adgang for barn under aldersgrensen til å bli hørt. Etter Wien-konvensjonen artikkel 31 skal ordlyden tolkes i lys av object and purpose. Det vil si at konvensjonen må tolkes i lys av dens gjenstand og formål. 114 Hovedformålet med barnekonvensjonen er å styrke barns rettigheter. Formålet og konvensjonens gjenstand, tilsier at ordlyden i dette tilfellet bør tolkes såpass strengt at den ikke fratar barn uttalerett med alder som eneste kriterium. Barnekonvensjonen artikkel 2 angir barnets rett til ikke-diskriminering. Som nevnt er artikkel 2 et av barnekonvensjonens fire generelle prinsipper. Det vil si at artikkel 12 må tolkes i lys av artikkel 2. Staten skal etter artikkel 2 respektere og sikre de rettigheter som er fastsatt i denne konvensjonen ( ), uten diskriminering av noe slag ( ). Staten må sikre at barnets rett til å bli hørt er oppfylt for alle barn, uten diskriminering av noe slag. Diskrimineringsforbudet i artikkel 2 er aksessorisk. 115 Forbudet kan ikke brukes alene, kun når det er inngrep i noen av de andre rettighetene. 116 Alder er ikke blant diskrimineringsgrunnlagene listet opp i artikkel 2. Det er likevel en sekkepost blant diskrimineringsgrunnlagene: annen stilling, der alder kan være et aktuelt diskrimineringsgrunnlag. 117 For at en aldersgrense ikke skal være diskriminerende må den Se punkt 1.2 og for eksempel Maria-dommen Ruud og Ulfstein (2011) s. 88 Heyerdahl (2016) s. 36 ibid s. 36 Heyerdahl (2016) s