VEDTAK I KLAGESAK - KLAGE OVER DELER AV ARBEIDSTILSYNET OSLOS VEDTAK AV 18. APRIL ERNST & YOUNG AS

Transkript

1 VÅR DATO VÅR REFERANSE DERES DATO DERES REFERANSE VÅR SAKSBEHANDLER Elin Kværnø tlf ARNTZENdeBESCHE Postboks 2734 Solli 0204 Oslo Att. Advokat Lars Holo VEDTAK I KLAGESAK - KLAGE OVER DELER AV ARBEIDSTILSYNET OSLOS VEDTAK AV 18. APRIL ERNST & YOUNG AS Det vises til klage av 9. mai 2008, over Arbeidstilsynet Oslos vedtak av 18. april 2008 påleggspunkt 1 og 2. Det vises også til ytterligere korrespondanse i saken, senest brev av 21. april Klagen er rettidig fremsatt jf. forvaltningsloven (fvl) 29. Direktoratet finner saken tilstrekkelig opplyst og tar den til behandling jf. fvl 33 siste ledd. Sakens dokumenter forutsettes kjent. Det vil i fremstillingen av saken kun vises til de sentrale dokumenter. Hva saken gjelder Klagen gjelder følgende påleggspunkt: 1. Arbeidsgiver pålegges å foreta en vurdering av alle som har stillingen manager eller seniormanager i selskapet, i forhold til om den enkelte ansatte oppfyller lovens vilkår for unntak fra arbeidstidskapittelet. Hjemmel: Arbeidsmiljøloven første og andre ledd Arbeidstilsynet Oslo ba om følgende dokumentasjon innen fristen: - Oversikt over hvilke ansatte Ernst & Young etter gjennomgangen anser for å være unntatt som følge av ledende eller særlig uavhengig stilling. - En individuell vurdering og begrunnelse for hver enkelt ansatt som unntas, i forhold til om vilkårene etter gjeldende rett er oppfylt. 2. Arbeidsgiver pålegges å sørge for at den ulovlige arbeidstidsordningen for. og opphører. Hjemmel: Arbeidsmiljøloven første og andre ledd og Arbeidstilsynet Oslo ba om følgende dokumentasjon innen fristen: - Kopi av den enkeltes arbeidsavtale som viser at selskapet har innrettet seg etter påleggspunktet vedrørende disse personene. Arbeidstilsynet Oslo ga i brev av 26. mai 2008 utsatt iverksetting av påleggspunktene til klagen er avgjort. POSTADRESSE E-POST TELEFON ORGANISASJONSNR Statens Hus direktoratet@arbeidstilsynet.no Trondheim INTERNETT TELEFAKS Norge

2 VÅR REFERANSE 2 Saksforholdet Arbeidstilsynet Oslo gjennomførte et uanmeldt tilsyn i Ernst & Young AS i Oslo den 7. februar Bakgrunnen for tilsynet var en mistanke om utstrakt bruk av overtid i Ernst & Young. Tilsynet ble begrenset til Strukturavdelingen, som etter det tilsynet fikk opplyst var representativ for revisjonsvirksomheten i selskapet. Det ble gjennomført et oppfølgingsmøte den 28. februar 2008, og det ble oversendt tilsynsrapport og varsel om pålegg knyttet til arbeidstid/overtid i brev av 11. mars Deler av tilsynsrapporten dreide seg om ansatte som var unntatt fra arbeidstidskapittelet jf. aml første og andre ledd. Virksomheten la til grunn at alle ansatte på nivå manager og opp var ansett for å ha ledende stilling jf. aml første ledd. Arbeidstilsynet Oslo fant at virksomheten er hierarkisk oppbygd. Arbeidstilsynet Oslo vurderte hver enkelt ansatt manager og seniormanager i Strukturavdelingen, på bakgrunn av stillingsbeskrivelser og timelister. Virksomheten understreket at det ikke var grunn til å skille mellom de ulike personene på managernivå, ettersom arbeidsoppgaver, myndighet og ansvar er tilnærmet likt for alle med den aktuelle tittelen. Arbeidstilsynet Oslo kom til at de fem managerne i Strukturavdelingen og en av to senior managerne, ikke hadde ledende stilling jf. aml første ledd, og heller ikke kom inn under unntaket om særlig uavhengig stilling i aml andre ledd. Arbeidstilsynet Oslo mottok den 15. april 2008 tilbakemelding fra virksomheten via Advokatfirmaet Storeng, Beck og Due Lund. Tilbakemeldingen knyttet seg i hovedsak til to av påleggspunktene i vedtaket, som er de påklagede punktene. Det ble anført at Arbeidstilsynet Oslo hadde lagt til grunn en feilaktig forståelse av virksomhetens organisasjonsstruktur, og de faktiske realiteter om hvilke fullmakter, rett og evne de ansatte i stillingene manager og senior manager har til selv å styre sin egen arbeidstid. Det ble hevdet at det ikke er riktig at virksomheten er hierarkisk oppbygd. Virksomheten har en flat struktur, hvor partner, manager og senior manager organisatorisk sett jobber på linje, og personell kan flyttes sideveis i prosjekter. Hver manager og senior manager har sine egne revisorteam, der operativ revisjon drives både direkte og gjennom revisjonsteamene. Manager og senior manager er å sammenlikne med prosjektleder i en ingeniørbedrift. Arbeidstilsynet Oslo fant at presiseringene i faktum ikke endret spørsmålet om hvorvidt unntakene i aml første ledd og andre ledd kom til anvendelse. Det ble derfor fattet vedtak om pålegg den 18. april Påleggspunktene var likelydende som i varsel om pålegg. Påleggspunkt 1 og 2 ble påklaget i brev av 9. mai I brev av 19. mai 2008 besluttet Arbeidstilsynet Oslo å opprettholde vedtaket og sendte saken til Direktoratet for arbeidstilsynet. Direktoratet mottok tilleggsopplysninger i saken fra advokat Arve Due Lund i brev av 26. mai Det ble anført at de aktuelle stillingene også vil falle inn under aml andre ledd om særlig uavhengig stilling. Det ble videre anført at klagebehandlingen måtte avventes til lovarbeide vedrørende bestemmelsene om særlig uavhengig stilling ble sluttført. Direktoratet fant i brev av 8. september 2008 ikke grunnlag for å avvente klagebehandlingen av den grunn. I brev av 27. oktober 2008 ble det opplyst at Arntzen de Besche AS ville representere klager, og at Den norske Revisorforening ville foreta en undersøkelse om overtidsbruk i revisjonsbransjen, knyttet til arbeidsmiljølovens bestemmelser.

3 VÅR REFERANSE 3 Klagers anførsler Klager fastholder, som i tilbakemeldingen på varsel om pålegg, at Arbeidstilsynet Oslo har lagt feil faktum til grunn. Manager har fullmakter, rett og evne til selv å styre egen arbeidsbelastning ved å organisere og fordele arbeidet blant de medarbeiderne de leder. Alle oppgaver i bransjen organiseres og styres som prosjekter. På nær alle prosjekter foreligger det milepæler og tidsfrister fastsatt av kunde og/eller lover og forskrifter. Det innebærer at krav til særlig innsats for overholdelse av frister er et særpreg for bransjen. De fleste av selskapets ansatte oppfatter seg som ledere og gjennomgår omfattende intern og ekstern lederopplæring. De fleste har et selvstendig ansvar for prosjekter eller delprosjekter med ressurser og verktøy til å levere disse. Statsautoriserte revisorer er etter revisorloven underlagt en rekke krav og betydelig ansvar. Det hevdes at alle selskapets statsautoriserte revisorer i forhold til arbeidsmiljølovens bestemmelser, må oppfattes som ledere. Alle selskapets managere eller oppdragsledere innen revisjon er statsautoriserte revisorer. Det anføres videre at tilsynets vedtak er i strid med gjeldende rett og tilsynets egen praksis. Det vises til arbeidstidsdirektivet, til Ot.prp. nr. 49 ( ) pkt s. 180, til Ot.prp. nr. 49 ( ) kap. 25, merknad til s. 322, og til forarbeidene til 1977-loven (Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 59). Det anføres at senior manager og manager er å sammenlikne med avdelingsledere, overingeniører og prosjektledere i ingeniørbedrifter, som i forarbeidene nevnes som eksempler på stillinger av ledende art. Det sies at ressursstyring på tvers av landegrenser er viktig for økt konkurranse og bedret konkurranseevne. Særlige fortolkninger for ansatte i Norge vil innebære redusert konkurranseevne om så vel oppdrag i Norge som internasjonalt. Tilsvarende vil ulik praktisering av regelverket i Norge gi uønskede konkurransevridninger. Det vises her til en sak hvor Arbeidstilsynet anså 17 av 18 stillinger i et energiverk, som enten særlige uavhengige eller ledende (sak 97/03392 i Arbeidstilsynets arkivsystem). Arbeidstilsynet Oslos vurderinger Arbeidstilsynet Oslo sier seg enig i at betegnelsen hierarkisk oppbygd ikke er fullt ut dekkende for selskapets organisering. Virksomhetens uttalelser oppfattes imidlertid som en bekreftelse på at det er flere myndighetsnivå i virksomheten. Arbeidstilsynet Oslo mener at deres opprinnelige oppfatning av selskapets organisering ikke har virket inn på innholdet i vedtaket, når man nå legger en noe annen organiseringsstruktur til grunn. Påleggspunkt 1 På bakgrunn av de undersøkelser Arbeidstilsynet Oslo gjorde i Strukturavdelingen, fant de grunnlag for å gi pålegg til virksomheten om å foreta en gjennomgang av samtlige managere og senior managere i selskapet i forhold til unntaket i aml første ledd og annet ledd. I avdelingen på totalt 44 ansatte, ville 13 personer være unntatt etter aml første ledd på tidspunktet for tilsyn. Dette innebar at ca 30 % av de ansatte i denne avdelingen hadde ledende stilling etter aml første ledd, og avdelingen var sagt å være representativ for selskapets virksomhet som sådan. Unntaket i aml første ledd er ment å omfatte arbeidstakere i det øvre ledersjiktet. Selv om hver stilling skal vurderes konkret, mente Arbeidstilsynet Oslo at en så høy andel av unntatte arbeidstakere kunne være en indikasjon på at man har tolket loven feil på dette området. Det ble derfor gitt pålegg om å vurdere disse stillingene på nytt.

4 VÅR REFERANSE 4 Påleggspunkt 2 Stillingene er vurdert hver for seg, men Arbeidstilsynet Oslo har behandlet og sammenstilt de seks navngitte stillingene, fordi de samme forholdene i stor grad gjaldt for alle disse. Utgangspunktet er at arbeidstidskapittelet, herunder reglene om overtid, gjelder for alle arbeidstakere. Det er gjort unntak i aml første ledd for arbeidstakere i ledende stilling. Begrunnelsen for unntaket er at det vil være uhensiktsmessig for denne gruppen arbeidstakere å måtte forholde seg til en del av reglene i arbeidstidskapittelet. Unntaket er altså begrunnet i et praktisk behov. En viktig presumsjon bak unntaksbestemmelsen er likevel at unntak for personer i ledende stilling ikke er vernemessig betenkelig, fordi disse arbeidstakerne selv kan vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats. Managere og senior managere befinner seg på et mellomledernivå i virksomheten, og hver leder en gruppe på 3-5 ansatte. De har et visst personalansvar for sitt team, som innebærer oppfølging faglig og sosialt. De har således ansatte under seg som de har myndighet til å delegere oppgaver til. For Arbeidstilsynet Oslo fremstår det som tvilsomt hvor reell denne muligheten til å avlaste egen arbeidssituasjon egentlig er, all den tid managerne og senior managerne vil være styrt av de oppdrag selskapet påtar seg, utviklingen i de enkelte prosjektene, revisjonsarbeidets art med de lovbestemte tidsfristene som gjelder, og omstendighetene rundt for øvrig. Som selskapet påpeker i sin tilbakemelding på varsel om pålegg, vil alle virksomheter til en viss grad styres av ytre påvirkninger. Arbeidstilsynet Oslo er av den oppfatning at dette gjelder i større grad for revisjonsbransjen, som kjennetegnes ved lovbestemte tidsfrister som ikke tar hensyn til for eksempel presset i arbeidsmarkedet. Når det da ikke er den enkelte manager selv som suverent påtar seg oppdrag på vegne av selskapet, er Arbeidstilsynet Oslo av den oppfatning at dennes mulighet til å påvirke egen arbeidssituasjon begrenses. Managerne og senior managerne deltar selv i det faglige og utadrettede arbeidet, og når en ser på timelistene til de aktuelle ansatte, fremstår det for Arbeidstilsynet Oslo som om de aller fleste oppgavene er faglige og utadrettede oppgaver. Delegasjonsadgangen som managerne og senior managerne har, vil slik de oppfatter det til en viss grad bære preg av fordeling av oppgaver, hvor også egne ressurser inngår. De oppfatter at det er en forskjell på det å fordele arbeidsoppgaver i en gruppe hvor en selv har ansvar for resultatet, og det å delegere arbeidsoppgaver og ansvaret for utførelsen av disse til andre. Når det gjelder anførselen om at vedtaket vil være i strid med Arbeidstilsynets egen praksis, er Arbeidstilsynet Oslo ikke enig i dette. I den aktuelle saken i Nordmøre Energiverk (97/03392) ble 17 av 18 vurderte stillinger ansett for å være omfattet av unntaksbestemmelsen, og dette utgjorde ca 14 % av det totale antall ansatte. Slik de leser avgjørelsen, var det avgjørende for utfallet av saken at arbeidsoppgavene var av administrativ og ledende art. For den siste personen, som altså ikke ble funnet å være omfattet av unntaket, ble det lagt avgjørende vekt på at denne ikke i det vesentligste hadde arbeidsoppgaver av administrativ og ledende art. Som nevnt viser timeføringen at de aktuelle managerne og senior manageren, i motsetning til i energiverk - saken, ikke hovedsakelig har ledende og administrative oppgaver, men oppgaver knyttet til faglig utadrettet revisjon. Arbeidstilsynet Oslo viser til tilsynsrapporten, hvor det etter en konkret vurdering av alle relevante forhold i saken, er deres inntrykk at personene ikke innehar stilling som ledere, men primært som revisorer.

5 VÅR REFERANSE 5 Motsatt fant de at den ene senior manageren i avdelingen i hovedsak hadde administrative og ledende oppgaver, og dette var hovedbegrunnelsen for at de kom til at det var riktig av selskapet å unnta vedkommende etter aml første ledd. Selskapet viser til lavt sykefravær, høy score på trivselsundersøkelser, og godt rykte utad blant økonomistudenter. Det er også Arbeidstilsynet Oslo sitt inntrykk at det jobbes systematisk godt med HMS i selskapet. Derimot må også arbeidstidsbestemmelsene følges, og også dette må inngå i det systematiske arbeidet. Arbeidstidsbestemmelsene er vernebestemmelser, og det å arbeide for mye kan være helse- og velferdsmessig belastende. Når det av praktiske grunner er gjort unntak for personer med ledende stilling i aml første ledd, er det som nevnt en presumsjon for at dette ikke vil være vernemessig betenkelig. Slik Arbeidstilsynet Oslo ser det er det nettopp vernemessig betenkelig at managerne og senior managerne betraktes av selskapet som unntatt etter aml første ledd. Arbeidstilsynet Oslo kan ikke se at disse arbeidstakerne i tilstrekkelig grad fritt kan vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats. Arbeidstidsbestemmelsenes formål tilsier da at disse arbeidstakerne har behov for det vern arbeidstidsbestemmelsene er ment å gi. Etterfølgende opplysninger Klager ble i brev fra direktoratet av 8. september 2008 bedt om å konkretisere hva som ligger i managernes personalansvar, redegjøre nærmere for managernes og senior managerens myndighet til å treffe selvstendige avgjørelser og opplyse nærmere om hvordan deres arbeidsoppgaver gjennomføres og organiseres. Direktoratet mottok redegjørelsen i brev fra advokat Lars Holo av 16. januar Det vises til redegjørelsen i sin helhet. Det oppsummeres med at manager har en svært uavhengig stilling som innebærer mye reelt ansvar. Manager er selvstendig med hensyn til hvordan arbeidsoppgaver gjennomføres og organiseres innenfor det rammeverk og lovverk som gjelder for revisjonsbransjen. I denne forbindelse kan det ikke være av betydning at arbeidstakerne utfører arbeid i forhold til frister som er satt i lovgivningen eller rammeverk. Det avgjørende er at managerne står fritt til å disponere sin arbeidstid innenfor de tidsrammene vedkommende har til rådighet for utføring av oppdraget. Det er manager som setter milepælene og tidsfristene innenfor disse rammene, og de tidsfrister manager har å forholde seg til, er bestemt gjennom lovverk og klientens behov, og ikke av arbeidsgiver. Videre fungerer manager som en prosjektleder på de prosjekt vedkommende arbeider med. Manager har beslutningsmyndighet, og bestemmer hvordan arbeidet skal fordeles og hvordan prosjektet skal gjennomføres, og har instruksjonsmyndighet over de medarbeiderne vedkommende har med seg. I tillegg har han personalansvar for flere medarbeidere. Det fremgår av stillingsbeskrivelsen at manager er en lederstilling. Direktoratet har også mottatt resultatene fra undersøkelsen som ble foretatt av Den norske Revisorforening. Det konkluderes med at manager og senior manager i Ernst & Young og i revisorbransjen generelt har særlig uavhengig stilling jf. aml andre ledd, og i tillegg vil de fleste inneha stillinger som medfører unntak etter aml første ledd om ledende stilling. Klager ytret per e post ønske om et møte med direktoratet. Det ble avholdt møte den 27. mars Det foreligger referat fra møtet i saken. Det fremkom blant annet at det inngås lønnsavtale med hver manager og senior manager, basert på hvor mange timer de vil arbeide overtid og at de bruker ca % av sin tid til administrativt arbeid. I etterkant av møtet har direktoratet mottatt ytterligere skriftlig dokumentasjon i brev av 21. april Det fremkommer en nærmere beskrivelse av stillingen seniormedarbeider og senior manager.

6 VÅR REFERANSE 6 Det opplyses at har sluttet i Ernst & Young i november 2008 og at tilhører fagavdelingen revisjon, og har andre arbeidsoppgaver enn de andre. Det er videre fremlagt oversikt over hvor mange medarbeidere de enkelte har personalansvar for og lønnsopplysninger for de enkelte. Direktoratets vurderinger Direktoratet kan i henhold til forvaltningsloven 34 prøve alle sider av saken, herunder ta hensyn til nye opplysninger i saken. Direktoratet kan videre selv treffe nytt vedtak i saken eller oppheve hele eller deler av vedtaket. Påleggspunkt 2 Direktoratet vil først vurdere påleggspunkt 2. Vurderingen og konklusjonen har betydning for påleggspunkt 1. Det er videre opplyst at manager tilhører fagavdelingen revisjon. Hun arbeider med å tilpasse selskapets metodikk, verktøy og retningslinjer innen revisjon. Hun driver også oversettelsesarbeid og er ansvarlig for alle databaser som revisorer bruker. Direktoratet vil ikke i det følgende vurdere stilling opp i mot reglene om ledende og særlig uavhengig stilling. Hun har ikke tradisjonelle manager eller senior manager oppgaver, som er tema for vår vurdering. Direktoratets vurdering er knyttet til manager, manager, manager og senior manager.. Betegnelsen på titlene er de samme som personene hadde på tilsynstidspunktet. Dokumentasjonen i saken viser at disse arbeidstakerne har likeartet myndighet og likeartede arbeidsoppgaver. De benevnes i det følgende som de fire navngitte arbeidstakerne. Siden har sluttet i Ernst & Young vil ikke et pålegg rettet mot virksomheten omfatte ham. Det foreligger ikke uttalelse fra de fire navngitt arbeidstakerne vedrørende saken. Imidlertid finner direktoratet saken tilstrekkelig opplyst uavhengig av stillingsinnehavernes eventuelle opplysninger i saken. Rettslig grunnlag Formålet med lovbestemmelsene som regulerer arbeidstiden, er å sikre at arbeidstakere har en arbeidstid som ikke påfører dem og deres nærmeste familie unødige helsemessige og sosiale belastninger. Arbeidsmiljøloven første og andre ledd sier at lovbestemmelsene som regulerer arbeidstiden ikke kommer til anvendelse for visse arbeidstakere. Bestemmelsene imøtekommer et praktisk behov for å unnta arbeidstakere som i stor utstrekning selv kan regulere sin arbeidstid. Bestemmelsene lyder som følger: (1) Bestemmelsene i dette kapittelet kommer ikke til anvendelse for arbeidstakere i ledende stilling, med unntak av 10-2 første, andre og fjerde ledd. (2) Bestemmelsene i dette kapittelet kommer ikke til anvendelse for arbeidstakere i særlig uavhengig stilling, med unntak av 10-2 første, andre og fjerde ledd. Det er ikke definert i loven hva som ligger i arbeidstakere i ledende stilling og arbeidstakere i særlig uavhengig stilling. Bakgrunnen for unntakene er omtalt i Ot.prp. nr.49 ( ) side 180.

7 VÅR REFERANSE 7..en del arbeidstakere i et øvre ledersjikt har en type arbeid som krever stor fleksibilitet og hvor det er uhensiktsmessig at arbeidstidsregler (og tidsregistrering) skal komme til anvendelse. Bestemmelsene er videreført fra arbeidsmiljøloven av første ledd bokstav a første punktum uten vesentlige realitetsendringer. Det vil således være relevant å se hen til forarbeidene til arbeidsmiljøloven av Unntaket for arbeidstakere i ledende stilling tar etter forarbeidene til loven sikte på arbeidstakere som innehar klare lederfunksjoner, jf. Ot.prp. nr.41 ( ) side 59. Som eksempel nevnes disponenter, avdelingssjefer, kontorsjefer, overingeniører og andre som har et større ansvar eller som i særlig grad kan treffe selvstendige beslutninger, og som selv må vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats. Videre uttales det her at avgjørende for hvorvidt en arbeidstaker faller inn under unntaket må være den faktiske stilling og funksjon vedkommende har i virksomheten. Arbeidstakers tittel er av underordnet betydning. Unntaket for arbeidstakere i særlig uavhengig stilling tar sikte på å omfatte arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnende og ansvarsfulle stillinger. I Ot.prp. nr. 49 ( ) side 181 heter det: Departementet vil videre peke på at det for å falle inn under begrepet særlig uavhengig stilling ikke er tilstrekkelig å kunne kontrollere sin egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. En særlig uavhengig stilling må innebære en tydelig og åpenbar selvstendighet eller uavhengighet i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres. I Ot.prp. nr. 41 ( ) side 59 sies det: I grensetilfeller vil det være naturlig å legge avgjørende vekt på om vedkommende selv kontrollerer sin arbeidstid. En arbeidstaker som er underlagt fast kontroll med hensyn til arbeidstida, vil det således neppe være naturlig å unnta fra arbeidstidsbestemmelsene, selv om han har visse lederfunksjoner. Som eksempel på slike arbeidstakere nevner departementet samme sted ansatt advokat i forsikringsselskap. De fire navngitte arbeidstakerne arbeider i hovedsak i prosjekter, hvor de er prosjektledere. Forholdet til arbeidstidsbestemmelsen for arbeidstakere som jobber i prosjekt er omtalt i forarbeidene til endringsloven av 6. januar 1995 nr. 2. I Ot.prp.nr.50 ( ) side 113 sier departementet seg enig i arbeidsmiljølovutvalgets vurdering av at deltagere i prosjektarbeid i utgangspunktet ikke kan anses å være unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene. Arbeidsmiljølovutvalget uttaler i NOU 1992:20 side 152: For drifts- og produksjonsbedrifter er skillet relativt uproblematisk. I andre typer virksomheter er det imidlertid vanskeligere. Det er blant annet mindre vanlig å ha helt faste regler for plassering av arbeidstiden, også for vanlige arbeidstakere. Slik er det blitt flere og flere som i større eller mindre grad kan styre plasseringen av sin egen arbeidstid, blant annet ved ulike former for fleksitid. Det er derfor ikke naturlig å legge samme vekt på dette momentet i forarbeidene lenger. På den andre siden gjør nye arbeidsmetoder at også arbeidstakere som i utgangspunktet har stor frihet i å bestemme sin arbeidstid, i realiteten blir styrt av sine omgivelser for eksempel av utviklingen i et prosjekt. Den er igjen avhengig av framdriften i andre prosjekter, kollegaer, omstendighetene utenfor virksomheten osv. Prosjektorganisering krever økt samhandling og avhengighet av andre i arbeidssituasjonen, noe som igjen krever tilstedeværelse.

8 VÅR REFERANSE 8 Etter utvalgets vurdering er den sist nevnte gruppen arbeidstakere i utgangspunktet ikke unntatt fra arbeidstidsreglene. De kan ikke sies å ha en særlig selvstendig stilling i arbeidet. Dette må gjelde selv om arbeidstakeren skulle ha en stilling som linjeleder eller liknende mellom prosjektoppdragene. Vurderingen av eventuelle unntak må prinsipielt gjøres i forhold til de konkrete arbeidsoppgavene. Arbeidstilsynet hadde etter arbeidsmiljøloven 1977 tvisteløsningsmyndighet med hensyn til å avgjøre om en arbeidstaker var omfattet av arbeidstidskapittelet. Etter arbeidsmiljøloven 2005 har Arbeidstilsynet kun en veiledende rolle, men kan imidlertid avgjøre prejudisielt hvorvidt en arbeidstaker faller inn under arbeidstidskapittelet eller ikke i forbindelse med eventuelle pålegg. Arbeidstilsynets praktisering av arbeidsmiljøloven første ledd bokstav a første punktum er derfor av betydning som rettskildefaktor. Direktoratet for arbeidstilsynet uttaler i brev av 30. mars 2007 til Norges Ingeniør- og Teknologiorganisasjon (NITO) at man har lagt seg på en streng fortolkning av begge alternativene i 41 første ledd bokstav a første punktum. Direktoratet slutter seg til vurderingene i forarbeidene. Når det gjelder arbeidstakere i ledende stilling uttales blant annet: Vi har videre lagt til grunn at arbeid av ledende art som oftest vil innebære personalansvar og myndighet til å pålegge andre å utføre bestemte arbeidsoppgaver. [ ] V ed avgjørelsen av om en arbeidstaker går inn under unntaket eller ikke har direktoratet lagt vekt på den faktiske stillingen og funksjonen vedkommende har i virksomheten, dvs. om arbeidet i seg selv er av ledende art. Stillingsbetegnelse og tittel har således vært av underordnet betydning så lenge vedkommende i realiteten ikke innehar lederfunksjoner. På samme måte som stillingens tittel har lønnens størrelse ikke vært av avgjørende betydning i vurderingen av om en stilling er av ledende art. Men fordi arbeidstakere i slike stillinger ofte har et lønnsnivå som forutsettes å dekke en viss arbeidsinnsats ut over vanlig arbeidstid, har dette vært ett av flere momenter som har blitt vurdert. I samme brev uttaler direktoratet om arbeidstakere i særlig uavhengig stilling blant annet: Når det gjelder graden av selvstendighet har Arbeidstilsynet vektlagt at arbeidstakerne selv må kunne vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats og stå relativt fritt til selv å bestemme når de skal arbeide. Vi har således lagt til grunn at denne type ansettelsesforhold har klare likhetstrekk med selvstendige oppdragstakere. Direktoratets vurdering Til grunn for direktoratets vurdering foreligger i hovedsak arbeidsavtaler, lønnsbrev, stillingsbeskrivelser og timelister for de fire navngitte arbeidstakerne, samt brev fra klager og referat fra møte med klager. Særlig uavhengig stilling Direktoratet vil først vurdere hvorvidt de fire navngitte arbeidstakerne har særlig uavhengig stilling. De fire navngitte arbeidstakerne er organisasjonsmessig underlagt hver sine respektive partnere, som de rapporterer til, og som innehar personalansvar overfor disse. Det er alltid en partner som formelt er oppdragsansvarlig og som signerer den endelige revisjonsberetningen. De fire navngitte arbeidstakerne har imidlertid et selvstendig ansvar etter revisorloven for å utøve god revisjonsskikk. Hvis det ikke utøves god revisjonsskikk kan de i ytterste konsekvens miste godkjenningen som statsautorisert revisor og bli strafferettslig ansvarlig. Partners rolle innad i virksomheten medfører imidlertid en form for kontroll med hvordan de fire navngitte arbeidstakerne gjennomfører arbeidet.

9 VÅR REFERANSE 9 Revisjonsoppdragene er prosjektorganisert. De fire navngitte arbeidstakerne er prosjektledere i de prosjektene vedkommende arbeider i. De får tildelt oppdrag fra avdelingsleder (partner). Det hevdes at de fire navngitte arbeidstakerne har mulighet til å si nei til oppdrag. Det å si nei til oppdrag vil kunne få karrieremessige og lønnsmessige konsekvenser, noe som medfører et visst press til å påta seg oppdrag. I tillegg er de fire navngitte arbeidstakerne styrt av mengden oppdrag virksomheten påtar seg, som medfører begrensninger i forhold til å påvirke egen arbeidssituasjon. Det er sagt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven at det å arbeide i prosjekt i utgangspunktet ikke medfører unntak fra arbeidstidsreglene. Det kan se ut som dette utgangspunktet er skrevet med henblikk på prosjektmedarbeidere. I denne saken er det, etter direktoratets vurdering, relevant å legge vekt på de momentene som er oppstilt i forarbeidene, selv om de fire navngitte arbeidstakerne ikke er prosjekt medarbeidere, men prosjektledere. De fire navngitte arbeidstakerne setter milepæler og tidsfrister, de kan instruere og delegere oppgaver til sine medarbeidere og de har budsjettansvar. Innad i prosjektene de leder kan de derfor sies å ha stor grad av beslutningsmyndighet. Revisjonsarbeidet er imidlertid preget av stramme ytre rammer, særlig i form av lovpålagte frister. Tidsfristene i prosjektene må nødvendigvis følge de lovpålagte fristene. Klager mener det ikke kan være av betydning at arbeidstakerne utfører arbeid i forhold til frister som er satt i lovgivningen eller rammeverk. Direktoratet er ikke enig i den vurderingen. Vi mener det er relevant å se hen til de lovpålagte fristene og øvrige rammer for arbeidet, fordi det i realiteten påvirker arbeidstakernes mulighet til selv å styre egen arbeidstid. Videre fremgår det av sakens dokumentasjon at de fire navngitte arbeidstakerne store deler av tiden arbeider aktivt i revisjonsarbeidet ute hos kunde, sammen med medarbeiderne. Deres arbeidstid vil således også være styrt av prosjektets fremdrift, kundens behov, og øvrige medarbeidere fremfor egne vurderinger eller ønsker om når det er hensiktsmessig å arbeide. De aktuelle arbeidstakerne har et høyt arbeidspress og blir styrt av fremdriften på prosjekter. Hensynet til å sikre formålet med arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, taler for at arbeidstakere som arbeider på denne måten, ikke er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene. De styrer i realiteten ikke sin arbeidstid selv, og kan komme under press i form av forventninger og krav om å arbeide betydelig mengder overtid. Når det gjelder avlønning inngås det lønnsavtale med hver enkelt, basert på hvor mange timer de vil arbeide overtid. Det legges inn en generell forventning om 300 timer overtid per år, men overtidstimene avtales individuelt. Det kan avtales 0, 100 eller 200 timer overtid. Selv om de fire navngitte arbeidstakerne etter arbeidsgivers vurdering er unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kap 10, følges de opp på samme måte som de andre ansatte med hensyn til arbeidstid. Det utarbeides rapporter også for disse i forhold til arbeidsbelastning og overtid. De fire navngitte arbeidstakerne får ikke betalt overtid per time, men får kompensert for overtid i fastlønnen. I tillegg tildeles de bonus ved årets slutt, som kompenserer for overtid utover det som ligger i fastlønnen. Så vidt direktoratet kan se av dokumentasjonen i saken, er det ikke noe stort lønnsspenn mellom de fire navngitte arbeidstakerne og de andre medarbeiderne. Det kan se ut som virksomheten legger til grunn gradvis lønnsøkning, basert på innsats, og ikke avlønning som forutsettes å dekke en viss arbeidsinnsats utover vanlig arbeidstid. Etter direktoratets vurdering taler således ikke avlønningen for at arbeidstakerne har en særlig uavhengig stilling. Det at lønnen er basert på et visst antall timer overtid, legger i seg selv et visst press på arbeidstakerne til å arbeide utover ordinær arbeidstid. Hensikten med bestemmelsen om unntak for særlig uavhengig stilling, er at arbeidstakere med særlig uavhengig stilling står fritt i forhold til hvor

10 VÅR REFERANSE 10 og når de arbeider, og de skal slippe å føre timer, på grunn av at det vil være upraktisk, ikke at det skal være fritt frem å arbeide overtid. Konklusjon Direktoratet finner etter en helhetsvurdering at de fire navngitte arbeidstakerne ikke innehar særlig uavhengig stilling, og de kommer dermed ikke inn under unntaket i aml andre ledd. Ledende stilling Direktoratet vil så vurdere hvorvidt de fire navngitte arbeidstakerne har ledende stilling. Som nevnt ovenfor sier forarbeidene til bestemmelsen om unntaket for ledende stilling, at unntaket er ment for arbeidstakere som innehar klare lederfunksjoner. De fleste managere og senior managere i Ernst & Young har personalansvar for staff og seniormedarbeidere. hadde personalansvar for 5 medarbeidere, for 6 medarbeidere, for 2 medarbeidere og for 6 medarbeidere, på det tidspunkt Arbeidstilsynet Oslo var på tilsyn i virksomheten. Personalansvaret innebærer tett faglig oppfølging, medvirkning i rekrutteringsprosesser, fraværsrapportering, behandling av permisjoner, avspasering og ferie, konflikthåndtering og medvirkning til lønnsplassering. Det ble opplyst i møte med Ernst & Young at de fire navngitte arbeidstakerne bruker ca % av sin arbeidstid til administrative oppgaver. Videre utøves deler av personalansvaret i samarbeid med selskapets HR - avdeling. Slik direktoratet ser det viser dette at de fire navngitte arbeidstakerne ikke har klare lederfunksjoner, men at de innehar faglige lederoppgaver med noe personalansvar. De driver kontinuerlig opplæring, avgjør hvilke kurs de skal delta på, og fordeler arbeidsoppgaver i tråd med medarbeidernes utvikling. Det at personene som innehar disse stillingene har tittel leder er av underordnet betydning. Heller ikke avlønningen taler for at de har ledende stilling, som nevnt ovenfor er det ikke et markert lønnsskille mellom medarbeiderne og de fire navngitte arbeidstakerne. Konklusjon Direktoratet finner etter en helhetsvurdering at de fire navngitte arbeidstakerne ikke har ledende stilling, og de kommer derfor ikke inn under unntaket i aml første ledd. Når det gjelder anførselen om at pålegget er i strid med Arbeidstilsynets egen praksis, slutter direktoratet seg til Arbeidstilsynet Oslos vurdering av at så ikke er tilfelle. Saken klager viser til er ikke direkte sammenlignbar med foreliggende sak. Påleggspunkt 1 Påleggspunkt 1 er ikke omtalt av klager, annet enn at punktet er påklaget. Direktoratet har foretatt en vurdering av påleggspunktet og kommet til samme resultat som Arbeidstilsynet Oslo. Vi slutter oss således til vurderingen som Arbeidstilsynet Oslo har lagt til grunn. Påleggspunktet omformuleres imidlertid noe, for klargjøring av hva som kreves for oppfyllelse. Vedtak Arbeidstilsynet Oslos påleggspunkt 2 i vedtak av 18. april 2008 opprettholdes, med unntak av stillingene til og.. For disse to er opprinnelig pålegg å anse for opphevet.

11 VÅR REFERANSE 11 Påleggspunkt 1 gis slik: Arbeidsgiver skal sørge for at den enkelte arbeidstakers arbeidstidsordning er i tråd med bestemmelsene om unntak fra arbeidstidskapittelet i arbeidsmiljøloven. Skriftlig melding om at pålegget er oppfylt sendes Arbeidstilsynet Oslo. Tilbakemeldingene skal gis som beskrevet av Arbeidstilsynet Oslo i vedtak av 18. april Frist for gjennomføring av pålegget er Vedtaket er endelig og kan ikke påklages jf. fvl. 28. Med hilsen Direktoratet for arbeidstilsynet Ingrid Finboe Svendsen direktør (sign.) Gry Singsaas seniorrådgiver, Lov og regelverk (sign.) Dette brevet er godkjent elektronisk i Arbeidstilsynet og har derfor ingen signatur. Kopi til: Werner Dagsland