Hjemmeeksamen Oppgaven bli utlevert kl tirsdag 13. juni og innleveringsfrist er kl fredag 16. juni 2017.

Transkript

1 Søren Koch Sensorveiledning rettshistorie og komparativ rett 2017 JUS 134 Utkast Oppgave eksamen i rettshistorie våren innledning Hjemmeeksamen Oppgaven bli utlevert kl tirsdag 13. juni og innleveringsfrist er kl fredag 16. juni Oppgavens ordlyd: 1. I en barnedraps- og blodskamsak hadde lagmannen i Bergen Henrik Kock avsagt en dødsdom. Med brev av 9. januar 1692 fikk han følgende bekreftelse fra kongen: «Fiat Justitia! La rettferdigheten skje fyllest.» På grunnlag av kongens beskjed ble den påtalte henrettet. Skisser den historiske konteksten til saken særlig med blikk på domstolshierarkiet, appell og graden av profesjonalisering. Ta utgangspunkt i det ovennevnte eksemplet og forklar fremveksten og bakgrunnen for regelen om tvungen appell. Drøft gjerne rollen som tvungen appell spiller i utviklingen av et moderne rettssystem i Norge. 2. Identifiser og forklar noen sentrale trekk i Englands og Tysklands rettskildelærer. Med utgangspunkt i den rettskulturelle modellen, skriv kort om vekselsvirkninger mellom rettskildelærene og idealer om rettferdighet i de respektive rettskulturene. 3. Erik Monsen skriver om «Metodelærens verdimessige fundament» i sin lærebok Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk (Oslo 2012, s. 55 f.) at juridiske avgjørelser i norsk rett legitimeres av, i tillegg til forutberegnelighetshensyn, «likebehandlingshensyn, hensyn til rettsenhet, hensyn til at retten jevnt bør være i samsvar med folks rettsoppfatninger; rimelighets- og rettferdighetshensyn.» Hva sier dette om Monsens oppfatning av det rådende rettferdighetsidealet i Norge? Gi noen grunner til fremveksten av dagens norske rettferdighetsideal. Hvordan skiller 1

2 Monsens oppfatning av forutberegnelighet seg fra det rådende synet på forutberegnelighet i Tyskland og England, og på hvilke måter prøver man i de tre rettskulturene å ivareta størst mulig grad av forutberegnelighet? 2

3 1. Om oppgaven(e) Oppgaven er delt i tre. Alle tre oppgaver krever redegjørende, dvs. kunnskapsbaserte og mer selvstendig reflekterende elementer. Alle oppgavens spørsmål ligger godt innenfor kursets læringskrav. Oppgaven er ment jevnt over å gi noe til alle kandidatene, men slik at de beste kandidatene har mulighet til å utmerke seg på alle spørsmål. Som det fremgår av retningslinjer for karaktersetting, skal sensuren legge vekt på kandidatenes materielle og metodiske kunnskaper samt vurderingsevne og selvstendighet. De svakeste kandidatene må det antas at vil utmerke seg ved gjennomgående svak metode og tynne materielle kunnskaper. De vil i meget liten grad formidle noen form for forståelse og selvstendighet. De sterke kandidatene vil være de som gjennomgående viser forståelse på de ulike spørsmålene, særlig ved at de bruker de analytiske modellene som blitt introdusert i kurset på en hensiktsmessig måte. Stoff for å besvare oppgaven finnes flere steder i lærebøkene og artiklene som er pensumlitteratur (se nedenfor). Studentene har også tilgang til kilder utover det som står oppført i pensum og støttelitteraturen på kurset. Det skal likevel være fullt mulig å skrive til de beste karakterene under henvisning til pensum og evt. støttelitteraturen. Særlig tredje deloppgave er en refleksjonsoppgave der kandidaten utfordres til å bruke sin samlede kunnskapsbase til å reflektere over et aktuelt særtrekk i den norske rettskulturen ut fra et rettskomparativ perspektiv. Selv om det ikke nevnes uttrykkelig, refererer alle deloppgavene til kursets begrep om rettskultur og den rettskulturelle modellen som har blitt introdusert som analytisk verktøy (se også kursets læringsmål). I tillegg har det blitt introdusert andre analytiske modeller (særlig det rettslige havet, Holmøyviks artikkel A little bit of this a little bit for that var derimot ikke del av hovedpensum derfor kan det ikke forventes at studentene bruker det rettskulturelle filteret som analyseverktøy). Det kan derfor forventes at kandidatene bruker disse modellene for å løse oppgavene. Det er likevel også mulig å løse oppgavene uten referanse til disse modellene eller ved bruk av alternative tilærminger. Avgjørende er at kandidatene har et reflektert forhold til sin egen metodisk tilnærming. Det å ha et reflektert forhold til sin egen metode har blitt gjort rede for både under forelesningene, i storgruppesammenheng og i repitisjonsforelesning. I tillegg hadde studentene anledning til å øve på metodisk reflekterte analyser innenfor rettshistorie og rettskomparativ rett i arbeidsgruppesammenheng der tre skriftlige oppgaver måtte leveres og kommenteres av medstudenter. Også tilbakemeldingene fra storgruppelederne 3

4 hadde en særlig fokus på metodiske utfordringene. På denne bakgrunn er det et viktig vurderingskriterium for årets eksamensoppgave at kandidaten har klart å gjøre rede for sin metode samt å forklare hvordan analytiske verktøy skal benyttes for å løse den spesifikke deloppgaven. Dette innebærer at modellenes virkemåte og formål skisseres og at det gjøres kort rede for hvorvidt de kan bidra til å drøfte den aktuelle problemstillingen. De siste årene har vist at en del studenter velger å introdusere analytiske modeller innledningsvis og på generell basis. Dette er forsvarlig så vidt det gjøres rede for hvordan modellene skal brukes i de ulike deloppgavene. Abstrakte beskrivelser av den rettskulturelle modellen (eller andre modeller) uten at det er klart hvorvidt disse kan bidra til å løse oppgaven, er overflødige og skal gi trekk selv om beskrivelsen er korrekt. Oppgavens karakter tilsier at de beste grunner taler for å dele besvarelsen i tre deler, gjerne med flere underavsnitt relatert til de enkelte delspørsmålene. Å sammenføre de tre delene i ett hele er vel mulig, men siden temaene er så ulike vil dette by på store utfordringer. Et fellestrekk som forbinder alle oppgavene er spørsmålet om ulike rettferdighetsbegrep og ulike former for institusjonalisering av rettferdighetideal på ulike tider og i ulike rettskulturer. Det finnes likevel bare en løs sammenheng mellom deloppgavene, og det kan neppe forventes at kandidaten ser denne sammenhengen. Om dette likevel skjer kan det vurderes positivt. I det følgende behandler jeg derfor oppgaven i tre deler. Alle deloppgavene bør inngås med lik vekt ved besvarelsens samlede vurdering. Det forventes derfor at kandidaten tar stilling til alle deloppgaver og til alle underproblemstillinger. Det foreligger restriksjoner på eksamensoppgavens omfang. Taket er satt til 5000 ord. Det tillates ikke besvarelser som overstiger ordgrensen. Det finnes nærmere regler om dette, se informasjon i faget. Kort oppsummert er regelen slik at ordgrensen omfatter oppgavebesvarelsen, overskrift, noter, men ikke litteraturliste. Oppgaven er ikke bare en oppgave i rettshistorie og komparativ rett, men også en oppgave i akademisk skriving med krav til god fremstilling; det skal vektlegges om kandidaten skriver godt norsk, evner å formidle kunnskapsstoffet innenfor de gitte rammene, og om kandidaten bruker gjengs henvisningspraksis. Angående referansetekninkk har Sunde lagt ut en kunngjøring. I utgangspunkt gjelder samme reglene som i de sist årene. Det kreves referanser til direkte sitat, også når det er tatt fra hovedpensum, og alle referanser med opphav uten for hovedpensum inklusive tilleggslitteraturen (jf. Kochs kunngjøring 13.6.). Referanser til 4

5 forelesningsopptakene er tillatt, det har blitt uttykkelig blitt sagt i repetisjonsforelesning og i kunngjøringen av 13. juni. Av særlig betydning er at kandidaten er oppfordret til å skrive selvstendig og frigjøre seg fra de tekstene som utgjør pensum, særlig Jørn Øyrehagen Sunde, Rettsspegelen, Bergen 2010; Koch, Skodvin, Sunde, Comparing Legal Cultures, Bergen 2017, samt Sundes og Kochs artikkelutkast «Introduction to Norwegian Legal Culture». Relevant for besvarelsen er også Helland/Koch (eds), Nordic and Germanic Legal Methods, Tübingen 2014 s ; ; Sören Koch, Consequences of changing expectations to law and its institutions, The legal history review, vol en del av denne litteraturen er tilleggslitteratur og det kan på ingen måte forventes at studentene bruker den. Kandidater som stort sett gjengir pensum-litteraturens tekst uten egne grep eller egne refleksjoner, bør ikke få beste karakterer. Sensorene er sterkt oppfordret til å lese pensumslitteraturen nøye for å kunne bedømme om kandidaten har større eller mindre grad av selvstendighet overfor pensumteksten. 2. Deloppgave 1: I en barnedraps- og blodskamsak hadde lagmannen i Bergen Henrik Kock avsagt en dødsdom. Med brev av 9. januar 1692 fikk han følgende bekreftelse fra kongen: «Fiat Justitia! La rettferdigheten skje fyllest.» På grunnlag av kongens beskjed ble den påtalte henrettet. Skisser den historiske konteksten til saken særlig med blikk på domstolshierarkiet, appell og graden av profesjonalisering. Ta utgangspunkt i det ovennevnte eksemplet og forklar fremveksten og bakgrunnen for regelen om tvungen appell. Drøft gjerne rollen som tvungen appell spiller i utviklingen av et moderne rettssystem i Norge. Sitatet er tatt fra Hans Eyind Næss bok om lagmennene i Norge Det kan ikke forventes at kandidaten klarer å se dette. Men de som googler «Fiat justitia!» vil muligens nå frem til boken. Her finnes det rikelig material om lagmennene og den historiske konteksten. Likevel gir også pensum-litteraturen god veiledning når det gjelder å gjøre rede for sakens historiske kontekst, og det tas her utgangspunkt i pensumslitteraturens opplysninger (særlig 5

6 Sunde, Rettsspegelen, Kap 34). De ulike aspektene i denne deloppgaven henger så tett sammen at det er fullt forsvarlig å drøfte de til sammen. I det følgende velger jeg å skille mellom den historiske konteksten samt fremveksten av tvungen appell og betydningen denne ordningen hadde ved utvilkningen av et moderne rettsssystem i Norge. Temaet ligger trygt innenfor kursets læringskrav, er godt dekket i pensum og i støttelitteraturen, og har vært omtalt på rettshistorie-forelesningene. Studentene bør derfor ha et godt utgangspunkt for å kunne svare på spørsmålet på basis av kjernekunnskaper og metode som er terpet på gjennom arbeid med diverse gruppeoppgaver i løpet av kurset. Den historiske konteksten Den historiske konteksten består av grovt sagt to aspekter. Først selve forbytelsen og straffen, og for det andre den bakenforliggende institusjonelle ordning som har til kjerne en regel om tvungen appell. Gode kandidater er inne på begge aspektene. Det siste kan forventes fordi oppgavens ytterligere spørsmål relaterer seg uttrykkelig til tvungen appell og funksjonen dette rettsinstituttet hadde på sin tid, og studentene har blitt oppfordret til å lese deloppgaver i sammenheng. Barnedrap- og Blodskam er to forbytelser som gjerne betegnes som sedelighetsforbrytelser, dvs. forbrytelser som sto i tett sammenheng med datidens moralforestillinger om seksualitet og samliv. Samtidig sier straffbarheten av blodskam og barnedrap noe om at begge deler var ikke uvanlige, dvs. reelle fenomener som statsmakten gjennom straffelovgivning prøvde å kontrollere. Den fra moderne øyer svært strenge straff for overtredelser av moralske normer er typisk for datidens lovgivning. I tillegg kan det med fordel nevnes at fenomenet barnedrap er et direkte resultat av datidens moralforestillinger om at seksualitet utenfor eksteskap var forbudt fordi det var i strid med rådende religøse normer i samfunnet. Oppgaven legger ikke opp til å omtale den konkrete saken nærmere. Om studenter finner ut av at denne saken gjaldt Johannes Paulsen og henviser til Næss s. 354 ff, er det fint, men kan på ingen måte forventes. Det er likevel klar at det er ikke selve forbrytelsen som er kjernen i oppgaven, men den prosessuelle ordningen rundt den. Kandidater som begrenser sine drøftelser relatert til den historiske konteksten utelukkende på én av aspektene kan ikke få full uttelling for denne delen av oppgaven. Den historiske konteksten inkluderer altså også det prosessuelle rammeverket. 6

7 Vi befinner oss i tiden rett etter vedtagelsen av Kristian Vs Norske Lov (1687). Denne loven innehold en del prosessregler i første bokens første kapittel. Disse regler fratok partene fullstendig mulighet til å besteme over sammensetning av domstolen når det gjaldt alvorlige straffesaker. Dette medførte et behov for en ordning med tvungen appell (jf. Andreas Hojers begrunnelse for rettsinstituttet, i Collegium over den Danske Proces 1764 s. 308; Sunde note 110). Tvungen appell har blitt innført i dansk rett med den Kalundborgske recess av Regelen ble videreført og etter hvert utvidet i kong Kristian Vs Norske Lov Bestemmelsen innehold en generell regel uavhengig av bevissitusjonen, og var gjeldende rett i Norge frem til innføring av Kriminalloven i Sett fra et komparativ perspektiv er denne ordningen også interessant fordi den var ganske unik i et Europeisk kontekst. Det kan vurderes positivt om kandidaten ser sammenheng mellom tvungen appell og konsolidering av retts- og særlig domstolssystemet. Bakgrunn for reformasjon av domstolssystemet er innføringen av en appellordning i Norge i 1590/1. Gode studenter vil få frem at denne institusjonelle reform bare til en viss grad løste det underliggende problemet i datidens rettssystem: underretts-dommernes manglende kompetanse og det derav resulterende misforholdet mellom folkets forventninger til rettssikerhet og domstolenes rettspraksis. Bakgrunn for dette misforholdet var altså underrettsdommernes manglende profesjonalisering på 1600-tallet. På den ene side hadde dommerne på første instans ikke noen formell jusutdannelse, også sorenskrivere bygget på erfaring og ikke en systematisk studium av retten. Samtidig påla Norske Lov dommerne en plikt å dømme streng etter loven NL 1-1-2/4 i forbindelse med 1-1-1). Mislyktes dommeren å oppfylle denne plikten kunne han holdes erstatningsansvarlig. Særlig trolldoms-prosessene vitner på manglende kunnskap og manglende vilje til å basere domsavsigelser på rasjonelle og etterprøvbare resonnement og et mer objektivt bevisgrunnlag. At kongens bekreftelse var nødvendig for å eksikvere en dødsdom skyldes i tillegg eneveldets syn på rett som styringsverktøy i kongens hånd (jf. NL 1-1-1). Kongen var den eneste instans som hadde nåderett og kunne sette tilside eller dispensere fra loven; han var sett over loven. Ordningen med tvungen appell skulle derfor også bidra til å sikre gjennomføringen av den nye rettskildelæren som anerkjente lov som eneste offisielle rettskilde i rettssystemet. Det var bare kongen (som suveren) som kunne korrigere loven dersom en ordrett lovanvendelse den i det spesifikke saken førte til urimelige resultater. Kongens bekreftelse var derfor nødvendig for å eksekvere dommen. At kongen ikke brukte sin nåderett i dette tilfelle, men snarere refererer til «justitia», demonsterer at styremakten brukte straffebestemmelsene aktivt og målrettet til å 7

8 oppnå en fullstendig kontroll over samfunnet, bl.a. ved å straffe overtredelser av moralske og religiøse normer. Å få frem sammenspill mellom eneveldets samfunnspolitisk teori og det rettslige rammeverket både på det intellektuelle og institusjonelle planet, bedømmes særlig positivt. Betydningen denne ordningen hadde ved utvilkningen av et moderne rettsssystem i Norge Ordningen med tvungen appell ble videreutviklet og stegvis utvidet på 1700-tallet. Her er det særlig rettspleieforordning I (1719) og II (1735) som er av betydning (jf. Sunde, s. 202). Utgangspunktet for tvungen appell var altså en slags rettssikkerhetsgaranti ved at saken måte behandles i ulike instanser og at man slik kunne være sikker på at underretts dommernes manglende profesjonalisering ikke medførte materiell uriktige dommer. Samtidig nevner Sunde to andre viktige aspekter tvungen appell hadde for utviklingen av den norske rettskulturen og som fikk særlig betydning på 1700-tallet. «Vern av retten mot rettsubjekta sin misbruk, og undervisining av underrettsdommarar.» Her kan det gjerne gis positiv uttelling når kandidaten bruker eksempler for å underbygge sine påstander. Viktig er at kandidaten får frem hvordan ordningen om tvungen appell bidro til å disiplinere underrettene og samtidig styrke prosessuell forutberegnelighet i dansk-norsk strafferett. Kort sagt kan man identifisere 3 funksjoner av tvungen appell: En disiplinerende funksjon, en rettsharmoniserende funksjon (rettsenhet gjennom en enhetlig rettsanvendelse på alle nivåer i rettssystemet), og en konsolideringsfunksjon (særlig med blikk på domsstolssystemet). Samtidig skapte denne ordning en nødvendig (men ikke intendert) forutsetning for at man etter hvert kunne etablere prejudikater som viktige rettskilder i Norge. En annen viktig side av appellordningen var at domstolene i de høyere instansene kunne overprøve både materielle riktig rettsanvendelse og bevisvurderingen av underrettene. Dette medførte etter hvert at dommere på første instans ble tvunget til å skaffe seg den materielle og prosessuelle kunnskapen som var nødvendig å avsi dommer som oppfylte de forventningene til et moderne rettssystem. På slutten av 1700-tallet formulerte Nørregaard, og senere Schlegel, en forventning om at retten bør håndheves av juridiske utdannede embetsmenn på alle nivåer i rettssystemet. I læreboken nevnes det også vern mot selvdestruktiv adferd i retten stikkord uriktige tilståinger. Tvungen appell bidro slik til en mer kritisk og opplyst bevisvurdering. 8

9 Dersom kandidaten klarer å trekke slutning om at tvungen appell (som en institusjonell endring) på sikt medførte endringer på det institusjonelle nivået kan dette vurderes særlig positivt hvis dette underbygges med konkrete eksempler. 3. Deloppgave 2 Identifiser og forklar noen sentrale trekk i Englands og Tysklands rettskildelærer. Med utgangspunkt i den rettskulturelle modellen, skriv kort om vekselsvirkninger mellom rettskildelærene og idealer om rettferdighet i de respektive rettskulturene. Deloppgave 2 er en rettskomparativ oppgave. Temaet ligger trygt innenfor kursets læringskrav, er godt dekket i pensum og i støttelitteraturen, og har vært omtalt på rettshistorieforelesningene. Studentene bør derfor ha et godt utgangspunkt for å kunne svare på spørsmålet på basis av kjernekunnskaper og metode som er terpet på gjennom arbeid med diverse gruppeoppgaver i løpet av kurset. Oppgaven er todelt. Første delen handler om å identifisere og forklare noen trekk i rettskildelærene til Tyskland og England. Her er det viktig at kandidaten klarere å se at de kan ikke omhandle alt og er tvunget til å treffe et valg. Temaet er bevisst anlagt bred. Gode studenter vil likevel forstå at rettskildelærenes trekk som står i sammenheng med begge rettskulturenes ideal om rettferdighet vil være et naturlig valg å se nærmere på. Oppgaven oppfordrer derfor til å gjøre rede for sitt valg angående de metodiske aspektene som skal sammenlignes. Det kan også være hensiktsmessig å definere de mest sentrale begrepene og kort forklare disposisjonen av oppgaven. Oppgaven gir ingen klare føringer for denne disposisjonen. Viktig er imidlertid at kandidaten nøyer seg ikke bare med identifikasjon av forskjeller og likheter, men i tillegg prøver å finne en forklaring for disse. Og det er ikke tilstrekkelig å nevne at Tyskland er et civil-law land, mens England regnes som Common-Lawsystem. De to tradisjonene er labels og ikke noen forklaring i seg selv. På en annen side kan kandidaten viser et reflektert forhold til oppgaven ved å spørre om det overhode kan tales om én rettskildelære i de respektive landene. Svaret på dette spørsmålet avhenger i stor gard av hva man legger i begrepet rettskildelære. Fra et komparativt perspektiv er det hensiktsmessig å beskrive rettskildelære som den metoden de fleste jurister i en rettskultur anser som legitimt for å løse konkrete rettsproblemer i samsvar med gjeldende rett (jf. Helland/Koch, Comparing Legal Methods an Analytical Framework, s. 6). Denne metoden 9

10 bør loigisk sett være identisk uavhenig i hvilken funksjon en jurist undersøker gjeldende rett (som lovgiver, akademiker, advokat, eller dommer). Identifikasjon, forklaring og sammenligning Avgjørende er at kandidaten klarer å gjennomføre metodisk forsvarlig komparasjon, som innebærer identifikasjon av funksjonelle likeheter og forskjeller, forklaring av disse og sammenligning av resultatene. De fleste kandidater vil begynne med observasjonen om at case-law er en anerkjent rettskilde i England, men ikke en offisiell rettskilde i Tyskland. Det er bør vurderes positiv om kandidaten viser et mer reflektert forhold til dette utgangspunkt i Tyskland ved å nyansere at dette for det første er omdiskutert fordi rettspraksis faktisk er en meget viktig rettskildefaktor i Tyskland også, og for det andre fordi det finnes et lovfestet unntak fra hovedregelen når det gjelder visse avgjørelser av den tyske konstitusjonsdomstolen (jf. Bundesverfassungsgerichtsgesetz Art. 31 andre ledd). Forklaringen av denne påfallende forskjellen ligger i de ulike historiske utviklingene i begge land. Her kan det med fordel brukes ulike elementer i den rettskulturelle modellen normproduskjon, konfliktløsning, rettferdighetsideal og profesjonalisering for å vise samspillet mellom de ulike elementene ved fremveksten av de ulike forestillinger om juridisk metode. Det som bør nevnes i denne sammenheng er den store betydningen domstolene tradisjonell har hatt ved utviklingen av retten i England og at denne funskjonen tilkom rettsvitenskapen i Tyskland. Det rådende metodeidealet i Tyskland der derfor sterk preget av en vitenskapelig preget forestilling om rett som et logisk-koherent system av rettsregler som gjør det mulig å dedusere rettsnormer fra dette systemet (jf. tittelen til læreboken til Larenz/Canaris, Methode der Rechtswissenschaft). Det er dette systemet som fortsatt preger juristenes utdanning langt på vei, og også har satt spor på måten tyske domstoler begrunner sine avgjørelser på. I England derimot er både normproduksjon, konfliktløsning og profesjonalisering i stor grad sentrert rundt domstolene. Fokuset på domstolspraksis og prejudikater har medført at man legger stor vekt på skillet mellom bindende ratio decidendi og det ikke bindende i dommens resonnement, obiter dicta. En konsekven er at differensiering (distingushing) som metode står sterkt. Dette skillet er imidlertid heller ikke ukjent i Tyskland, forskjellen er at obiter dicta her har en annen funksjon, nemlig primært å avverge fremtidige rettstvister (domstolen forklarer utformingen av rettens system på et område som ikke er direkte relevant for den konkrete saken.) 10

11 Det er særlig positiv om kandidaten klarer å få frem også visse likhetstrekk. Ser man f.eks. på lovtokning som et annet interessant element kan man slår fast at det finnes en del klare paralleller mellom begge rettsordner (utgangspunkt i ordlyden, dersom den er klar er domstolene bundet til lovgiverens uttrykkelig utalte vilje, og kan ikke sette den til side med blikk på andre argumenter som f.eks. reelle hensyn/equity/billigkeit.) Også den så kalte Mischief-rule / Golden-rule kan sies å ha tydelige paralleller med det som gjerne kalles teleologiske (formålsbasert) tolkning i Tyskland. Både den tyske og engelske metodelæren er i utgangspunktet kritisk til historiske tolkning av lovgivernes subjektive vilje; forarbeider spiller derfor i begge rettsordner en underordnede rolle visse endringer i relasjon til de delene av engelsk rett som er påvirket av EU-lovgivning). Dette er bare eksempler på hvordan man kunne argumentere innenfor de vide rammer denne oppgaven setter. Ettersom det er umulig å belyse alle aspekter av de ulike rettskulturenes rettskildeteoriene her bør det være nok å henvise til de to mest relevante artikkelene i pensum-litteraturen: Christian Franklin, A legal Cultural Take, chapt. 3; Sören Koch, An Introduction to German legal Culture, Chap. 5; og fra artikkelene i Helland/Koch, Nordic and Germanic legal Methods, s. 1-19; ; Rettferdighetsideal og rettskildelære Den andre delen av oppgaven oppfordrer til å trekke inn samspillet mellom rettferdighetsidealet og rettskildelære i de respektive rettskulturene. Gode studenter vil klare å se at denne delen av oppgaven danner en naturlig overgang til neste deloppgave. Her kan det være hensiktsmessig å bruke interne referanser. Sensorene er gjort oppmerksom på at dette ikke skal gi trekk dersom dette er gjort på en hensiktsmessig måte. Både under forelesningen og i pensumlitteraturen har det blitt brukt mye plass for å få frem at det tyske rettferdighetsidealet bygger på en del antagelser som henger tett sammen det tradisjonell store fokusset på vitenskapelighet og rettens objektivitet/intersubjektivitet. Ser man rett som et system innebærer dette, logisk sett, at et juridisk problem bare kan ha én løsning. Alt annet ville være i stridt med den rådende oppfatningen om at rettssystemets fremste oppgave: det er å skape resultat-forutberegnelighet («outcome-predictability»). (Koch, German Legal Culture, s. 188 ff.). Denne oppfatningen om forutbegnelighet har til følge at det finnes en 11

12 stor fokus på skriftlige rettskilder og særlig lovtekst i Tyskland. Et felles siktemål med de anerkjente lovtolkningsmetodene i Tyskland er å identifisere den «system-konforme», dvs. dogmatisk «riktige» og med dette forutsebare løsningen for den spesifikke saken. Dette innebærer på sin side at den systematiske tolkningsmåten, som nettopp ikke spiller en rolle i rettskulturer med en fragmentarisk lovgivning (England/Norge), er særlig viktig i Tyskland. I England derimot bygger man på et rettferdighetsideal som i langt større grad satser på individuell rettferdighet og som prøver å oppnå rettssikkerhet gjennom bindende prejudikater, og nettopp ikke som i Tyskland gjennom lovens inherente system. En konsekvens er at man i Engelsk rettskildelære fokuserer i stor utstrekning på en teknikk som kalles distinguishing, der hoved formålet er å skille fakta i den aktuelle saken fra tidligere rettsavgjørelser. Det er denne teknikken som ivareta behovet for en dynamisk rettsutvikling og sikrer samtidig behovet for rettssikkerhet og forutberegnelighet. Lovgivningsteknikken i England er et annet eksempel på hvordan dette rettferdighetsidealet har påvirket rettskildelæren. Statutes har forrang overfor case-law, dette tilsier idealet om Parlamentssuverenitet. Samtidig er statutes, samlignet med tyske kodifikasjoner, utformet veldig kasusistik, noe som er et resultat av og en forutsetning for at domstols-laget rett og den metoden som er vanlig for å trekke slutninger fra case-law også kan brukes ved lovtolkning. Systematiske hensyn spiller her ingen eller en svært liten rolle ved lovtolkningen. Viktig bedømmelseskriteriet er om hvorvidt kandidatene lukker med å gjennomføre en metodisk forsvarlig komparasjon. Kandidater som stort sett beskriver og forklarer situasjonen i England og i Tyskland uten å bruke mye plass på å identifisere forskjeller og likheter og grunnene til disse, kan ikke få full uttelling her. 4. Deloppgave 3 Erik Monsen skriver om «Metodelærens verdimessige fundament» i sin lærebok Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk (Oslo 2012, s. 55 ff. på s. 57 avsnitt 24) at juridiske avgjørelser i norsk rett legitimeres av, i tillegg til forutberegnelighetshensyn, «likebehandlingshensyn, hensyn til rettsenhet, hensyn til at retten jevnt bør være i samsvar med folks rettsoppfatninger; rimelighets- og rettferdighetshensyn.» Hva sier dette om Monsens oppfatning av det rådende rettferdighetsidealet i Norge? Gi noen grunner til fremveksten av dagens norske rettferdighetsideal. Hvordan skiller Monsens oppfatning av forutberegnelighet seg fra det rådende synet på forutberegnelighet i Tyskland og 12

13 England, og på hvilke måter prøver man i de tre rettskulturene å ivareta størst mulig grad av forutberegnelighet? Oppgaven er en refleksjonsoppgave med rettskomparativ vinkling. Temaet ligger trygt innenfor kursets læringskrav, er godt dekket i pensum og i støttelitteraturen, og har vært omtalt på både Sundes, Kochs og Franklins forelesningene. Studentene bør derfor ha et godt utgangspunkt for å kunne svare på spørsmålene på basis av kjernekunnskaper og metode som kandidatene har blitt formidlet i løpet av kurset. Utgangspunkt er Monsens sitat som her brukes som et typisk eksempel på det rådende rettferdighetsidealet i Norge. Dette idealet tar utgangspunkt i forutberegnelighet som et formål ved all rettshåndheving, ja retten som sådann. Likevel er hensynet til forutberegnelighet bare ett av flere andre til dels relaterte hensyn som gjør seg gjeldende under rettsanvendelse. Det som studentene i løpet av kurset burde ha forstod, er at forutberegnelighet ikke er noe unik ved den norsk rettskulturen, men at alle moderne rettskulturer på en eller annen måte prøver å fremme hensynet til forutberegnelighet. Spørsmålet er derfor hva slag form for forutberegnelighet legger de ulike rettskulturene til grunn, og med hvilke mekanismer prøver man å sikre de respektive former for forutberegnelighet. Kandidater som mangler et reflektert syn på begrepet forutberegnelighet vil som regel ha det vanskelig å oppnå en toppkarakter i denne deloppgaven. Dette også fordi oppgaveteksten selv indikerer i de siste to setningene at det finnes ulike forutberegnelighetsbegreper i ulike rettskulturer. Monsen tar altså til ordet for at forutberegnelighet som et viktig hensyn i Norge suppleres med andre hensyn. Noen av disse konkretiserer forutberegnelighetshensynet likebehandlingshensyn tilsier f.eks. at like saker skal behandles like, dette vil i utgangspunktet kunne bidra til å fremme forutberegnelighet. Dette sier imidlertid ikke noe om hvordan man i Norge prøver å sikre dette hensynet. I motsetning til England der vi ha en streng stare decisis doktrine, eller fokusset på rettens inherente system i Tyskland som skal sikre forutberegnelighet i de respektive rettssystemene, har man i norsk rett ikke tilsvarende institusjonaliserte mekanismer til å sikre resultat-forutberegnelighet. Her er det selve den juridiske metoden som skal sikre en forutsebar rettsanvendelse som gjerne kan basere seg på hensyn til individuell rettferdighet og rimelighet til tross for at resultatet muligens fremstår som lite forutsebar. Resultat-forutsebarhet er mao. bare ett hensyn som må balanseres mot andre hensyn. Bakgrunn til de ulike forutberegnelighetsbegrepene i Norge og Tyskland har omfattende blitt gjort rede for i pensumlitteraturen, særlig Sunde/Koch, Introduction to Norwegian legal culture s. 17 ff.; 13

14 Helland/Koch, Norwegian and German legal method compared, s. 312 ff.; Koch, Introduction to German Legal Culture, s. 188 ff. Mer indirekte tok Franklin stilling til spørsmålet om forutberegnelighet i England (s. 65), det kan derfor ikke forventes at refleksjonsdybde er like stor i forhold til engelsk rettskultur. Gode studenter vil likevel kunne få frem at equity i dagens engelsk rett er ikke likebetydende med fritt skjønn (discretion) eller individuell rimelighet (equity in a original sence of the word), men en betegnelse for bestemte rettsprinsipper som opprinnelig hadde sitt opphav i Chandery s equitable jurisdiction. At disse prinsippene har blitt utpenslet i rettspraksis og er rimelig formaliserte, betyr imidlertid ikke at equity har fullstendig mistet sin korrigerende funsksjon i dag. Siden denne oppgaven er den mest vanskelige, bør metodisk forsvarlige refleksjoner om de ulike rettferdighetsidealene kunne gi positiv uttelling. Svakere studenter vil stort sett ukritisk reprodusere synspunktene i pensumlitteraturen, uten å bidra med selvstendige vurderinger. Slike besvarelser kan likevel honoreres med en god karakter, men i så fall må det være en svært god gjengivelse av pensum, der hovedfokus ligger på komparasjon og ikke kunnskapsreproduksjon. Forekommer det feil eller fremstillingen er upresis eller unyansert står oppgaven i fare for å havne på en D eller E, avhengig av hvor store manglene er. For å oppnå en av de toppkarakterene må kandidaten ha selvstendige resonnenter som gjør rede for sammenheng mellom de ulike elementene i de rettskulturene som sammenlignes her. Det gjelder å få frem nyansene ved bruk av den funksjonal-rettskomparativ analyseteknikken. Fordi dette er meget vanskelig holder det om kandidaten klarer å få frem noen grunnleggende trekk ved de ulike rettferdighetsidealene og noen mekanismer til å sikre disse. Viser kandidaten et reflektert forhold til sin metoden skal dette gir særlig god uttelling. Mangelen på et slik reflektert forhold skal derimot gi trekk. Samtidig er det viktig å påpeke at denne oppgaven legger ikke på noen måte opp til å spekulere om bedre løsninger for fremtiden; oppgaven oppfordrer heller ikke til å gi kandidatene anledning til å fremme sine personlige oppfatninger om et ideal om rettferdighet i dagens norske rettskultur. Søren Koch Kursansvarlig Bergen,