Passiv medvirkning etter straffeloven 15

Transkript

1 Passiv medvirkning etter straffeloven 15 En analyse av straffebudet, rettspraksis og rettsvirkninger. Kandidatnummer: 621 Leveringsfrist: Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstillinger Bakgrunn og aktualitet Medvirkningsbestemmelsens formål Rettskildebildet Begrepsbruk Avgrensninger og videre fremstilling STRAFFBARHETSVILKÅRENE Lovkravet UNNLATELSESANSVARET Innledning Unnlatelsesansvar som følger direkte av lovteksten Unnlatelsesansvar som ikke følger direkte av lovteksten Skal lovregler hindre en handling eller en følge? PASSIV MEDVIRKNING Innledning Straffeloven Rettstridsvilkåret Tidsvilkåret Aktivitetsvilkåret Årsakssammenheng Oppsummering Tilknytning som ansvarsgrunnlag for handleplikt Ansvar på grunn av en forutgående handling Ansvar for underordnede Ansvar for andres handlinger som overskrider det planlagte Ansvar for egen eiendom eller eiendel Ansvar på grunn av en omsorgsforpliktelse Oppsummering i

3 5 FORHOLDET TIL LOVKRAVET Grunnloven RETTSPOLITISK DRØFTELSE Fra domstolenes perspektiv Fra påtalemyndighetens perspektiv Fra borgernes perspektiv AVSLUTNING REFERANSELISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstillinger Tema for oppgaven er passiv medvirkning. Det er en spesiell form for straffbar unnlatelse. Jeg vil kartlegge de materielle vilkårene for å statuere et passivt medvirkningsansvar. Forholdet mellom passiv medvirkning og lovkravet samt borgernes forutberegnelighet vil også problematiseres. Målet med straffeloven er å straffe de som utgjør en fare for samfunnet. 1 De som faktisk utfører handlingene er imidlertid ikke alltid de med størst straffverdighet. Det er mer straffverdig å være hjernen bak et stort kriminelt nettverk, enn en av mange som hver enkelt står for en liten del av utførelsen. Et tydelig eksempel er organiserte bakmenn som instruerer andre til å selge narkotika. 2 Men hva med en person som bare unnlater å handle? Det er nettopp slike unnlatelser passiv medvirkning skal ramme. For å finne vilkårene for passiv medvirkning, vil jeg analysere lovtekst og høyesterettspraksis. Faren med uklarheter i straffelovgivningen er at domstolens vurderinger kan gli ut i en rimelighetsvurdering hvor straffverdigheten er det avgjørende - uten at det er klart nok forankret i lovteksten. Hensynet til straffverdighet og prevensjon 3 begrunner å utvide medvirkningsansvaret. Imidlertid er det ikke de eneste hensynene som strafferetten skal ivareta. Hensynet til forutberegnelighet, demokrati og maktfordeling taler for at domstolene kun skal tolke lovene, ikke lage helt nye normer. Perspektivet på oppgaven er dobbelt. Først vil jeg benytte et rettsdogmatisk perspektiv. Jeg vil redegjøre for gjeldende rett hva gjelder unnlatelser i strafferetten. Så vil jeg redegjøre for passiv medvirkning som en egen type straffbar unnlatelse som ikke følger direkte av lovteksten. Første problemstilling er hvorvidt de alminnelige medvirkningsvilkårene får anvendelse på passiv medvirkning, herunder hvilke materielle vilkår som kan oppstilles for passiv medvirkning. 1 Jf. Ot.prp.nr. 90 ( ) s. 17; «[d]en som bryter straffbelagte normer, må kunne ilegges en straff som gir befolkningen og samfunnet den nødvendige beskyttelse.» 2 Ot.prp.nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s

5 Den andre problemstilling er om et straffansvar som bygger på passiv medvirkning etter straffeloven 15, oppfyller lovkravet etter Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Vurderingstemaet er om kravet til klarhet og presisjon er oppfylt. Begge problemstillingene vil bli behandlet fra et rettsdogmatisk perspektiv. I kapittel 6 vil jeg drøfte det passive medvirkningsansvaret fra et rettspolitisk perspektiv. 1.2 Bakgrunn og aktualitet Lovgiver har i de senere år tatt flere grep for å tydeliggjøre legalitetsprinsippets tyngde. Vi fikk en modernisert grunnlov i 2014 hvor menneskerettighetene kom tydeligere frem. Videre fikk vi en ny straffelov som trådte i kraft 1. oktober Det følger av forarbeidene at «et av hovedsiktemålene med den nye straffelov, [er] nemlig å gjøre loven så enkel og opplysende som mulig.» 4 Dette skjedde for eksempel gjennom at reglene om forsett og skjerpende og formildende omstendigheter lovfestet, i tråd med rettspraksis. I tillegg har menneskerettighetene etter EMK fått større gjennomslagskraft etter inkorporeringen i norsk rett i Det har sin bakgrunn i at Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har avsagt mange prinsipielle avgjørelser- noe som gjør det enklere for medlemsstatene å være i samsvar med EMK. Alle disse forholdene viser at vi har et strengt legalitetsprinsipp og lovkrav i norsk rett. Etter straffeloven av 1902 var medvirkning ikke straffbart, med mindre det fulgte direkte av den enkelte straffebestemmelse, noe det ofte gjorde. Eskeland skriver at «begrunnelsen for at straffeloven av 1902 ikke rammet medvirkning i alminnelighet, var medvirkningshandlingenes manglende identitet eller kjennetegn». 5 Og som det er naturlig å tenke seg til, ble «det å ha et straffebud mot en så ubestemmelig masse av ulike handlinger ansett å stå i et spenningsforhold til legalitetsprinsippet». 6 Da Stortinget vedtok den nye straffeloven i 2005, innførte de imidlertid en generell medvirkningsbestemmelse. Det hadde sin bakgrunn i at det ga mer forutberegnelighet å innta det som en generell bestemmelse i samsvar med rettspraksis. 7 Medvirkningsbestemmelsen fremgår av straffeloven 15. Ordlyden er kort og må tolkes ved hjelp av andre rettskilder, særlig rettspraksis. Dette følger eksplisitt av forarbeidene: «tolkningsproblemer som knytter seg til hva som skal regnes som straffbar medvirkning, vil imid- 4 Ot.prp.nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s Eskeland (2017) s Ot.prp.nr.90 ( ) s

6 lertid fortsatt gjøre seg gjeldende» ved en generell medvirkningsbestemmelse. 8 Departementet sier videre at «[f]or en stor del må slike spørsmål, som før, finne sin løsning som ledd i den praktiske anvendelsen av det enkelte straffebud og i juridisk teori». Dermed kan det stilles et spørsmål om den generelle medvirkningsbestemmelsen i det hele tatt klargjør noe som helst. Det som likevel er klart er at «det generelle medvirkningstillegget i 15 representerer den vesentligste nykriminaliseringen av handlinger i nyere tid». 9 Når det stilles så strenge krav til hvordan straffebud skal utformes og angående de hensyn som loven skal ivareta, så kan det spørres om medvirkningsbestemmelsen er en mønsterbestemmelse. Det er fortsatt knyttet usikkerhet til hvilke situasjoner som utløser handleplikt. Det har ikke blitt endret gjennom å lovfeste det generelle medvirkningstillegget. Det har blitt enklere å fastslå at medvirkning i de fleste tilfeller er straffbart, noe som måtte vurderes konkret etter den gamle straffeloven. Men selv om det er hensiktsmessig å ha et generelt medvirkningstillegg, er bestemmelsen taus om hva som ligger i begrepet. Og da særlig hvilke materielle vilkår som må foreligge for å statuere medvirkning Medvirkningsbestemmelsens formål Lovgivers intensjon med innføringen av straffeloven 15 er viktig ettersom det tydeliggjør hva som har vært bakgrunnen for og meningen med innføringen av den nye bestemmelsen. Det følger av forarbeidene til den nye straffeloven at «straffens formål etter dette må være å styre atferd i fremtiden, og herigjennom å bidra til et samfunn og en sameksistens som en ut fra gjeldende verdiprioriteringer anser som ønskelig. Selve straffeinstitusjonen har således forebyggelse prevensjon som sitt formål». 10 Medvirkningsbestemmelsen kan derfor sees på som et «styringsmiddel». 11 Det følger videre av forarbeidene at «[d]ersom det først er grunnlag for å kriminalisere en handling, vil det normalt også være god grunn til å kriminalisere medvirkning.» 12 Lovgiver 8 Ot.prp.nr 90 ( ) s Eskeland (2017) s Ot.prp.nr. 90 ( ) s Eskeland (2017) s. 51 med videre henvisinger 12 Ot.prp.nr. 90 ( ) s. 96 3

7 har ment at det er en bestemt atferd vi ikke ønsker i samfunnet. Alle som bidrar til den ulovlige atferden har utvist straffverdighet. En annen ting er at det i straffutmålingen vil være av betydning hvor mye har bidratt til forbrytelsen. Det kan være vanskelig å fastslå den nedre grense for hva som utgjør medvirkning. Det følger av Høgberg at «hensynet til straffverdighet, forutberegnelighet og prevensjon vil imidlertid med vekslende styrke tale for og imot å stille medvirkeren strafferettslig til ansvar for sin rolle.» 13 Det er Høyesterett som har det overordnede ansvaret for å være rettsutviklende og rettsavklarende når det gjelder hva som utgjør straffbar medvirkning. Spørsmålet om medvirkningsansvarets formål har realisert seg ved innføringen av straffeloven 15 vil behandles i kapittel Rettskildebildet Det har vært utfordrende å skrive oppgaven fordi rettskildebildet har vært snevert. Medvirkningsbestemmelsen har en kort ordlyd og ingen retningslinjer når det gjelder på hvilken måte medvirkning kan skje. Det uttrykkes i forarbeidene at «[d]e nærmere vilkår for når medvirkning er straffbart, fremgår ikke av utkastet, men vilkårene er i det vesentlige i samsvar med gjeldende rett.» 14 Det uttales videre at det i praksis kan være vanskelig å avgjøre når passiviteten er straffbar og ikke og at «[s]elv om passivitet vanligvis ikke medfører medvirkningsansvar, beror likevel løsningen på de konkrete omstendigheter og en tolking av det enkelte straffebud.» 15 Det betyr at det er og har vært opp til rettspraksis å avklare rettstilstanden på dette område. Det følger av forarbeidene 16 til den nye medvirkningsbestemmelsen i 15 i den nye straffeloven av 2005 at meningen har vært å videreføre gjeldende rett. Rettspraksis knyttet til straffeloven av 1902 er dermed fortsatt relevant ved tolkning av passiv medvirkning etter dagens straffelov. Et søk på lovdata viser 11 høyesterettsavgjørelser når man søker etter «passiv medvirkning». En utfordring har vært at Høyesterett noen ganger ikke bruker begrepet passiv medvirkning, slik at det da ikke dukker opp i søket. En annen utfordring med avgjørelsene er at de bærer preg av at Høyesterett ikke er særlig rettsavklarende. De dømmer noen for passiv 13 Høgberg (2013) s NOU 1992:23 s NOU 1992:23 s Ot.prp.nr 90 ( ) s

8 medvirkning på bakgrunn av at deres passivitet var særlig klanderverdig som følge av en forsømt handleplikt. Sakene behandles veldig konkret, slik at det er vanskelig å utlede noe prejudikatsverdi til senere saker. Det har dermed vært en stor utfordring å utlede generelle rettssetninger eller momenter i vurderingen av hva som begrunner en handleplikt på et overordnet grunnlag. Ofte nevnes heller ikke hva tiltalte burde foretatt seg for å slippe straffansvar, noe som kunne vært til stor hjelp under arbeidet med å utlede dette. Temaet passiv medvirkning har vært relativt lite behandlet i litteraturen, ofte kun i en omtale på slutten av kapittelet hvor aktiv medvirkning behandles inngående. Når det gjelder forholdet mellom passiv medvirkning og lovkravet, uttrykkes som oftest at det kan stå i et visst spenningsforhold til lovkravet. Ettersom Høyesterett har pådømt straff på grunnlag av et passivt medvirkningsansvar, så presumeres et slikt ansvar å oppfylle lovkravet. Arbeidet med oppgaven har i stor grad bestått i å analysere og vurdere høyesterettspraksis for å finne frem til fellestrekk i dommene om passiv medvirkning. På grunn av likhetene med passiv medvirkning, har jeg valgt å bruke unnlatelsesansvaret som innfallsvinkel. Begge ansvarsgrunnlag omhandler nettopp fravær av aktivitet. 1.4 Begrepsbruk Det skilles mellom den som faktisk utfører de aktive handlingene som faller inn under det enkelte lovbruddets gjerningsbeskrivelse, og den som medvirker til lovbruddet. Som Høgberg likevel påpeker kan ulik begrepsbruk lede til mer uklarhet enn avklaring. 17 Uklarheten kommer av at medvirkeren kan omtales som hovedmann for medvirkningslovbruddet. Husabø vier en del plass til begrepsbruken i boken hans «Straffansvarets periferi». Ettersom denne oppgaven ikke omhandler forholdet mellom hovedmann og medvirker vil jeg ikke problematisere denne begrepsbruken ytterligere. Den som oppfyller gjerningsbeskrivelsen i et straffebud vil i det videre omtales som hovedmann. Den som gjør noe for å bistå hovedmannen eller forsømmer sin plikt til å hindre ham, omtales som medvirker. Lovbruddet som ligger til grunn for medvirkningsansvaret vil omtales som primærlovbrudd. Dette gjøres for å skille mellom primærlovbruddet, som for eksempel et drap etter straffeloven 275, fra lovbruddet som medvirkningen selv utgjør jf Høgberg (2013) s

9 Jeg har satt kallenavn på noen av avgjørelsene for å enklere holde de fra hverandre. Alle kursiveringer er foretatt av meg, unntatt kursiveringene i sitatene. 1.5 Avgrensninger og videre fremstilling Denne oppgaven vil belyse utvalgte problemstillinger vedrørende passiv medvirkning. Det betyr at den ikke vil gi en generell oversikt over medvirkningsansvaret. Det vil si at de to andre formene for medvirkning, fysisk og psykisk medvirkning, faller utenfor oppgaven. Det er likevel naturlig å komme inn på disse formene for medvirkning i den grad de bidrar til analysen av passiv medvirkning. Av plasshensyn, vil jeg ikke behandle forsøk på medvirkning og uaktsom medvirkning. Den rettslige rammen for oppgaven må fastlegges før jeg kan redegjøre for passiv medvirkning. I kapittel 2 presenteres straffbarhetsvilkårene og lovkravet. Lovkravet oppstiller terskelen som det passive medvirkningsansvaret vurderes etter. I kapittel 3 gis en kort redegjørelse av unnlatelsesansvaret. Her vil jeg komme inn på tilfeller hvor unnlatelsen følger direkte av lovteksten og de tilfeller hvor den straffbare unnlatelse ikke følger direkte av lovteksten. I kapittel 4 behandles det passive medvirkningsansvaret. Problemstillingen er om og hvordan medvirkningsansvarets generelle vilkår kan anvendes på passiv medvirkning. I kapittel 5 er problemstillingen om det passive medvirkningsansvaret oppfyller lovkravet. I kapittel 6 vil jeg drøfte det passive medvirkningsansvaret fra et rettspolitisk perspektiv. Kapittel 7 gir mine avsluttende bemerkninger. 2 Straffbarhetsvilkårene Fire straffbarhetsvilkår må være oppfylte for å kunne dømmes til straff. De følger eksplisitt av straffeloven kapittel 3. Det første vilkåret er at straff «bare [kan] ilegges med hjemmel i lov» jf. straffeloven 14. Det andre vilkåret er subjektiv skyld hos gjerningspersonen jf Det tredje vilkåret er at det ikke finnes noen straffrihetsgrunn som for eksempel nødrett eller nødverge jf. straffeloven 17 og 18. Det fjerde vilkåret er at gjerningspersonen må være tilregnelig jf. 20. Straffbarhetsvilkårene må være oppfylte på gjerningstidspunktet for alle som skal idømmes straff. Dette gjelder både for hovedmannen og for en eventuell medvirker. Utgangspunktet i norsk rett er at hver person dømmes for sine handlinger. Dersom hovedmannen har en gyldig straffrihetsgrunn eller er utilregnelig, kan han unnslippe straff, mens 6

10 medvirkeren likevel kan straffes. Dette kalles medvirkningsansvarets uavhengighet og det følger uttrykkelig av forarbeidene til den nye straffeloven. 18 Imidlertid henger hovedmannens og medvirkerens ansvar sammen på andre måter. Hovedmannen må ha gjennomført primærlovbruddet for at medvirkningsbestemmelsen skal være overtrådt jf. ordlyden i 15, «overtredelsen». 19. Vilkåret om forsett følger av straffeloven 22. Forsettet må dekke «hele det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet som medvirkningen knytter seg til.» 20 I tillegg «må forsettet omfatte de faktiske forholdene som gjør at lovskravet om medvirkning er oppfylt etter straffeloven 22 jf. 25.» 21 Hvordan kan et forsett dekke en unnlatelse som ikke følger av lovteksten? Et eksempel omhandler foreldrenes ansvar for å beskytte sine barn. Morens forsett må omfatte «at barnet stod i fare for å bli utsatt for vold. Videre må forelderen ha hatt forsett om at det var mulig gjennom en bestemt handling å hindre eller motvirke volden (hindringssammenheng).» 22 Vilkåret om lovhjemmel, lovkravet, sikter til at den straffbare atferden og straffetrusselen må følge av et eksisterende straffebud. Det har derfor en side til forbudet mot lover med tilbakevirkende kraft jf. Grunnloven 97. Det overordnede rettsgrunnlaget for lovkravet følger av Grunnloven 96 og EMK artikkel 7. EMK har relevans fordi det følger av menneskerettsloven 3 jf. 2 at EMK skal gjelde som norsk lov og ved motstrid, ha fortrinn. 2.1 Lovkravet Grunnloven 96 lyder: «[i]ngen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom.» Med «lov» menes formell norsk lov og provisoriske anordninger vedtatt i henhold til Grunnlovens fremgangsmåte. 23 Også såkalte blankettstraffebud er formell lov ettersom straffetrusselen fremgår av straffeloven, selv om de nærmere kriterier for straff følger av forskrifter eller spesiallovgivningen NOU 1992:23 s Følger uttrykkelig av NOU 1992:23 s Ot.prp.nr. 90 ( ) s Følger også av Ot.prp.nr.90 (2003)-2004) s Gröning (2016) s Jf. Grunnloven Et eksempel er straffeloven 231 om narkotikaforbrytelser som viser til legemiddelloven for nærmere spesifisering av forbudte stoffer jf. Gröning (2016) s

11 EMK artikkel 7 første ledd lyder som følger: «No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed.» Det kan leses ut av begge lovkrav at også unnlatelser må oppfylle lovkravet. Det følger eksplisitt av artikkel 7 jf. ordlyden «any act or omission». Oversatt til norsk betyr «omission» unnlatelse. Lovkravet består av en materiell og en formell side. Den materielle siden fastsetter hvilke krav som stilles til rettsgrunnlaget. 25 Det oppstilles et klarhetskrav og et analogiforbud. Det betyr at «straffebudene kan verken være for upresist formulert (klarhetskravet) eller anvendes på tilfeller som ligger for fjernt fra ordlyden (analogiforbudet).» 26 Den formelle siden sikter til hvilke rettskilder som kan brukes som rettsgrunnlag for å fastlegge innholdet av straffebudet. Når det gjelder det formelle lovkravet, har Grunnloven en snevrere forståelse av begrepet «lov» enn det som følger av EMK. 27 Det følger av praksis fra EMD 28 at «national law» i artikkel 7 sikter til både formell lov og rettspraksis. Begrepet «national law» omfatter dermed også straffansvar basert på ulovfestet domstolsskapt rett. 29 Grunnen til at konvensjonens lovbegrep tolkes slik, er av hensyn til de ulike rettstradisjoner. 30 For eksempel er rettspraksis i Storbritannia rettsskapende på en helt annen måte enn det er i Norge. Dermed dekker konvensjonens lovbegrep også slike rettsstater. En mer hensiktsmessig oversettelse av begrepet «law» i konvensjonen, er derfor «rett» og ikke «lov» Frøberg (2015) s Frøberg (2015) s Aall (2018) s Del Rio Prada v. Spain avsn. 91, Kokkinakis v. Greece avsn , Cantoni v. France avsn. 29, Coeme v. Belgium avsn. 145, E.K v. Turkey avsn Gröning (2016) s Aall (2018) s Jf. også Andenæs (2016) s. 106, i petitavsnitt 8

12 Begrunnelsen for at vi har et snevrere formelt lovkrav følger av demokratihensynet og maktfordelingsprinsippet. 32 Det er Stortinget som skal vedta lovene, og domstolene skal tolke dem. Stortinget er folkevalgte representanter 33, som borgerne har mulighet til å velge bort ved neste stortingsvalg. Dommerne kan ikke velges bort på den måten. Vedtagelse av lover har også en politisk side ved at det kan styre samfunnet i en retning. Av disse grunner er det ikke heldig dersom lovgiver vedtar upresise lover og gir domstolene for stort spillerom i rettsutviklingen. Det følger dermed av det formelle lovkravet at det i norsk rett at ordlyden i lovteksten som er det avgjørende. Når det gjelder det materielle lovkravet, ble det i Rt s. 238 (Hønsehauk) slått fast at «Grunnloven 96 stiller samme krav til klarhet i angivelse av det straffbare forholdet som EMK artikkel 7». 34 Det materielle lovkravet i Grunnloven 96 og EMK artikkel 7 presumeres derfor å være i samsvar. Viktige hensyn som lovkravet skal sikre fremgår, blant annet, av grunnleggende rettsikkerhetsgarantier som borgernes forutberegnelighet og likebehandling 35. Kravet til presisjon ivaretar dette formålet. Ifølge Gröning med flere, gir ikke en trussel om straff «mening uten at det også blir gjort klart hvilke handlinger man risikerer straff for. Derfor må også handlingsnormen ha hjemmel i formell lov.» 36 Aall uttrykker det samme, han skriver at man bør «[ha] en reell mulighet til å forutse konsekvensene av å handle i strid med normen, slik at [man] kan handle annerledes og dermed unngå å utsette seg for straff». 37 Det er derfor viktig at den praktiseres strengt for at den ikke bare skal bli en illusorisk rettssikkerhetsgaranti. Høyesterett har de senere år praktisert et strengere lovkrav. Det følger av Rt s. 238 (Hønsehauk) at hva som kan innfortolkes i ordlyden «må vurderes på bakgrunn av kravet om at ingen kan straffes uten hjemmel i lov, slik dette er forankret i Grunnloven 96 og EMK artikkel 7.» 38 Og videre at i «nyere høyesterettspraksis er det imidlertid foretatt en innstram- 32 Aall (2018) s Jf. Grunnloven Avsnitt Jf. Grunnloven Gröning (2016) s Aall (2018) s Avsnitt 15 9

13 ning av kravet til presis beskrivelse av det objektive gjerningsinnholdet i straffebestemmelsen.» 39 Den nyere rettspraksisen fremgår blant annet av Rt s. 313, som slår fast at det ikke er «avgjørende hva lovgiver måtte ha ment, når en eventuell lovgiverintensjon ikke har kommet tydelig til uttrykk i loven.» 40 Det vises også til Rt s. 469 hvor det uttales at «straffbarheten må følge av loven, og at manglende støtte i ordlyden ikke avhjelpes ved at forholdet er klart straffverdig, og at lovgiver utvilsomt ønsket å ramme det.» 41 Imidlertid omhandler den strengere praktiseringen av lovkravet kun den ene komponenten av det materielle lovkravet, nemlig analogiforbudet. 42 Det vil si at «[p]å samme måte som i eldre praksis synes klarhetskravet bare å utgjøre en rettesnor ved tolkingen av rettslige standarder og andre skjønnsmessige uttrykk.» 43 Likevel gir lovkravet borgerne en rettighet det ikke kan gjøres inngrep i. 44 En kan derfor spørre om klarhetskravet også bør praktiseres strengere av domstolene. For straffebestemmelser gjelder dermed et presisjonskrav som på den andre siden begrenses av språkets naturlige vaghet. Det er på denne knivseggen lovgiver balanserer ved utformingen av nye straffebud. Klarhetskravet oppstiller terskelen det passive medvirkningsansvaret vil måles opp mot i kapittel 5. Før jeg går inn på passiv medvirkning etter straffeloven 15, vil jeg redegjøre kort for hvordan lovgiver har valgt å regulere andre unnlatelser i straffeloven. Det er fordi et passivt medvirkningsansvar har til dels de samme utfordringene som unnlatelsesansvaret. 39 Avsnitt Avsnitt Avsnitt 9 og Frøberg (2015) s Frøberg (2015) s Dok.nr.16 ( ) punkt Dette er i motsetning til for eksempel ytringsfriheten jf. Grunnloven 100, 5. Ledd som selv regulerer grunnlag for unntak. 10

14 3 Unnlatelsesansvaret 3.1 Innledning Naturlig språklig forståelse av ordet «unnlatelse» kan sies å omfatte alle handlinger man ikke foretar. Et søk på Stor norsk ordbok 45 viser at synonymer til begrepet unnlatelse er «forsømmelse» og «omisjon». Det sistnevnte ordet brukes ikke så ofte i dagligtalen. Men forsømmelse er et vanlig ord med en kjent betydning. Naturlig språklig forståelse av forsømmelse er at man ikke gjør noe som man burde ha gjort. Det følger implisitt av ordet forsømt at man ikke har handlet i tråd med en mer eller mindre fastlagt plikt. Et søk på Norsk riksmålsordbok viser at med «forsømmelse» menes «det å forsømme... [å] være til stede hvor man plikter...; fravær.» Det kan argumenteres for at begrepet forsømmelse er mer hensiktsmessig enn unnlatelse. I forsømmelse ligger implisitt en forutsetning om en underliggende plikt som ikke følges. Det er mer det sistnevnte som lovgiver sikter til, og som blir omtalt som rettslig unnlatelse. Imidlertid følger det av forarbeidene til den nye straffeloven at begrepet forsømmelse har i straffeloven vært brukt som et synonym til uaktsomhet. Og videre at «[f]or å forebygge misforståelser vil Straffelovkommisjonen i forslaget til ny straffelov søke å unngå en slik varierende begrepsbruk. Med mindre man bevisst velger å svekke eller skjerpe kravene til skyld i forhold til vanlig uaktsomhet, eller språklige hensyn skulle tilsi det, bør man også i særlovgivningen søke å holde seg til begrepet uaktsomhet.» 46 Forsømmelse i strafferetten har vanligvis blitt brukt i betydningen uaktsomhet. Imidlertid sikter unnlatelse av handleplikt til den objektive straffbare atferden, ikke til skyldgraden. Straffbar passivitet betegnes derfor som en unnlatelse av å oppfylle en handleplikt. I noen tilfeller krever samfunnet, av etisk-juridiske grunner, at tilskuere og forbipasserende må handle. 47 Unnlatelse av å handle kan gi ulike konsekvenser i ulike situasjoner. Den første dreier seg om at man står i ro, og det betegnes som straffri passivitet. Man har lov til å stå i ro i en situasjon hvor man ikke har en handleplikt. Men står man i ro foran en bilulykke, kan man bryte hjelpeplikten etter straffeloven 196. Og står man i ro mens andre gjør noe ulovlig; da oppstår spørsmålet om man kan dømmes for passiv medvirkning, noe som beror på en nærmere vurdering av situasjonen. 45 Et søk på ordnett.no med søkeordet «unnlatelse» [23. oktober 2018] 46 NOU 1992:23 s Gröning (2016) s

15 Det følger av Gröning med flere at «[i]kke enhver unnlatelse bør utløse straffansvar. Ansvaret må begrenses til tilfeller der unnlatelsen fremstår som særlig klanderverdig. Det må foreligge tungtveiende grunner for å [oppstille en plikt til å] handle aktivt.» 48 Man kan ikke klandres for alt man unnlater å gjøre mens man sover. Det som er klanderverdig er nettopp valget om å forholde seg passiv i en gitt situasjon. Man må altså være ved bevissthet og ta et valg om å ikke gjøre noe. I straffeloven kan et unnlatelsesansvar følge direkte av lovteksten, eller måtte innfortolkes i straffebud som primært beskriver aktive gjerninger. 3.2 Unnlatelsesansvar som følger direkte av lovteksten Straffeloven har flere bestemmelser som gir anvisning på situasjoner hvor lovgiver har tatt standpunkt til at personer med en kvalifisert nærhet skal handle, for å lempe omfanget av eller hindre helt følgene av det man ser. Straffeloven har flere såkalte «ekte unnlatelsesdelikter» eller «rene unnlatelsesstraffebud» 49. At de er ekte eller rene betyr at straffebudets gjerningsbeskrivelse uttrykkelig krever handling i visse situasjoner. Den lovstridige handlingen er unnlatelsen av en forventet oppførsel i en gitt situasjon. Eksempler på ekte unnlatelsesdelikter er straffeloven 196 om plikt til å avverge straffbare forhold, 197 om plikt til å varsle om funn av et bortkommet barn, 287 om forsømmelse av hjelpeplikt og 288 om unnlatelse til å hjelpe noen som man har en plikt til å dra omsorg for. Ordet «unnlater» brukes uttrykkelig i 196; «Med fengsel straffes den som unnlater gjennom anmeldelse eller på annen måte å søke å avverge en straffbar handling eller følgene av den, på et tidspunkt da dette fortsatt er mulig og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen er eller vil bli begått.» Første ledd definerer rammene for den generelle avvergingsplikten. I tillegg til å positivt angi hvilke lovbrudd man har plikt til å forsøke å avverge, sier bestemmelsen også når brudd på avvergingsplikten ikke straffes. Begrensningen følger av tredje ledd; «brudd på avvergingsplikten straffes ikke når... plikten ikke kunne oppfylles uten å ut- 48 Gröning (2016) s Gröning (2016) s

16 sette ham selv, hans nærmeste eller noen uskyldig for siktelse eller tiltale eller fare for liv, helse eller velferd.» Det er blant annet begrunnet i at man ikke skal måtte straffes selv for ikke å ha stoppet et familiemedlem. Dette følger blant annet av selvinkrimineringsvernet, et viktig straffeprosessuelt prinsipp, at man skal slippe å måtte bidra til etterforskning og straff av seg selv og sine nærmeste. 50 Fordelen med de bestemmelsene som uttrykkelig omhandler unnlatelse, er at det følger klart av lovteksten hva vedkommende forventes å gjøre. Lovgiver har også tatt et standpunkt hva gjelder begrensninger av et slikt ansvar. Det gjør det lettere å orientere seg i lovverket og å følge det. Hvis man ser bort fra de tilfeller hvor selve unnlatelsen er lovbruddet, oppstår to prinsipielle spørsmål. Kan man straffes uten å ha gjort noe når unnlatelsesansvar ikke direkte følger av lovteksten? Hva er i så fall det rettslige grunnlaget for det? 3.3 Unnlatelsesansvar som ikke følger direkte av lovteksten De «uekte» eller «urene» unnlatelsesdeliktene sikter til bestemmelser som ikke direkte retter seg til unnlatelser, men som primært rammer aktive handlinger. Høgberg skriver at passiv medvirkning «regnes som et spesialtilfelle av den straffbare unnlatelse.» 51 Det medfører at det med passive medvirkningsansvaret kan «trekkes etter tilsvarende linjer som ved de såkalte uekte unnlatelsesdeliktene, slik at de omstendigheter som begrunner ansvar for unnlatelse, vil etter omstendighetene også kunne begrunne ansvar for passiv medvirkning». 52 Gjerningsbeskrivelsen i et straffebud er vanligvis utformet som en aktiv handling, og de er atferdsregulerende i så måte. 53 Det heter også at de ivaretar prevensjonshensynet ved at lovene skal avskrekke personer fra å handle som gjerningsbeskrivelsen i loven. Et eksempel er straffeloven 275; «den som dreper en annen, straffes med fengsel». Her uttrykker lovgiver forbudet å drepe noen, eller påbudet å ikke drepe, ved å vise til konsekvensen av den forbudte handlingen. Man kan problematisere om man kan tolke lovteksten som påbud og forbud av handlinger, eller om man kan tolke lovteksten som påbud og forbud av visse følger. Svaret på dette kan være av betydning for hvor lett man kan innfortolke et unnlatelsesansvar i det 50 Det følger av Rt s. 932 avsnitt 17, jf. Rt s. 1269, at «det [er] et grunnleggende rettsstatsprinsipp at den som er mistenkt for en straffbar handling, ikke har plikt til å forklare seg eller på annen måte bidra til sin egen straffellelse.» 51 Høgberg (2013) s Høgberg (2013) s Aall (2018) s

17 enkelte straffebud. Derfor vil jeg i det følgende redegjøre kort for hva som følger av juridisk litteratur. Det følger av Gröning med flere at «[s]pråket er... så mangfoldig at vi ikke kan trekke noe skarpt skille mellom rene unnlatelsesstraffebud og andre straffebud.» 54 Det som menes med dette er at mange ganger bruker lovgiver straffebudene til å henvise til en tilstand 55, fremfor en handling fra noen. Et godt eksempel er straffeloven 231 om oppbevaring av narkotika. 56 Ordlyden i bestemmelsen er «[m]ed bot eller fengsel... straffes den som... oppbevarer... stoff som... er å anse som narkotika.» Man kan argumentere for at dette er et forbud overfor den enkelte mot å oppbevare narkotika, men det kan også argumenteres for det siktes til at narkotika ikke skal finnes på noens eiendom. Og hvis man tar utgangspunkt i den siste forståelsen, vil det spille liten rolle om man aktivt tok med seg narkotika inn i huset eller om man unnlot å fjerne andres narkotika i huset sitt. Det kan likevel spørres hvilken forståelse som skal legges til grunn, og hva lovgiver pålegger oss å gjøre. Det kommer an på hvordan vi leser lovteksten Skal lovregler hindre en handling eller en følge? Andenæs går systematisk gjennom de såkalte «ekte» og «uekte» unnlatelsesdeliktene ved å vise til følgen av dem. 57 Han skriver at «[e]t forbud mot å handle (en aktivitetshemning), kan bare overtres ved handling.» 58 Det vil si at man som utgangspunkt (etter denne språklige forståelse) ikke kan straffes for å ha unnlatt å handle når lovbruddet krever aktivitet. Andenæs bruker som eksempel drapsbestemmelsen i straffeloven 275. Det følger av bestemmelsen «den som dreper en annen, straffes med fengsel...». Dersom dette forstås som et forbud mot handlingen å drepe andre, kan kun de som aktivt går til verks for å drepe andre, straffes etter denne bestemmelse. Utgangspunktet ville da være at hvis man ikke gjør noe, så kan man ikke overtre et forbud mot handling. Det betyr at 275 må forstås i en annen mening. 59 Andenæs forklarer at forbudet «ikke [er] tatt i betydningen handlingsforbud (aktivitetshemning), men i betydningen forårsakelsesforbud.» 60 Han skriver videre at «[d]els refere- 54 Gröning (2016) s Jf. også Andenæs (1942) s Jf. Gröning (2016) s Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s

18 rer karakteristikken seg direkte til den menneskelige opptreden (handling eller unnlatelse), dels til resultatet av denne opptreden (forårsakelse eller ikke forårsakelse av et resultat). 61 I praksis betyr det at man kan ha en aktivitetshemning og et aktivitetskrav på samme tid. 62 Det finnes et forbud mot å drepe en annen person gjennom en aktiv handling. Samtidig kan lovgiver pålegge en handleplikt for å ikke, gjennom passivitet, forårsake en annens død. Hvis for eksempel en person ligger på bakken med hjerteinfarkt, så er man ikke skyld i dette ved egne handlinger. Man kan likevel straffes dersom man ikke ringer en ambulanse. 63 Dersom man forutsetter denne forståelsen av unnlatelsesansvaret, kan det konkluderes med at unnlatelsesansvaret retter seg mot lovregelens følge. Det er den uønskede følgen som lovgiver ønsker å regulere. Man kan derfor, etter det som kalles uekte unnlatelsesdelikter, straffes for en unnlatelse selv om lovteksten i et straffebud ikke uttrykkelig retter seg mot en unnlatelse. Det rettslige grunnlaget er at lovreglene ikke bare er atferdsregulerende, men også regulerer en uønsket tilstand. Imidlertid skaper dette en utfordring; hvem har ansvaret for å unngå den ulovlige tilstanden? Sagt på en annen måte: hvem må hindre følgen som lovgiver har ment å ramme? Det beror på hvilke former for tilknytning som gir grunnlag for straffansvar. Der det bare er hovedmann og fornærmede, er tilknytningen normalt enkel å fastslå. I slike tilfeller kan man vurdere om hovedmannen var til stede, visste noe eller hadde mistanker om at den uønskede følgen ville inntre hvis han ikke foretok seg noe. Hvis man ser noen som ligger på bakken, skal man sjekke personen og ringe etter hjelp. Tilknytningen som oppstiller handleplikten er at man gikk forbi og så noen som trengte hjelp. Da krever samfunnet at man hjelper til. Men det blir mer komplisert når det også stilles krav til eventuelle passive medvirkere om å hindre den uønskede følgen. Tilknytningen blir mer perifer som følge av at det nå er (minst) tre innblandede personer, medvirker, hovedmann og fornærmede. Dette gjør det utfordrende å avgjøre hvilke situasjoner gir den straffbetingede tilknytningen. Høyesterett har slått fast at medvirkerens tilknytning avgjør om det kan oppstilles en handleplikt, som hvis brutt, er straffbar som passiv medvirkning. 61 Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s Nå følger avvergingsplikten eksplisitt av straffeloven 196, men resonnementet gjør seg likevel gjeldende. 15

19 4 Passiv medvirkning 4.1 Innledning Det er anerkjent at medvirkning kan skje i tre hovedformer; fysisk-, psykisk- og passiv medvirkning. Den fysiske medvirkningen sikter til at medvirkeren yter aktive handlinger som bistand til hovedmannen enten på forberedelses- eller på utførelsesstadiet. 64 Det kan for eksempel være å vente i en bil utenfor mens hovedmannen raner en bank eller å skaffe våpen til vedkommende. Den psykiske medvirkningen skjer ved at man styrker hovedmannens forsett ved positiv tilskyndelse. 65 Med positiv tilskyndelse siktes det til oppmuntring, i ord eller handling, av hovedmannens forsett. Tidligere har det vært tvil om passiv medvirkning kun er en underkategori av psykisk medvirkning. Andenæs skrev i forbindelse med overordningsforhold, at det ikke var «grunn til her å sondre mellom en uttrykkelig tillatelse og en konkludent passivitet». 66 Og videre at «[d]et avgjørende må være at den underordnede ser den overordnedes passivitet som et uttrykk for at han ikke har noe mot handlingen og at den overordnede forstår dette.» 67 Det betyr at Andenæs anså konkludent atferd, eller stilltiende samtykke, som et vilkår for det passive medvirkningsansvaret. Husabø er skeptisk til denne tanken ettersom «[t]yngdepunktet i passivitetsansvaret ligg vanlegvis i det som personen burde ha gjort, og ikkje i kva han faktisk har stelt i stand. Det er dette handlingsimperativet som utgjer den moralske legitimasjonen for ansvaret.» 68 Begrunnelsen er at den normative vurderingen vil endres fra et utgangspunkt om klanderverdig unnlatelse av å handle når man hadde en handleplikt, til hva hovedmannen måtte ha tenkt da medvirkeren ikke handlet. Og en person kan jo aldri vite med sikkerhet hva en annen person tenker og baserer sine handlinger på. 69 Husabøs syn ble fastslått av Høyesteretts ankeutvalg i Rt s (Christoffer). Ankeutvalget uttalte at «etter utvalgets syn kan det heller ikke der det foreligger handleplikt i kraft av omsorgsansvar for et barn, stilles opp et krav om at det foreligger konkludent atferd. Ren pas- 64 Andenæs (2016) s Rt s. 459, side 461 jf. Andenæs (2016) s Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s Husabø (1999) s Husabø (1999) s

20 sivitet vil her kunne være tilstrekkelig for å etablere straffansvar». Det er nå bred enighet om at passiv medvirkning er en egen kategori av medvirkningsansvaret Straffeloven 15 For å finne rekkevidden av medvirkningsbestemmelsen må det tas utgangspunkt i ordlyden. Medvirkningsansvaret fremgår av straffeloven 15. Ordlyden er «[e]t straffebud rammer også den som medvirker til overtredelsen, når ikke annet er bestemt.» Naturlig språklig forståelse av ordlyden «rammer også» viser at bestemmelsen innebærer en utvidelse av personkretsen som kan bli straffet i forbindelse med en forbrytelse. Ordlyden «når ikke annet er bestemt», viser til at unntak fra det generelle medvirkningstillegget må følge av det enkelte straffebud. Et eksempel er straffeloven 129 om deltakelse i voldelig sammenslutning med politiske mål. Det følger eksplisitt av bestemmelsens andre ledd at «medvirkning straffes ikke». For å statuere medvirkning, kan fire vilkår utledes av ordlyden og av rettspraksis. I juridisk teori har Frøberg sammenfattet dette på en god måte. Han skriver at «ut fra rettskildene kan forutsetningene for at det objektivt sett skal foreligge medvirkning, sammenfattes i fire vilkår: (1) medvirkningshandlingen må være begått forut eller under gjennomføringen av primærlovbruddet, (2) medvirkeren må som regel ha utvist en viss aktivitet, (3) det må foreligge årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og utførelsen av primærlovbruddet, og (4) medvirkningshandlingen må være rettsstridig.» 71 Høgberg mener imidlertid at medvirkning bygger på to vilkår 72. Det er kravet til aktivitet og kravet om innvirkning. Men som det fremgår av resten av Høgbergs resonnement er tidsvilkåret innbakt i kravet om innvirkning. Kravet om rettstridig atferd nevnes ikke, men må være en implisitt forutsetning for straffansvar. For systematiseringens skyld vil jeg skille mellom de fire momentene. 70 Gröning (2016) s Frøberg (2016) s Høgberg (2013) s

21 De fire vilkårene gjelder for alle former for medvirkning. Problemstillingen er om medvirkningsvilkårene som i utgangspunktet rammer aktiv medvirkning, passer like godt på de passive medvirkningstilfellene. Målet er å finne de materielle vilkårene for passiv medvirkning Rettstridsvilkåret Rettsstrid er en hovedforutsetning for at man skal kunne straffes. Det er derfor man kan gå straffri selv om man skulle oppfylle den objektive gjerningsbeskrivelsen i et straffebud, på grunn av rettsstridsreservasjonen. Handlingen er ikke rettsstridig, og da bør man heller ikke straffes. Et godt eksempel på rettsstridsreservasjonen er politietterforskeren som må undersøke seksualiserte bilder av barn for å løse sakene. Han oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffeloven 311 (c) jf. (a) ettersom han «besitter» en «fremstilling som seksualiserer barn». Men når handlingen ikke anses som rettsstridig, straffes han ikke. Når det gjelder vilkåret om rettsstrid kan det finnes en forskjell mellom aktiv og passiv medvirkning. For de aktive formene for medvirkning vil vurderingstema være om handlingen var rettsstridig - noe som vanligvis forutsetter en mer objektiv, normativ standard. Det betyr at det er den aktive handlingen som vurderes. Dette skiller seg fra passiv medvirkning, hvor det ikke finnes en aktiv handling å vurdere. Det som må vurderes er hvorvidt medvirkerens passivitet var rettsstridig. I forarbeidene vises det til at «domstolene i praksis oppstiller objektive begrensninger av medvirkningsansvaret uten at det alltid går klart frem om begrensningen forankres i rettsstridsreservasjonen eller i en mer konkret vurdering av bistanden som er gitt.» 73 Det er kritikkverdig når «[n]ettopp det at mange medvirkningshandlinger har et dagligdags preg og isolert sett ikke er straffverdige, gjør at rettsstridsreservasjonen ofte har stor betydning i spørsmål om straffbar medvirkning.» 74 Vurderingen av om medvirkerens passivitet er rettsstridig bør, etter min mening, foretas i to trinn. Spørsmålet er om passiviteten er rettsstridig. For det første må det vurderes hvilke reelle handlingsalternativer vedkommende hadde. Hvis en mor ser at barnet sitt blir mishandlet, men hun kan ikke norsk, hun sitter i rullestol og har ingen muligheter til å stoppe farens mishand- 73 Ot.prp.nr. 90 ( ) s Ot.prp.nr. 90 ( ) s

22 ling, hva kan kreves av henne? Det kan tenkes at hun går straffri som følge av ingen reelle handlingsalternativer. For det andre må det vurderes om hun forsøkte å hindre skaden. Dersom det forelå rimelige handlingsalternativer, og det ikke i det minste er forsøkt, så utgjør det en rettsstridig unnlatelse Tidsvilkåret Når det gjelder tidsvilkåret, må medvirkningen knytte seg til «overtredelsen» jf. straffeloven 15. Ordlyden har en bestemt form. Det vil si at medvirkningshandlingen avgrenses i tid. Medvirkeren kan kun yte bistand før eller under hovedmannens lovbrudd. En etterfølgende bistand, som ikke er avtalt på forhånd, omfattes språklig sett ikke av ordlyden i 15. Imidlertid kan det utgjøre egne primærlovbrudd, som for eksempel etter heleribestemmelsen i straffeloven Aktivitetsvilkåret De største utfordringene knytter seg til de to neste vilkårene; aktivitetsvilkåret og vilkåret om årsakssammenheng. Vilkåret om at medvirkeren som regel må ha utvist en viss aktivitet leder tankene naturlig til de aktive formene for medvirkning. Det samme gjelder vilkåret om årsakssammenheng. Kan en unnlatelse overhodet være en årsak til at noe skjer? Jeg begynner med å redegjøre for aktivitetsvilkåret før jeg behandler vilkåret om årsakssammenheng. Den naturlige språklige forståelsen av ordet «medvirker» er å aktivt bidra til noe. Det vil si at man kan bistå hovedmannen i enten handlinger eller i ord. I dagligtalen brukes «å virke» som å fungere eller å jobbe som noe. Disse begrepene leder tanken til aktive handlinger 76. Stor norsk ordbok 77 definerer verbet å «medvirke» som å bidra eller å delta. To synonymer er å assistere og å bidra. Å virke med noen eller medvirke forstås som å jobbe med noen eller å fungere med noen. Dette kan for eksempel være å holde vakt utenfor mens gjerningsmannen raner banken. Men det kan også være å oppmuntre person A som lurer på om han burde slå person B utenfor et utested. Det er primært disse aktive handlingene aktivitetsvilkåret sikter til. 75 Straffeloven 332 første ledd lyder: «[f]or heleri straffes den som mottar eller skaffer seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling». 76 Frøberg (2016). s Et søk på ordnett.no med søkeordet «medvirke» [4. oktober 2018] 19

23 Det er naturlig å tenke at man aktivt må foreta seg noe for å ha gjort noe galt, at man må være den som slår, stjeler eller lyver. Dersom noen sier noe som viser at de er feilinformerte og man ikke retter på utsagnet, så kan det spørres om man bevisst har forledet dem. Man kan klandres for å ikke ha sagt noe. Enten man har vært aktiv eller passiv, kan man klandres dersom man ikke handler i tråd med det som forventes i en gitt situasjon. Det virker derfor som at aktivitetsvilkåret ikke bare rammer aktive handlinger, men straffverdige handlinger generelt. Dermed er spørsmålet er om aktivitetsvilkåret kan oppfylles av passivitet. Det kan omformuleres til et spørsmål om det å forholde seg passiv kan utgjøre en handling. En kan si at enhver bevisst kroppsdisposisjon, utgjør en handling. 78 Det utgjør dermed en handling når man velger å forholde seg passiv. Og vi kan naturligvis klandres for våre handlinger. Et eksempel som viser passivitetens straffverdighet er hovedmannen som sier til medvirkeren «nå kommer jeg til å legge igjen narkotika hos deg, så ikke politiet finner det når de ransaker huset mitt». Da har ikke medvirkeren gjort noe, men det utgjør likevel en bevisst handling å oppbevare narkotikaen. Konklusjonen er at aktivitetsvilkåret kan oppfylles av passive handlinger, så vel som aktive handlinger. Det vil si at en som unnlater å handle har oppfylt aktivitetsvilkåret for å kunne straffes etter straffeloven 15. Det siste vilkåret for at noe skal utgjøre medvirkning, er at det foreligger årsakssammenheng Årsakssammenheng Rettslig årsakssammenheng beskrives normalt som en handling som leder til en følge. Person A slår person B, slik at person B faller. Det foreligger dermed årsakssammenheng mellom fallet og det forutgående slaget. Slaget utgjør imidlertid en aktiv handling. Spørsmålet når det gjelder passivitet, er: kan passivitet være årsaken til at noe skjer? Svaret er ja. Det er på grunn av jussens forståelse av årsakssammenheng. Jussen skiller seg fra fysikken ved at jussen er normativ. Det er dermed ikke årsak i betydning «[å]rsak er det som fremkaller en forandring, bevegelse eller en annen virkning.» 79 I det tilfelle kunne man inn- 78 Gröning (2016) s Jf. Store norske leksikon, søkeord «årsak» [16.november 2018] 20

24 vendt at «av intet kommer intet» 80. Gjennom lovregler viser lovgiver til en ønsket atferd, et ideal. På denne bakgrunn pålegges borgerne, i noen tilfeller, å hindre negative følger. På denne bakgrunn kan man se på årsaksbegrepet «som ensbetydende med nødvendig betingelse.» 81 Det følger av Gröning med flere at årsakskravet kan, for unnlatelser, formuleres som et krav om hindringssammenheng. Når straffansvaret beror på ren passivitet 82, så er «vilkårene for straffansvar i utgangspunktet de samme som for unnlatelser ellers.» 83 Utgangspunktet er at «[d]et må foreligge en hindringssammenheng mellom en tenkt aktiv handling av gjerningspersonen (unnlatelsens motstykke) og det at (et bestemt ledd i) det faktiske hendelsesforløpet ville blitt avbrutt.» 84 Et eksempel er person A som er på fjelltur og ser at en barnevogn like ved, begynner å trille ned fjellsiden. Hvis han velger å ikke gripe inn, kan han rent juridisk regnes som årsak til skaden. Dette gjelder selv om han ikke var den fysiske årsaken til at vognen begynte å trille. Ifølge Gröning med flere er spørsmålet man stiller: [d]ersom personen hadde gjort handlingen x, ville denne hindre den faktiske årsaksrekken og dermed også skaden?» 85 Dette spørsmålet er etter min mening noe upresist. Spørsmålet er ikke om hindringshandlingen ville hindret skaden, men om den var egnet til å hindre skaden. Denne forståelsen har, etter mitt syn, støtte i ankeutvalgets kjennelse i HR U. Saken gjaldt en stemor som så at faren mishandlet sønnen sin, hennes stesønn. Ankeutvalget viste til Rt s (Christoffer). Og utvalget slo fast at i tråd med Christoffer-saken «kan ren passivitet etter omstendighetene utløse medvirkningsansvar dersom en omsorgsperson er vitne til mishandling av barnet.» 86 Imidlertid skilte ankeutvalget mellom Christoffer-saken og den forestående saken fordi «i denne saken fremgår det imidlertid av tingrettens dom at hun ved flere anledninger har forsøkt å hindre ham, og at hun også har tilkalt en nabo. Domfellelsen for medvirkning er etter dette begrunnet i at hun ikke varslet barnevernet» 87. Ankeutvalget slo dermed fast at det ikke kan kreves kun 80 Andenæs (2016) s Andenæs (2016) s Jf. Rt s (Christoffer). Høyesteretts ankeutvalg fastslo at ren passivitet i visse tilfeller er tilstrekkelig for straffansvar. 83 Gröning (2016) s Gröning (2016) s Gröning (2016) s HR U, avsnitt HR U, avsnitt 20 21

25 en bestemt handlemåte for å oppfylle handleplikten. Det betyr at spørsmålet som må stilles er: har vedkommende forsøkt å hindre primærlovbruddet? Vurderingstema i drøftelsen blir da om hindringshandlingen var egnet til å hindre skaden. Ankeutvalget synes å skille mellom unnlatelse av å handle og de tilfeller hvor man har prøvd å gripe inn uten at det har hjulpet. Det er nok det som menes med «at hun ved flere anledninger har forsøkt å hindre ham» 88. Det tyder på at det ikke er et krav om at hindringshandlingen faktisk må stoppe den lovstridige handlingen. Ved å forsøke å hindre den ulovlige handlingen, så viser medvirkeren at han tar sitt ansvar og dermed har han ikke noe straffverdig opptreden. Det blir å kreve for mye at han faktisk må hindre den andres lovbrudd. Samme resonnement følger av forarbeidene til straffeloven Bestemmelsen omhandler den overordnedes ansvar i kapittel 16 i straffeloven som heter «[f]olkemord, forbrytelse mot menneskeheten og krigsforbrytelse». Forarbeidene slår fast at det «er... tilstrekkelig å bevise at risikoen for at de straffbare handlingene ville bli foretatt, økte som følge av unnlatt handling fra den overordnede». Gröning med flere skriver at «[e]t slik krav om risikoøkning er det samme som å kreve at den aktive handlingen ville redusert sannsynligheten for skaden.» 90 Konklusjonen vedrørende årsakssammenheng er at vurderingen knytter seg til om medvirkeren har forsøkt å hindre hovedmannen i hans primærlovbrudd. Det er ikke et krav for straffrihet at han har lykkes, eller at han ikke har foretatt seg én bestemt handling. Det avgjørende er om han har forsøkt å hindre lovbruddet. I denne vurderingen vil man kunne dra inn momenter knyttet til hva man kan forvente av den enkelte person, og det kan nok oppstilles ulike krav til mennesker av ulik bakgrunn. Denne vurderingen er i tråd med straffbarhetsvilkåret om rettsstrid. Dersom en person ikke kunne forventes å foreta seg noe, vil passivitet heller ikke være rettstridig Oppsummering Problemstillingen har vært om de fire vilkårene som i utgangspunktet rammer de aktive formene for medvirkning, også kan anvendes på passiv medvirkning. 88 HR U, avsnitt Ot.prp.nr. 8 ( ) s. 299 jf. Gröning (2016) s Gröning (2016) s