Lovlighetskontroll av vedtak i Bodø bystyre - Tilskudd til private barnehager Bystyrets vedtak oppheves på grunn av ugyldighet

Transkript

1 Bodø kommune Postboks Bodø Saksb.: Tor Sande e-post: Tlf: Vår ref: 2017/5784 Deres ref: Vår dato: Deres dato: Arkivkode: 323 Lovlighetskontroll av vedtak i Bodø bystyre - Tilskudd til private barnehager Bystyrets vedtak oppheves på grunn av ugyldighet Det vises til kommunens oversendelse av Fylkesmannen har etter en konkret vurdering kommet fram til at bystyrets vedtak pkt. 1 i sak PS 17/89 må oppheves på grunn av ugyldighet. Bakgrunn for saken Bodø bystyre fattet i møte , jf. sak PSI17/89 slikt vedtak: «1. Alle nye barnehager som får tilsagn skal innenfor gjeldende lov og regelverk driftes av kommunen eller ideelle virksomheter. 2. Det arbeides for en lovendring som gir kommunene mulighet til å sette krav ved utbetaling av tilskuddet til ikke kommunale barnehager». Fire bystyremedlemmer krevde i brev av lovlighetskontroll av bystyrets vedtak, punkt. 1. I lovlighetsklagen anføres blant annet dette: «De undertegnede kommunestyrerepresentanter ber om at avgjørelsens pkt. 1 vurderes i forhold til kommuneloven 59 nr. 4 bokstav a. Selve vedtaket er upresist i sin ordlyd, og bærer preg av at forslagsstillerne ikke har kunnskap om at private barnehager på den ene siden har rett til å få godkjent sine bygg/utvidelser hht. barnehageloven 10, mens kommunen på visse vilkår kan nekte rett til kommunale tilskudd etter barnehageloven ledd. Selve debatten om saken gav heller ingen avklaring om hva man legger i begrepet «tilsagn» i vedtaket, men det er vår oppfatning at forslagsstiller har ment å formulere et krav om at det utelukkende vil bli gitt rett til offentlig finansiering for nye barnehager som enten kommunen driver i egen regi, eller som drives av ideelle virksomheter. STATENS HUS Kommunal- og beredskapsavdelinga fmnopost@fylkesmannen.no Moloveien 10, 8002 Bodø Telefon: Telefon: Telefaks: Telefaks:

2 Det ble videre heller ikke gjort noe forsøk på å definere hva som regnes som ideelle virksomheter, men det er vår oppfatning at man i alle fall forsøker å utestenge såkalte kommersielle barnehager, hvor en eller flere (særlig personlige) eiere kan ta ut avkastning på sin investerte kapital mv. Dette er etter vårt syn ikke anledning til å gjøre et slikt skille mellom ideelle og f. eks. kommersielle private barnehager når man skal vurdere hvem som gis rett til finansiering av nye barnehager. Alle typer private barnehager må behandles likt. Det er ikke anledning til å stille som vilkår at kun ideelle barnehager skal stå for drift av nye barnehager i kommunen. Dette følger av barnehageloven 14 og 15..». Det vises i lovlighetsklagen til at problemstillingen tidligere har vært aktuell i Oslo kommune hvor Fylkesmannen i Oslo og Akershus har uttalt seg. Det vises også til en tolkningsuttalelse fra Kunnskapsdepartementet og at Fylkesmannen i Sør-Trøndelag har opphevet et (lignende) vedtak fattet av bystyret i Trondheim på grunn av ugyldighet. Det anføres i lovlighetsklagen at det vedtak som Bodø bystyre fattet i sak PS 17/89 innholdsmessig er likt med sakene fra Sør-Trøndelag og Oslo og at resultatet derfor blir at ovennevnte bystyrevedtak må kjennes ugyldig. Lovlighetsklagen avsluttes med at dersom Fylkesmannen mot formodning skulle komme frem til at barnehageloven må tolkes annerledes i dette tilfellet, bes saken vurdert i forhold til EØS-rettslige regler om fri etablering. Bystyret behandlet kravet om lovlighetskontroll i møte der det ble vedtatt å opprettholde avgjørelsen i sak PS 17/89. I rådmannens saksfremlegg sies blant annet dette: «Bakgrunn for kravet av lovlighetskontroll er at representantene mener selve vedtaket er upresist i sin ordlyd og at forslagstillerne ikke har kunnskap om at private barnehager på den ene side har rett til å få godkjenne sine bygg/utvidelser ihht barnehageloven 10, mens kommunen på visse vilkår kan nekte rett til kommunale tilskudd etter barnehageloven 14 2.ledd. I kravet stilles det spørsmål om hva man legger i begrepet «tilsagn» i vedtaket og hva regnes som ideelle virksomheter. Etter representantenes syn må alle typer private barnehager behandles likt. Det er ikke anledning til å skille mellom ideelle og kommersielle private barnehager når det skal vurderes hvem som gis rett til finansiering av nye barnehager. Etter barnehagelovens 14 og 14 a er det ikke anledning til å stille vilkår at kun ideelle barnehager skal stå for drift av nye barnehager i kommunen. Det henvises videre til uttalelse fra Fylkesmannen Oslo og Akershus og Fylkesmannen i Sør- Trøndelag... Det understrekes at saken ikke gjelder en vurdering av om vedtaket er «godt» eller «dårlig» faglig sett, men om vedtaket ligger innenfor lovens rammer. Rådmannen har likevel nevnt noen momenter av både faglig og politisk karakter i saksframlegget. Innledningsvis bemerkes det at det i vedtaket er presisert at saker skal behandles «innenfor gjeldene lov og regelverk». Det bemerkes også at barnehageloven ikke benytter begrepene «tilsagn» og Side 2 av 10

3 «ideelle virksomheter», slik at det ikke er entydig hvilke rettsvirkninger som kan utledes av vedtaket. En naturlig tolkning av ordlyden i vedtaket er imidlertid at valg av driftsform kan ha avgjørende betydning for kommunens saksbehandling, herunder spørsmål om hvorvidt nye barnehager skal gis tilskudd mv. Det rettslige utgangspunktet er at alle barnehager som oppfyller vilkårene i barnehageloven 10, skal godkjennes. Hvorvidt nye barnehager skal ytes tilskudd er et annet spørsmål og er nærmere regulert i barnehageloven 14. Av 14 annet ledd fremgår det at kommunen kan yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er rammefinansiert. Det er i utgangspunktet underlagt kommunenes frie skjønn om barnehager skal gis tilskudd i medhold av denne bestemmelsen. I en rettslig kontekst er imidlertid kommunenes «frie skjønn» underlagt flere begrensninger; Eventuelle hensyn må være saklig og relevant i relasjon til kompetansegrunnlaget (barnehageloven). Det er heller ikke adgang til å treffe avgjørelser basert på usaklig forskjellsbehandling eller vilkårlighet. Rådmannen legger til grunn at spørsmålet i denne saken er om barnehagenes valg av driftsform er et relevant hensyn ved tildeling av kommunale tilskudd. Rådmannen vil vise til at tilsvarende reguleringer har vært undergitt politisk behandling i kommunene Oslo og Trondheim. I begge tilfeller har vedtakene blitt påklaget til fylkesmannen, som har gitt sin avklaring ut fra en nøye vurdering av de konkrete formuleringene i disse kommunene. Rådmannen er innforstått med at saken både har faglige, juridiske og politiske implikasjoner.. Hovedformålet med klagen er å få vurdert lovligheten av vedtaket. De vedlagte juridiske vurderinger er en vurdering gjort at kommuneadvokaten i Oslo, samt to avgjørelser etter dette gjort av fylkesmennene i Oslo og Akershus, samt fylkesmannen. Kommuneadvokaten har gjort sin juridiske vurdering, av , mens fylkesmennenes lovlighetskontroll er gjort nå i Kommuneadvokaten i Oslo oppsummerer deretter sin vurdering som følger (s.12): «Selv om det ikke kan sies med sikkerhet, er det min vurdering at det foreligger en ikke ubetydelig risiko for at private, kommersielle aktører vil kunne få medhold i at en forskjellsbehandling med grunnlag i virksomhetens formål (økonomisk vs. ikke-økonomisk/allmennyttig) eller med grunnlag i praksis knyttet til disponering av overskudd (utbytte/tilbakeføring til virksomheten) vil være usaklig innenfor rammen av barnehageloven.» Rådmannen har imidlertid valgt å gi de to lovlighetskontrollene som er gjort større vekt. Her vises til de konkrete vurderingene gjort av fylkesmennene i Oslo og Akershus og i Sør-Trøndelag, som kommer til ulike konklusjoner (fordi de to vedtakene er ulikt utformet). Det foreligger en avgjørelse fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, datert Den omtalte saken gjelder Oslo kommunes vedtak om avslag på søknad om finansiering av Espira Krydderhagen barnehage (heretter omtalt som Espira). Byrådsavdeling for oppvekst og kunnskap i Oslo kommune hadde avslått søknaden med følgende begrunnelse: «Etter barnehageloven 14, andre ledd, kan kommunen yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren ble rammefinansiert i Kommunen oppfyller i dag Side 3 av 10

4 forpliktelsene i barnehageloven 8 annet ledd. Oslo kommune er derfor ikke forpliktet til å finansiere private barnehager som etableres etter Byrådet har inngått avtale med partiet Rødt om at Oslo kommune for fremtiden skal klare å dekke behovet for barnehageplasser gjennom bygging av kommunale og ideelle barnehager. Oslo kommune planlegger, i samsvar med ovenstående, å utvikle barnehagetilbudet i området hvor Espira Krydderhagen skal etableres i egenregi. På bakgrunn av dette, vil det ikke være behov for at kommunen finansierer en ny barnehage. Byrådsavdelingen har derfor besluttet å ikke imøtekomme søknaden.» Espira påklaget vedtaket til fylkesmannen i Oslo og Akerhus og det ble anført flere rettslige grunnlag for at vedtaket var ugyldig. Klager gjorde blant annet gjeldende at kommunens vedtak var ledd i en politisk strategi om å forhindre nyetablering av «kommersielle barnehager» og at det forelå usaklig forskjellsbehandling av «kommersielle» og «ideelle aktører».. Fylkesmannen vedtok: «Fylkesmannen har avslått klagen. Byrådsavdeling for oppvekst og kunnskap i Oslo kommunes vedtak av 15. desember opprettholdes»... Usikkerhet med hensyn til gjeldende rettstilstand er trolig årsaken til at Fylkesmannen i Sør- Trøndelag ble forelagt sak om lovlighetskontroll fra Trondheim kommune. Bakgrunnen for lovlighetskontrollen var at Bystyret i Trondheim kommune, hadde fattet vedtak med følgende ordlyd: «Bystyret ønsker at alle nye barnehager som etableres skal være drevet av kommunen eller ideelle aktører og ber rådmannen følge opp dette så langt som mulig bl.a. gjennom reguleringsplaner». Fylkesmannen la til grunn at vedtaket til Trondheim kommune var ugyldig og måtte oppheves. Fra Fylkesmannens vedtak av hitsettes følgende fra s.14 i begrunnelsen (fjerde avsnitt): «Det er etter Fylkesmannens vurdering konkludert med at å legge vekt på barnehagens organisasjonsform innebærer en usaklig forskjellsbehandling som ikke er forenlig med det skjønnsrommet kommunen har etter barnehageloven 14 andre ledd. Kunnskapsdepartementet har også nylig befattet seg med spørsmålet om kommunenes adgang til å stille vilkår, som innskrenker private barnehagers mulighet til å ta midler ut av barnehagedriften. I brev av konkluderer departementet med følgende: «Kommunene har ikke hjemmel til å innskrenke barnehageeiers adgang til et rimelig årsresultat, verken gjennom vilkår for tilskudd eller vektlegging av driftsform ved avgjørelsen om å tildele tilskudd» I lys av ovennevnte er det Rådmannens vurdering at lovligheten vedtaket truffet av Bodø bystyre, i sak PS 17/89, ikke åpenbart er avklart gjennom de tolkinger som er gjort av de to fylkesmennene. Fylkesmannen i Oslo og Akershus har konkludert med at vedtaket i Oslo er lovlig, mens fylkesmannen i Sør-Trøndelag har vurdert vedtaket i Trondheim som ulovlig. For øvrig merker rådmannen seg at det i Bodø bystyrets vedtak er tydeliggjort at håndteringen skal skje «innenfor gjeldende lov og regelverk», jfr vedtakets pkt 1. Rådmannens vurderer det derfor slik at en ny lovlighetskontroll fra Fylkesmannen i Nordland vil Side 4 av 10

5 medføre en konkret vurdering av lovligheten av Bodø bystyres vedtak i sak 17/89, og rådmannen anbefaler derfor en slik behandling.. Konklusjon og anbefaling Rådmannen konkluderer med at det i vurderingene som er gjort av bystyret da saken ble behandlet lå både faglige, juridiske og politiske avveininger. Og at i denne saken er særlig de politiske avveiningene viktige for de ulike partiers standpunkt. Etter rådmannens vurdering ser det ut til at lovligheten av vedtaket ikke fullt ut er avklart gjennom de behandlinger som er gjort av fylkesmennene i andre fylker i liknende (men ikke identiske) saker. Rådmannens vurdering er at det er viktig at det ikke må være tvil om det konkrete vedtaket i Bystyret i gjeldene sak er lovlig. Rådmannen anbefaler derfor at saken sendes til Fylkesmannen i Nordland for endelig vurdering av lovligheten, og at dette må skje ved at bystyret opprettholder sitt vedtak og sender saken til lovlighetskontroll». Saken ble deretter oversendt hit for behandling. Fylkesmannen mottok deretter et tilleggsskriv fra klagerne der det gis kommentarer til innholdet i rådmannens saksfremstilling til bystyrets møte , jf. brev hit datert Kommunen ses å ha mottatt kopi av brevet og er dermed kjent med innholdet i dette. Fylkesmannens vurdering Myndighet til å foreta lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 ligger hos det enkelte departement, men er delegert til fylkesmannen innenfor de fleste områder Det er bare de forvaltnings- og offentligrettslige sider ved en avgjørelse som er gjenstand for lovlighetskontroll, ikke de rent privatrettslige sider. Fylkesmannen har ikke myndighet til å overprøve kommunens utøvelse av det frie skjønn. Hverken kommunens politiske vurderinger eller hensiktsmessigheten av en avgjørelse er gjenstand for Fylkesmannens kontroll. Innholdet i lovlighetskontrollen Ved lovlighetskontroll skal det tas stilling til: 1. om avgjørelsen er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse (personell kompetanse) 2. om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte (prosessuell kompetanse) 3. om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig (materiell kompetanse) Lovlighetskontrollen er ikke begrenset til en av disse sidene av bystyrets avgjørelse, men må omfatte samtlige tre punkter. Avgjørelsen er i dette tilfellet truffet av bystyret selv slik at spørsmålet om personell kompetanse ikke vil være gjenstand for videre prøving. Når det gjelder kravet om at avgjørelsen skal være blitt til på lovlig måte, dvs. om saksbehandlingsreglene og de Side 5 av 10

6 ulovfestede prinsipper for god forvaltningsskikk er fulgt, kan Fylkesmannen ut fra de foreliggende opplysninger ikke se at det er grunnlag for å foreta videre undersøkelser. Slik Fylkesmannen oppfatter innholdet i Iovlighetsklagen, er det i dette tilfellet spørsmålet om bystyrets vedtak er innholdsmessig lovlig som vil være gjenstand for kontroll. Dette innebærer en kontroll om avgjørelsens innhold er i samsvar med gjeldende lovfestede og ulovfestede rettsregler, dvs. om den er materielt riktig. Ugyldighet er betinget av at det er begått feil i forhold til innhold, myndighet eller tilblivelse. Feil i innhold betyr at avgjørelsen er i strid med lov eller forskrift, og vil derfor normalt føre til ugyldighet. Feil ved myndighet eller tilblivelse medfører imidlertid ikke til automatisk ugyldighet. Her følges prinsippene i forvaltningsloven 41, hvor det heter at vedtaket likevel er gyldig dersom det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Fylkesmannen skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig. Innholdsmessig lovlighet I spørsmålet om innholdsmessig lovlighet, er det tre hovedelementer i lovtolkningsprosessen, rettsanvendelse, subsumsjon og såkalt «fritt skjønn». Rettsanvendelse er det skjønn som utøves i forbindelse med den generelle tolkingen av en rettsregel. Fylkesmannen kan da prøve om kommunen har tolket rettsreglene riktig. Vurderingen av hvorvidt den aktuelle saken faller inn under den rettsregel (lovhjemmel) som er benyttet er det vi kaller subsumsjon. Fritt skjønn er den avveiningen som gjøres når loven gir rom for ulike løsninger eller avveining av hensyn. Utgangspunktet er at det frie skjønn ikke kan overprøves av Fylkesmannen med mindre det foreligger myndighetsmisbruk. Ikke alle avgjørelser en kommune gjør er styrt av rettsregler, eller at aktuelle rettsregler gir uttømmende svar på hvilket handlingsrom kommunen har. I saker der kommunen har frihet til selv å bestemme hva en avgjørelse skal gå ut på, jf. fritt skjønn, er som nevnt Fylkesmannens adgang til overprøving begrenset. Som nevnt foran, er det i lovlighetsklagen bemerket at bystyrets avgjørelse er upresist i sin ordlyd. Fylkesmannen deler denne oppfatningen. Rådmannens vurderinger i saksfremlegget til behandlingen i bystyret endrer ikke dette inntrykket. Ut fra det en kan lese ut fra dokumentene i saken oppfatter Fylkesmannen bystyrets avgjørelse slik at kommunen ønsker å legge føringer på hvilke private barnehager som fremover kan få tilskudd i samsvar med barnehageloven 14 annet ledd. Det legges til grunn at begrensningen er ment å gjelde private barnehager som ikke driftes på ideelt grunnlag. Selv om bystyrevedtaket ikke konkret nevner «kommersielle» barnehager i motsetning til barnehager som drives på et ideelt grunnlag, jf. formuleringen «ideelle virksomheter», så trekker rådmannen senere inn dette i vurderingen. Under henvisning til saken fra Oslo kommune (Espira Krydderhagen) mener rådmannen at fremtidige aktører må vurderes konkret i forhold til om de kan defineres som «ideell» eller «kommersiell», jf. foran. I dagligtale brukes begrepet «kommersiell» om bedrifter/enheter som først og fremst er ute etter økonomisk profitt. At en barnehage har et positivt resultat er imidlertid ikke det samme Side 6 av 10

7 som at man har som formål å tjene penger på bedriften. Det sentrale bør være hva som er eiernes intensjoner. I motsetning til at en «ideell» barnehage kjennetegnes med at de ikke har utbytte som motiv, er oppfatningen den at «kommersielle» barnehager kjennetegnes ved at det tas midler ut av barnehagedriften, et utbytte. Utbyttet er den delen av overskuddet som ikke føres tilbake til barnehagedriften. Med dette som bakgrunn, vil Fylkesmannen ta stilling til om bystyrets vedtak er i strid med barnehageloven med tilhørende forskrifter. Bystyrets avgjørelse oppfattes primært ikke å gjelde kommunens godkjenning etter barnehageloven 10, men hvilke private barnehager som kan få driftstilskudd etter barnehageloven 14. Fylkesmannen vil likevel knytte noen kommentarer til godkjenningen etter barnehageloven 10. Kommunen som lokal barnehagemyndighet skal avgjøre søknader om godkjenning som barnehage, jf. barnehageloven 10 og 11. Når kommunen avgjør søknad om godkjenning, skal de vurdere barnehagens egnethet med tanke på formål og innhold, jf. barnehageloven 1, 1a og 2. I forarbeidene til barnehageloven 10, Ot.prp. nr. 72 ( ), er det i merknadene til bestemmelsen uttalt at: «Dagens frie etableringsrett videreføres. Det betyr at barnehager som finnes egnet i forhold til formålsog innholdsbestemmelsen har rett til godkjenning. Kommunen har ved sin vurdering av søknaden ikke adgang til å legge vekt på det lokale behovet for barnehageplasser eller følgene for det eksisterende barnehagetilbudet i kommunen. Dette gir lik mulighet for etablering for kommunale og ikke-kommunale utbyggere». Dette betyr at en barnehage som søker godkjenning etter barnehageloven, og oppfyller kravene for å bli godkjent, har rett på godkjenning fra barnehagemyndigheten. Barnehagelovens utgangspunkt er at barnehagemyndigheten ikke kan nekte en barnehage godkjenning på grunnlag av at barnehageeier er en kommersiell eller ideell aktør. Barnehageloven 10 annet ledd angir hvilke vilkår kommunen har anledning til å stille ved vedtak om godkjenning av en barnehage. Vi anser det som sikker tolkning av barnehageloven at kommunen ikke kan stille vilkår som vil ekskludere andre søkere enn kommunale eller ideelle aktører. Barnehagemyndighetens tilskuddsforvaltning til de private barnehagene vil kunne styre etablering og drift av nye barnehager til en viss grad. Barnehagemyndighetens virkemidler i så henseende er at de ikke gir tilsagn om tilskudd til finansiering av barnehagedriften, eller at de setter vilkår for bruken av tilskuddet. Vi går nå over til å vurdere bystyrets avgjørelse sett i forhold i forhold til barnehageloven 14 Barnehageloven 14 angir kommunens finansieringsforpliktelse ovenfor private barnehager. Første ledd lyder slik: Side 7 av 10

8 «Kommunen skal yte tilskudd til ordinær drift av alle godkjente, ikke-kommunale barnehager i kommunen, forutsatt at barnehagen har søkt om godkjenning før barnehagesektoren er blitt rammefinansiert». For barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagesektoren er blitt rammefinansiert, gjelder bestemmelsens annet ledd, som lyder slik: «Kommunen kan yte tilskudd til barnehager som søker om godkjenning etter at barnehagen er rammefinansiert». Barnehageloven 14 annet ledd innebærer at kommunen ikke har plikt til å gi tilskudd til nye barnehager, selv om disse oppfyller vilkårene for godkjenning etter barnehageloven 10. Kommunen kan avslå søknader om tilskudd fra nye private barnehager på bakgrunn av et ønske om at alle nye barnehager skal drives i kommunal regi. Dette forutsetter imidlertid at kommunen klarer å oppfylle sin plikt til å sørge for barnehageplass til barn med rett til plass, jf. barnehageloven 8 annet ledd og 12 a. Hensikten med Bodø kommunes vedtak er ikke å regulere at nye barnehager skal være kommunale, og ikke private. Vedtaket åpner imidlertid for at det kan gis tilskudd til «ideelle» private barnehager, men ikke til barnehager som oppfattes som å være «kommersielle» (private barnehager). Spørsmålet Fylkesmannen må ta stilling til, er om bystyret har hjemmel til å treffe vedtak med et slikt innhold. I forarbeidene (merknad) til barnehageloven 14, i Ot.prp. nr. 57 ( ), går det frem at: «( ) Kommunen kan finansiere barnehager som søker om godkjenning etter barnehagetilskuddene innlemmes i kommunerammen. Kommunen avgjør søknaden etter eget skjønn. Det kommunale skjønnet må se hen til barnehageloven 8 annet ledd som forplikter kommunen til å tilpasse utbyggingsmønster og driftsformer til lokale forhold og behov». I Utdanningsdirektoratets tolkningsuttalelse Delvis finansiering av nye barnehager datert , blir det presisert at: «[f]ørende for utøvelsen av [det kommunale skjønnet] er "barnehageloven 8 annet ledd" ( ) Dette betyr at barnehagetilbudet må ha den kvalitet, det innhold og det omfang som brukerne etterspør og lokale forhold tilsier, innenfor rammen av regelverket». Den ulovfestede vilkårslæren gir kommunen anledning til å sette vilkår når de har en viss frihet til å bestemme om de skal innvilge en søknad eller ikke. Vilkårene som kommunen eventuelt velger å sette, må imidlertid ha saklig sammenheng med det man innvilger. I dette ligger et krav til at vilkårene må være rimelige og relevante, og de må ikke være uforholdsmessig tyngende. Om adgang til å sette vilkår i vedtak om tilskudd, har Utdanningsdirektoratet uttalt følgende i den nevnte tokningsuttalelsen: «Vi bemerker at eventuelle vilkår må være relevante og rimelige, samt være innenfor rammen av barnehageloven og tilhørende regelverk, deriblant kommunens plikt til å sørge for likeverdig behandling». Side 8 av 10

9 Spørsmålet om kommunenes adgang til å stille vilkår som innskrenker de private barnehagenes lovfestede mulighet til å ta midler ut av barnehagedriften har etter det Fylkesmannen kjenner til vært tema i flere kommuner. Det samme gjelder adgangen til å skille mellom «ideelle» og «kommersielle» barnehager ved tildeling av tilskudd. Kunnskapsdepartementet har derfor funnet det nødvendig å gi en nasjonal avklaring på de spørsmål som har oppstått, jf. brev til fylkesmennene datert Det er nedenfor gjengitt deler av innholdet i angjeldende brev. I spørsmålet om de private barnehagers bruk av det kommunale tilskuddet viser departementet til at dette er regulert i barnehageloven 14 a. Bestemmelsen krever at tilskudd og foreldrebetaling skal komme barna i barnehagen til gode, og sier videre dette: «Det følger likevel av 14 a første ledd andre punktum at barnehagen kan ha et «rimelig årsresultat». Med dette menes det at barnehagen kan ha et rimelig overskudd, og at dette kan tas ut av barnehagedriften. Loven inneholder tre kumulative vilkår for når årsresultatet er rimelig og kan tas ut av barnehagedriften. Dersom barnehagen ikke har vesentlig lavere personalutgifter enn kommunen, kun har belastet barnehagen relevante kostnader og lagt til grunn markedsmessige transaksjoner, er årsresultatet etter loven «rimelig». Lovgiver har på denne måten selv definert i hvilke tilfeller barnehageeier kan ta utbytte. Forarbeidene til 14 a gir ikke grunn til å anta at lovgiver har ment å gi kommunene adgang til å stille strengere krav til bruken av tilskudd enn det som følger av bestemmelsen. Selv om det av ordlyden i 14 a er vanskelig å utlede om de private barnehagene har noen form for rett til å ha et rimelig årsresultat, viser forarbeidene relativt klart at det skal være en adgang til et rimelig årsresultat, jf. Prop. 98 L ( ) s 24...» Departementet konkluderer etter dette med at bestemmelsen gir barnehageeier adgang til å ha et rimelig årsresultat» og kommunen er ikke gitt hjemmel til å innskrenke dette gjennom vilkår. Vilkår som innebærer utbytteforbud er derfor ikke forenlig med barnehageloven 14 a. Om adgangen til å vektlegge at barnehagen skal ta utbytte ved avgjørelsen om å tildele tilskudd sier departementet blant annet dette: «Departementet vil innledningsvis påpeke at barnehageloven ikke inneholder noe skille mellom «ideelle» eller «kommersielle» barnehager. Det fremstår videre som uklart hvilke kriterier aktuelle kommuner vil legge til grunn for å skille «ideelle» eller «kommersielle» barnehager. Det kan synes som om at skillet gjøres ut fra en antakelse om at «ideelle» barnehager ikke tar midler ut av driften, mens «kommersielle» har et motiv for å gjøre det.». Med utgangspunkt i konklusjonen om at kommunen ikke kan stille vilkår som innebærer en form for forbud mot å ta midler ut av barnehagevirksomheten uttaler departementet videre at: «Det ville vært svært dårlig sammenheng i loven dersom den åpnet for å avslå søknader om tilskudd basert på hensyn som det etter loven ikke vil være anledning til å sette som vilkår for tilskudd. Det foreligger ikke rettslige holdepunkter som tilsier at lovgiver har ment å gi kommunene hjemmel til å innskrenke adgangen til et rimelig årsresultat, verken gjennom vilkår for tilskudd eller vektlegging av driftsform ved avgjørelsen om å tildele tilskudd». Side 9 av 10

10 Departementet konkluderer etter dette med at kommunene ikke har hjemmel til å innskrenke barnehageeiers adgang til et rimelig årsresultat, verken gjennom vilkår for tilskudd til nye barnehager som søker om tilskudd eller vektlegging av driftsform ved avgjørelsen om å tildele tilskudd. Konklusjon Ut fra en tolking av bystyrets vedtak sammenholdt med de foreliggende opplysninger og departementets avklaring, må det konkluderes med at kommunen ikke kan ekskludere de kommersielle barnehageeierne til fordel for de ideelle aktørene slik vi oppfatter at bystyret her har gjort. Dette betyr at private barnehager som oppfattes som kommersielle, ikke kan gis avslag på tilsagn om tilskudd på prinsipielt grunnlag. Bodø kommunes vedtak er derfor i strid med barnehageloven 14 a. Fylkesmannen har etter dette kommet fram til at det er grunnlag for å oppheve bystyrets avgjørelse på grunn av ugyldighet. Det må presiseres at Fylkesmannens behandling kun gjelder spørsmålet om gyldigheten av bystyrets vedtak, og ikke politiske vurderinger. Vedtak Fylkesmannen har etter en konkret vurdering kommet fram til at bystyrets vedtak pkt. 1 i sak PS 17/89 må oppheves på grunn av ugyldighet. Saken er behandlet av Fylkesmannen i medhold av kommuneloven 59, jf. rundskriv H- 25/92 og H-6/95 (revidert utgave datert ). Avgjørelsen forutsettes gjort kjent for bystyret. Med hilsen Monica Andreassen Iveland assisterende fylkesmann Tor Sande underdirektør Side 10 av 10