Unnlatelsesansvaret i de tilfellene en medsammensvoren går lenger enn planlagt

Transkript

1 Unnlatelsesansvaret i de tilfellene en medsammensvoren går lenger enn planlagt Kandidatnummer: 35 Antall ord: JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN 1. Juni 2018

2 *** 2

3 Innholdsfortegnelse 1 Innledende temaer Tema og problemstilling... 4 Avgrensning... 5 Fremstillingen videre Bakenforliggende utgangspunkt Begrensninger som gjør seg gjeldende for medvirkning Fysisk og psykisk medvirkning Passiv medvirkning som en egen medvirkningsform Utgangspunktet om at hver deltaker skal bedømmes selvstendig Forståelsen av skyldkravet ved passiv medvirkning Lovskravet Generelt om ansvarsvilkårene ved passiv medvirkning Kravet til hindringssammenheng eller motvirkningssammenheng Kravet til at det foreligger en tilknytning som begrunner handlingsplikt Kravet til at det er rimelig å kreve den konkrete alternative handlingen Kravet til tilknytning et spørsmål om en kvalifiserende relasjon Problemstillingen som kravet til tilknytning reiser for vårt typetilfelle Tolkning av gjeldende rett Slutning fra gjeldende rett Kravet til hindringssammenheng et spørsmål om mulighet Problemstillingen som kravet til hindringssammenheng reiser for vårt typetilfelle Tolkning av gjeldende rett Slutning fra gjeldende rett Kravet til rimelighet et spørsmål om kravet til innsats Problemstillingen som kravet til rimelighet reiser for vårt typetilfelle Arten av og graden av fare som den passive deltakeren bidro til Farens retning Farer som den alternative handlingen ville medføre for den passive deltakeren selv Tiden den passive deltakeren hadde til å områ seg på Avsluttende betraktninger Litteraturliste

4 1 Innledende temaer 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er et typetilfelle av passiv medvirkning innenfor strafferetten. Passiv medvirkning kan bli aktuelt å vurdere som ansvarsform i flere typetilfeller. Jeg skal ta for meg ett slikt typetilfelle. Oppgaven tar for seg det typetilfellet hvor flere personer har planlagt å begå en på forhånd bestemt forbrytelse, men hvor gjennomføringen av forbrytelsen ikke går som planlagt fordi noen av deltakerne går utover det som var planlagt mens de øvrige deltakerne forholder seg passive til hendelsesutviklingen. Det er dette som betegnes som oppgavens typetilfelle nedenfor i oppgaven. Dette typetilfellet er valgt fordi jeg finner det interessant å drøfte et typetilfelle av passiv medvirkning som knapt er drøftet tidligere i litteraturen. Dessuten fremstår det som diffust og utilgjengelig hva som skal til for å kunne ansvarliggjøre, eller enda viktigere hva som skal til for å unngå å bli ansvarlig. Avhandlingen er derfor et forsøk på å bidra til oppklaring av et ellers underkommunisert tilfelle av passiv medvirkning. Problemstillingen jeg tar for meg er hva som må til for at deltakere som har planlagt kriminalitet med andre kan dømmes for passiv medvirkning til den overskytende straffbare handlingen når noen av deltakerne går utenfor det som var planlagt. Et eksempel på vårt typetilfelle er A som har forsett om at han og B skal begå et innbrudd i et varelager en natt. Under innbruddet oppdager de C, en kvinne som driver med vareopptelling. Helt plutselig blir C angrepet og ranet av B. Spørsmålet er da om A kan dømmes som passiv medvirker til ran i tillegg til fullbyrdet innbrudd. Et annet eksempel er A som har forsett om at han og B som medstudenter skal stjele en bestemt gjenstand fra lesesalen til en verdi som tilsvarer et simpelt tyveri. B blir imidlertid ivrig og tar mer under tyveriet hvilket A ser, men forholder seg passiv til. Det gjennomførte tyveriet går over til å bli kategorisert som grovt pga. verdisummen på det som ble tatt. Spørsmålet blir om A kan dømmes som passiv medvirker til grovt tyveri. Et annet eksempel hentet fra rettspraksis er Rt s. 355 hvor A og B hadde planlagt å rane. Under selve ranet utviklet hendelsesforløpet seg til at B knivstakk og drepte den kioskansatte uten at A grep inn. Spørsmålet var om A kunne dømmes for passiv medvirker til drap. 4

5 Som vi ser omfatter problemstillingen både de tilfeller hvor forbrytelsen blir kvalitativt og kvantitativt forskjellig fra den planlagte 1. Som kjent kreves det at gjerningspersonen har hatt den nødvendige skyld i form av forsett eller i særlige tilfeller uaktsomhet jf. Lov om straff av 20. mai 2005 nr. 28 (strl.) 21 jf. 22 og 23. Det utfordrende for vårt typetilfelle er at deltakerne som forholder seg passiv til hendelsesutviklingen på forhånd ikke har forsett om den forbrytelsen som faktisk blir gjennomført. Kunnskapen man sitter inne med endrer seg imidlertid i takt med tiden som går. Ved aktiv medvirkning er det kunnskapen medvirkeren hadde da vedkommende foretok medvirkningshandlingen som må legges til grunn. Ved unnlatelser måles ikke gjerningspersonens kunnskap opp mot et slikt konkret tidspunkt, men et tidsrom. Man ser på forsettet som forelå i det tidsrommet hvor det pålå en aktivitetsplikt. I løpet av dette tidsrommet vil den passive hele tiden tilegne seg ny kunnskap og det er denne kunnskapen som må være avgjørende for vurderingen av forsettet. Avgrensning Oppgaven avgrenses mot andre typetilfeller av passiv medvirkning som f.eks. tilfeller hvor man som omsorgsperson for et barn har vært passiv observatør til at barnet utsettes for straffbare handlinger, hvor man som overordnet forholder seg passiv til en underordnedes straffbare handlinger eller hvor foreldre forholder seg passiv til at egne barn begår straffbare handlinger. Det avgrenses mot dette fordi det passive medvirkeransvaret for omsorgspersoner allerede er grundig behandlet i rettspraksis og juridisk litteratur. Siden det er en forutsetning for typetilfellet at det foreligger en forutgående planlegging, avgrenses oppgaven mot tilfeller hvor man helt tilfeldig blir vitne til kriminalitet. Et eksempel på dette er A som venter på bussen og observerer at C som også står der havner i en opphetet diskusjon med B samt blir påført kroppskrenkelser. Ved at A ikke griper inn kan man spørre om han er medvirkningsansvarlig for kroppskrenkelsene. Svaret vil variere alt etter hvilken tilknytning A hadde til enten B eller C. Et annet eksempel er en omsorgsfull mor som helt tilfeldigvis en dag observerer at hennes barn blir voldsutsatt av barnets far, men forholder seg passiv til dette. Selv om moren helt tilfeldigvis blir vitne til kriminalitet er det konstatert i en rekke saker 2 at tilknytningen til den fornærmede er 1 Straffansvarets periferi (1999) s For. eks. Rt s

6 så sterk at det foreligger en handlingsplikt for moren, og dermed et medvirkningsansvar dersom hun ikke griper inn. Som en naturlig konsekvens av at oppgaven avgrenses til ett typetilfelle av passiv medvirkning, avgrenses også oppgaven mot andre former for medvirkning. For sammenhengens skyld nevnes likevel de andre formene for medvirkning kort nedenfor i punkt 2.2. Oppgaven avgrenses også mot reaksjonslæren da det kun er tolkningen av kravet til den straffbare handlingen i strl. 15 som er tema for oppgaven. Fremstillingen videre Under kapittel 2 nevnes de bakenforliggende utgangspunktene som gjelder for medvirkning generelt og passiv medvirkning mer spesielt. Videre består de øvrige kapitlene av konkrete drøftelser av problemstillingen. For alle former for passiv medvirkning operer man med generelle ansvarsvilkår. Det er disse generelle ansvarsvilkårene som dermed også avgjør om og når en passiv deltaker kan bli medvirkningsansvarlig for en annen deltakers uforutsette handlinger. Vi drøfter derfor anvendelsen av de generelle ansvarsvilkårene konkret for vårt typetilfelle. I kapittel 3 drøftes vilkåret om tilknytning. Deretter drøftes kravet til hindringssammenheng i kapittel 4. Det siste vilkåret er kravet til rimelighet og dette drøftes i kapittel 5. Oppgaven avsluttes med egne betraktninger i kapittel 6. 6

7 2 Bakenforliggende utgangspunkt 2.1 Begrensninger som gjør seg gjeldende for medvirkning Hvilke begrensinger som gjør seg gjeldende for ansvarsformen er viktige da disse bidrar til forståelsen av rekkevidden av ansvarsformen 3. Da medvirkningsansvaret rammer handlinger som i sin karakter kan være helt harmløse er det viktig at ansvaret er begrenset til de handlinger som utføres for å bidra til at en gjerningsbeskrivelse blir overtrådt. Det må dermed stilles et krav om årsakssammenheng mellom bidraget og hovedovertredelsen 4. Uten årsakssammenheng kan det i høyden bli tale om forsøk på medvirkning. Ved aktiv medvirkning ble opprinnelig betingelseslæren anvendt. Vurderingen var om følgen ville ha inntruffet dersom handlingen ble tenkt bort. Læren har imidlertid blitt kritisert 5 fordi den kun har vært brukbar sammen med en rekke unntak hvilket gjør den til en dårlig hovedvurdering. Det er i dag økt fokus på å vurdere om en handling faktisk virket med i hendelsesforløpet 6 og vurdere om det foreligger et «medvirkende årsaksforhold» 7. Det innebærer også at en handling ikke trenger å ha vært nødvendig for at følgen skulle inntre for å karakteriseres som en medvirkningshandling 8. En konsekvens av kravet om årsakssammenheng er at medvirkningsansvar ikke kan være aktuelt etter at en hovedovertredelse er fullbyrdet fordi noe som allerede er gjennomført ikke kan medvirkes til 9. Det må da i såfall bli tale om ansvar pga. etterfølgende bistand 10. Videre må skyldkravet være oppfylt også i medvirkningssakene 11. Her er de alminnelige forsettsformene i strl. 22 aktuelle. Medvirkeren må ha hatt forsett om at «overtredelsen» blir begått av en hovedforbryter og at han selv «medvirker til overtredelsen». Og dersom straffebudet 3 Frihet, forbrytelse og straff (2016) s Frihet, forbrytelse og straff (2016) s Frihet, forbrytelse og straff (2016) s. 166 flg. 6 Frihet, forbrytelse og straff (2016) s. 168 flg. 7 For eks. Rt s og Rt s. 1134, Ot.prp.nr.8 ( ) s. 69 og Straffansvarets periferi (1999) s Ot.prp.nr.8 ( ) s Frihet, forbrytelse og straff (2016) s For. eks. strl Ot.prp.nr.90 ( ) s

8 for hovedovertredelsen også rammer uaktsomhet jf. strl. 23 kan medvirkningsansvar bli aktuelt der bistandshandlingen var uaktsom. Den alminnelige rettsstridsreservasjonen vil også få anvendelse på medvirkningshandlinger 12 og fungerer som en annen begrensning. Dette innebærer at forhold som direkte rammes av ordlyden likevel kan unntas fra straffansvar fordi forholdet ikke anses straffverdig og at ordlyden da tolkes innskrenkende. Dette gjelder særlig for medvirkningshandlinger fordi de har et dagligdags preg og isolert sett ikke er straffverdige, men blir straffverdige når de blir utført i en bestemt kontekst. Å bli ansvarlig for passiv medvirkning innebærer en dom over at man ikke handlet aktivt eller ikke aktivt nok. Man sanksjonerer altså personer fordi de ikke bruke handlefriheten sin. Man pålegger dem en aktivitetsplikt for at de skal kunne gå ansvarsfri. Å ansvarliggjøre noen fordi de ikke valgte å handle aktivt er etter min mening mer inngripende enn der noen ansvarliggjøres fordi handlingen deres i for stor grad krenket andres rettsfære. Det er vanskeligere for en borger å vite når man eks. har aktivitetsplikt og omfanget av aktivitetsplikten enn å vite at det å for eksempel ta livet av noen er forbudt. Det er mer krevende å oppfylle en aktivitetsplikt for å gå straffri enn å simpelthen la være å gjøre noe. Dette er også med på å være en begrensning for hvor langt ansvaret kan rekke når man har å gjøre med en så vag ordlyd som i strl Fysisk og psykisk medvirkning Hvilken form for medvirkning det er tale om i en konkret sak har kun betydning for hvordan de generelle ansvarsvilkårene for medvirkning skal anvendes. Det finnes flere definisjoner på medvirkningsformene. Definisjonene nedenfor er kun utformet med det formål om å få frem forskjellene på de ulike formene på en forståelig måte. Med fysisk medvirkning menes aktive bidrag hvor bidraget avspeiler seg i det faktiske hendelsesforløpet. Det som gjør medvirkningen fysisk er at bidraget materialiserer seg i hovedforbrytelsen 13. Medvirkningsformen bestemmes dermed ut fra virkningen bidraget har hatt for hovedforbrytelsen. Dette eksempelvis de tilfeller hvor noen bidrar med fysisk transport til åstedet, en overlevering av kniv eller å kjøpe gift som skal brukes. 12 Ot.prp.nr.90 ( ) s Frihet, forbrytelse og straff (2016) s

9 Med psykisk medvirkning menes bidrag som har en psykisk innvirkning på den som begår hovedforbrytelsen. Det som medvirkeren har sagt eller gjort, må ha «[inngått] i den positive motivasjonsbasisen» til hovedpersonen for at man kan tale om psykisk medvirkning. 2.3 Passiv medvirkning som en egen medvirkningsform Mens betegnelsene fysisk og psykisk medvirkning er valgt ut fra den virkningen bidraget har, er betegnelsen passiv medvirkning valgt ut fra arten av bidraget og ikke virkningen bidraget har. Det gjørs likevel et forsøk på å definere hva som menes med passiv medvirkning. Med passiv medvirkning menes å ta et bevisst standpunkt om å ikke handle aktivt og med det tillate et handlingsrom for hovedpersonen som man ikke burde tillatt den å få. Opprinnelig har man bare operert med fysisk og psykisk medvirkning. Dette kom til uttrykk i rettspraksis hvor det ble uttalt at «[d]a det i ethvert Fald synes givet, at denne Tiltalte ikke er overført fysisk Medvirkning, kan Medvirkningen i Tilfælde kun have været af psykisk Art» 14. Dette ble utfordret av saker hvor det skulle vurderes om unnlatelser kvalifiserte som medvirkning. Da unnlatelser ikke kan likestilles som fysisk medvirkning fordi bidraget ikke materialiserer seg, ble disse formene for medvirkning forsøk presset inn som en form for psykisk medvirkning. For psykisk medvirkning ble det oppstilt et krav om at bidraget måtte ha «forledet eller tilskyndet den Medtiltalte til at udføre Forseelsen eller bestyrket ham deri» 15. Fokuset i sakene om unnlatelser ble derfor hvorvidt passiviteten hadde styrket hovedpersonens forsett. Andenæs formulerte dette som et krav om konkludent passivitet 16. Den passive sitt medvirkeransvar ble dermed avhengig av om hovedforbryteren hadde oppfattet unnlatelsen som støtte. Dette ble med god grunn kritisert 17 da medvirkeransvaret burde vurderes selvstendig og isolert fra hvordan unnlatelsen ble oppfattet av hovedpersonen. Det kan nemlig tenkes at hovedforbryteren ikke er klar over at noen forholder seg passiv. Passiviteten kan likevel ha vært klanderverdig. Det avgjørende for om atferden skal være belagt med straff er om den medfører skade eller fare for skade 18, og ikke hvordan den oppfattes av andre. Rettspraksis 19 legger i dag til grunn at det ikke er et krav til at det foreligger konkludent passivitet. 14 Rt s. 333 side Rt s. 333 side Straffbar unnlatelse (1942) s Straffansvarets periferi (1999) s. 179 og Ot.prp.nr.90 ( ) s Rt s

10 I tillegg til de materielle ulikhetene ved psykisk og passiv medvirkning har Husabø tatt til orde for at det også er en normativ forskjell mellom disse to medvirkningsformene da det er ulike forhold som legitimerer det å rette ansvar ved psykisk og passiv medvirkning 20. Ved psykisk medvirkning er det den psykiske påvirkningen som legitimerer ansvarliggjøring. For passiv medvirkning er det imidlertid det at noen ikke handlet aktivt når vedkommende burde gjort det som legitimerer ansvarliggjøring. Til dette kan bemerkes at også skyldprinsippet tilsier at en differensiering bør gjøres. Ved passivitetsansvar vurderer man om unnlatelsen var så vidt klanderverdig at vedkommende burde handlet aktivt for å ikke bli møtt med straff. Ved psykisk medvirkning vurderer man om det allerede eksisterende aktive bidraget var så vidt klanderverdig at det bør møtes med straff. Når begrunnelsen for kriminaliseringen er ulik bør de materielle vurderingene også være ulike. Også andre forhold kan tale for at det må gjøres et skille. Ved fysisk og psykisk medvirkning er det tale om aktive bidrag til hendelsesforløpet. Det er vanskelig å forklare at man ved sine fysiske eller psykiske bidrag ønsket å legge til rette for hovedforbrytelsen fordi et aktivt bidrag ofte gir et ytre uttrykk av hvordan man ønsker å bidra til hendelsesutviklingen. I noen tilfeller kan det likevel tenkes unntak fra dette. Ved unnlatelser er det tale om passive bidrag til hendelsesforløpet. Det er etter min mening imidlertid ikke naturlig å kalle noe for en unnlatelse dersom det å forholde seg passiv ikke var et bevisst standpunkt vedkommende tok. Dersom man ikke griper inn fordi man er redd for egen sikkerhet er det et bevisst standpunkt man tar og dermed naturlig å karakterisere som passivitet. Det er imidlertid vanskeligere å si at en unnlatelse uttrykker et ønske om å legge til rette for hovedforbrytelsen fordi passiviteten kan skyldes redsel eller lignende i motsetning til aktiv medvirkning. At det for unnlatelser som fenomen er vanskeligere å si hva som er motivasjonen bak, i motsetning til aktive handlinger, mener jeg at det må være egne rettslige vurderinger og dermed en egen medvirkningsform. I teorien har det blitt tatt til orde for at det er den passive atferd som omtrent er like straffverdig som den aktive straffbare handlinger som er straffbar 21. Jeg mener imidlertid at straffbare unnlatelser ikke kan likestilles med straffbare aktive handlinger. Dette skyldes at det stilles helt andre krav for å gå straffri enn ved aktive handlinger. Dette har også blitt anført av Gorm Toftegaard Nielsen i dansk rett. Han sier at «det er betydelig forskel på en aktiv handling og en 20 Straffansvarets periferi (1999) s Forbrytelse og straff (2001) s. 75 og 76 10

11 undladelse. Der er ingen forhåndsformodning for en ligestilling». Passiv medvirkning må være en egne form fordi det trengs andre ansvarsvilkår ved passiv medvirkning i tillegg til de som gjelder for aktiv medvirkning for å sikre at ansvaret ikke rekker for vidt. På bakgrunn av de ovenfornevnte hensyn er det klart at passiv medvirkning må anses som en egen form for medvirkning. Dette er i dag anerkjent av rettspraksis 22, lovgiver 23 og i teorien Utgangspunktet om at hver deltaker skal bedømmes selvstendig Det er et generelt utgangspunkt i medvirkningslæren i strafferetten at straffansvaret er selvstendig sml. aksessorisk ansvar 25. Forarbeidene uttrykker dette ved at «[d]et må foretas en selvstendig vurdering av om den mulige medvirkeren oppfyller straffbarhetsvilkårene» 26. Kravet om selvstendig vurdering utelukker imidlertid ikke at man kan bli ansvarlig for å ha unnlatt å avverge noen andres forbrytelse 27. Det er heller ikke til hinder for at flere kan stilles til ansvar for samme forbrytelse 28. Utgangspunktet gjelder for alle medvirkningsformer, men er særlig viktig for passiv medvirkning. Dette fordi det kan gi et inntrykk av at man blir ansvarlig for å ha vært sammen med hovedpersonen. Man må ta avstand fra en ansvarsbedømmelse hvor man uten videre henfører summen av krenkelser til samtlige tilstedeværende personer 29. Og desto mer viktig er dette utgangspunktet for akkurat vårt typetilfelle av passiv medvirkning. Dette skyldes at når den passive fra starten har vært sammen med hovedpersonen om å begå kriminalitet kan tanken fort lede over til å tenke at dersom man først har samtykket til å være med på noe, må man tåle å bli ansvarlig for alt som skjer. Et slikt resonnement kan bygge på at man tenker at den passive også har samtykket til den risiko som ligger for hendelsesutvikling når den har samtykket til deltakelse. 22 For. eks. Rt s. 1630, Rt s og Rt s Ot.prp.nr.90 ( ) s. 411 og Frihet, forbrytelse og straff (2016) s. 338, 343 og 349 og Medvirkning til straffbare handlinger; hovedpunkter (2008) s Ot.prp.nr.90 ( ) s. 412 og Ot.prp.nr.90 ( ) s Det Nordiske juristmøte (2002), del 1, side Det Nordiske juristmøte (2002), del 1, side. 615 og Strafferettens almindelige del: 1 : Ansvarslæren (1997) s

12 I Sverige har det vært oppe saker som har blitt kritisert fordi det har fremstått som om det ble ilagt et kollektivt straffansvar i medvirkningstilfeller 30. I en av sakene 31 som ligner på vårt typetilfelle var faktum at det ble startet en brann i et festlokale under en pågående fest. A hadde satt fyr på en bossdunk. A, B, C og D ble tiltalt for grov mordbrann. A erkjente å ha utført handlingen og mente han fikk hjelp av én av de øvrige uten å ville nevne hvem. Det kunne ikke bevises at andre enn A påtente brannen. Spørsmålet var de øvriges medvirkningsansvar. Retten mente B, C og D hadde deltatt i avtalen om å påsette brannen og la til grunn at de burde ha grepet inn da de så hva A gjorde. Suzanne Wennberg 32 kritiserer dommen da der er uklart om domstolen ansvarliggjør B, C og D for at de gjorde noe som de ikke burde gjort eller for at de ikke utførte en handling som de burde utført. Dersom det var det sistnevnte som var grunnlaget, ble det rettet kritikk mot dommens manglende forklaring av hva som var grunnlaget for å oppstille en handlingsplikt. Wennberg mente det ikke kunne pålegges en handleplikt selv om det forelå en avtale da verken B, D eller D hadde tatt noen skritt for å gjennomføre planene 33. Utgangspunktet om at straffansvaret til hver deltaker skal bedømmes selvstendig setter dermed grenser for hvilket innhold ansvarsvilkårene kan gis. Ansvarsvilkårene må inneholde vurderinger som kun fokuserer på om den passive deltakeren burde og kunne handlet annerledes slik at et eventuelt straffansvar utelukkende begrunnes i skyldprinsippet Forståelsen av skyldkravet ved passiv medvirkning For at noen skal kunne straffes må de ha hatt den nødvendige skyld i tillegg til å faktisk ha utført den straffbare atferden. Hovedregelen er at det kreves forsett hos tiltalte jf. strl. 21. Den som «medvirker til overtredelsen» jf. strl. 15 må for det første ha hatt forsett knyttet til hovedpersonens opptreden. Medvirkeren må ha hatt forsett om at det blir begått en overtredelse. For det andre må forsettet dekke at hans egen handling eller unnlatelse «medvirker» til å begå overtredelsen jf. strl. 15. Da det som nevnt innfortolkes tre ansvarsvilkår i vilkåret om «medvirker» ved unnlatelser må medvirkeren ha forsett om alle de faktiske forholdende som gjør 30 Hovrätten för Västra Sverige, saksnummer: B og Hovrätten för Göta: saksnummer: B 158, B Hovrätten för Västra Sverige, saksnummer: B Pensjonert strafferettsprofessor i Sverige 33 Det Nordiske juristmøte (2002), del 1, side 626 og NOU 2014:10 s

13 at de tre vilkårene er oppfylt. Dette innebærer at vedkommende må ha hatt forsett om at han kunne motvirket følgen dersom han foretok en aktiv handling. Videre må forsettet dekke de faktiske omstendighetene som var grunnlaget for at tilknytningen ble ansett for å være så sterk at den innebar en handlingsplikt. Til slutt må forsettet også ha dekket de faktiske omstendighetene som gjorde det rimelig å kreve den alternative aktive handlingen. Først når forsettet dekker alt dette har vedkommende forsett om at han «medvirker» til overtredelsen i tilfellene av passiv medvirkning. Skyldvurderingen innebærer imidlertid noen utfordringer for vårt typetilfelle. Forarbeidene sier at «[e]n individuell bedømmelse av skyldkravet får også betydning dersom hovedlovbryteren handler på en måte som avviker fra det forsettet medvirkeren har. Medvirkeren har for eksempel utstyrt hovedlovbryteren med et våpen som skal lette gjennomføringen av et ran. Dersom hovedlovbryteren i tillegg begår et drap under ranet, kan medvirkeren ikke straffes for medvirkning til drap (dette kan stille seg annerledes om han var med og hadde plikt til å gripe inn, se ovenfor om passivitet eller om han burde forstå at våpnet ville bli brukt slik). Innenfor rammen av straffebudet gjør det seg i mindre grad gjeldende slike begrensninger, jf Rt » 35. Det er uklart hva forarbeidene mener med henvisningen til høyesterett her. I eksempelet forarbeidene bruker om ranet som går over til drap er det også usikkert om det menes at medvirkeren kan straffes for medvirkning til drap selv om «hovedlovbryteren handler på en måte som avviker fra det forsettet medvirkeren har» i de tilfellene det forelå en «plikt til å gripe inn» 36 for medvirkeren. Dette vil innebære at den som forholdt seg passiv til at ranet gikk over til drap kan risikere at man legger til grunn at den hadde forsett om drap selv om det opprinnelige forsettet bare dekket ran der vedkommende ikke oppfylte sin handleplikt i form av å gripe inn og motvirke drapet. En slik forståelse av skyldvurderingen som forarbeidene legger opp til støttes av høyesterett i en dom hvor det ble uttalt noe om hvilket forsett som skal legges til grunn for den som hadde en handlingsplikt, men ikke grep inn når hendelsesutviklingen gikk lengre enn tiltenkt. Høyesterett uttaler at «der ein deltakar ikkje har oppfylt handleplikta som eg her har gjort greie for, vil forsettet for vedkomande deretter bli rekna å omfatte også det overskytande til det som var tenkt» Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Rt s avsnitt 28 13

14 Jeg mener det er en svak begrunnelse at forsettet til den passive skal anses for å dekke det overskytende der vedkommende ikke har oppfylt handleplikten sin. Vedkommende kan ha hatt en handleplikt, men uten å raskt nok klare å forstå hva som er i ferd med å skje og derfor ikke oppfylt handleplikten. At vedkommende ikke oppfylte sin handlingsplikt trenger ikke å være ensbetydende med at vedkommende fikk et forsett om at eks. det nå var et drap som kom til å skje og ikke kun ran. Ofte kan hendelsesutviklingen også ha skjedd så fort at det kan stilles spørsmål ved om det kan bevises at forsettet endret seg underveis. Dette kan lett gå over i en vurdering av hva den passive burde forstått at var i ferd med og skje, i istedenfor hva den konkrete personen faktisk selv forstod. Jeg mener derfor at skyldvurderingen må vurderes konkret, individuelt og uavhengig av at handleplikten ikke ble oppfylt. I den videre oppgaven skal ikke skyldkravet drøftes nærmere da det er innholdet i gjerningsbeskrivelsen ved vårt typetilfelle som er tema for oppgaven. 2.6 Lovskravet Medvirkningsbestemmelsen er utformet generell. Det er ikke mulig å kun støtte seg på ordlyden i strl. 15 for å vurdere om noen kan dømmes for passiv medvirkning. Ordlyden er som følger «Et straffebud rammer også den som medvirker til overtredelsen, når ikke annet er bestemt» Forarbeidene nevner at «[t]olkningsproblemer som knytter seg til hva som skal regnes som straffbar medvirkning, vil gjøre seg gjeldende. For en stor del må slike spørsmål, som før, finne sin løsning som ledd i den praktiske anvendelsen av det enkelte straffebud og i juridisk teori» 38. Teorien har i lang tid diskutert ansvarsvilkårene som må innfortolkes i ordlyden «medvirker». Ved utformingen av ansvarsvilkårene har fokuset vært på å kun ramme de klanderverdige unnlatelsene. Begrensingene som gjør seg gjeldende for ansvarsformen har vært avgjørende 39, se punkt 2.1 ovenfor. Per i dag er det først når vilkårene om hindringssammenheng, tilknytning og rimelighet er oppfylt at den passive «medvirker til overtredelsen» rettslig sett. Når man tolker ordlyden «medvirker til overtredelsen» jf. strl. 15 for å utforme ansvarsvilkårene for passiv medvirkning må en tolke bestemmelsen i lys av våre konstitusjons- og konvensjonsforplikter. Legalitetsprinsippet jf. grunnloven 96 (1) og våre folkerettslige forpliktelser etter Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 7 setter 38 Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s. 410 og

15 begrensninger for når man kan påstå at en atferd medfører straffansvar. Etter strl. 14 kreves at atferden som påstås å være straffbar på forhånd må være definert som straffbar i lovgivningen. Grunnloven 96 (1) bestemmer at «[i]ngen kan dømmes uten etter lov». Det er ikke tilstrekkelig for å oppfylle legalitetsprinsippet at straffetrusselen finnes i formell lov. Det stilles også «krav til klar hjemmel» 40 for at straffetrusselen kan påberopes mot et forhold. Ordlyden må selv eller med bidrag fra rettspraksis evne å klargjøre de handlinger som er straffbare 41. Det er dette klarhetskravet som til tider kan være uklart om er oppfylt. EMK art. 7 sier at ingen skal dømmes «på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått». Dette er ikke bare et forbud mot lovers tilbakevirkende kraft, men omfatter også et krav om at det var tydelig at handlingen eller unnlatelsen «utgjorde en straffbar handling» da den ble begått. Kravet til at bestemmelsene er tilstrekkelig presise følger av sikker konvensjonspraksis 42. Det tilkjennes imidlertid konvensjonsstatene en vid skjønnsmargin da det erkjennes at det er vanskelig å utforme bestemmelsene svært presise samtidig som at de skal kunne være anvendbare i takt med samfunnsutviklingen 43. Ved vurdering av om en unnlatelse dekkes av «medvirker» jf. strl. 15 må man med andre ord legge til grunn den naturlige språklige forståelsen. Ordlyden gir i stor grad assosiasjoner til at den først og fremst rammer aktive handlinger. Det er imidlertid også noen unnlatelsestilfeller som er naturlig å karakterisere som medvirkning. Det er likevel mindre naturlig å anse unnlatelsestilfeller for å være dekket av ordlyden og dermed må det være strenge ansvarsvilkår som legges til grunn ved unnlatelsestilfellene slik at ordlyden bare rammer de tilfeller som etter en naturlig språklig forståelse kan anses for å være dekket av ordlyden «medvirker». Hvorvidt kravet til klar hjemmel er ivaretatt i de tilfellene personer dømmes for passiv medvirkning kan diskuteres. Det er imidlertid overaskende få 44 som har reist dette spørsmålet i norsk teori og det synes mer eller mindre å ha blitt akseptert at dagens medvirkningsbestemmelse i straffeloven 15 er tilstrekkelig klar for å utlede de ansvarsvilkår som anvendes for å dømme for passiv medvirkning. 40 Rt s Rt s. 780 avsnitt Se Sunday Times mot The United Kingdom (6538/74) avsnitt Se Sunday Times mot The United Kingdom (6538/74) avsnitt Frihet, forbrytelse og straff (2016), s. 323 og Forbrytelse og straff (2001) s

16 Høgberg og Tyssebro påpeker i noen grad viktigheten av klar hjemmel i tilfellene for passiv medvirkning når de trekker frem viktigheten av at den straffbare handlingen er forutberegnelig. Det påpekes at straff vil ha størst preventiv virkning der man på forhånd kan vite at ens atferd kan bringe en i straffansvar 45. Man kan også se det fra det perspektivet at lovskravet er til for å sikre borgerne rettssikkerhet ved å sikre at ingen dømmes for handlinger som vanskelig kunnes forstås at var en straffbar handling. Da vil rettssikkerheten svære størst der man på forhånd kan vite at ens atferd kan bringe en i straffansvar. Problemstillingen er viet større oppmerksomhet i dansk rett ved Nicolaj Sivan Holst sin avhandling 46. Han nevner at hjemmelskravet også må være oppfylt ved unnlatelser. «Uden lov, ingen straff» 47. For å straffe passiv atferd mener Holst man kan skille mellom det umiddelbare og det supplerende hjemmelsspørsmålet. Man må for det første vurdere «om den udviste adfærd [kan] henføres under en straffebestemmelse» og videre vurdere «[h]vad skulle personen alternativt have gjort for ikke at ifalde straf Beskrivelsen af den alternative handling» 48. Han legger imidlertid til grunn at i hjemmelsspørsmålet i forhold til medvirkningssituasjoner «synes hensynet til opstillingen af en generel og almen passivitetsteori oftest at have haft førsteprioritet». Gorm Toftegaard Nielsen har vært en av de første til å problematisere forholdet mellom passiv medvirkning og legalitetsprinsippet. Han tar opp at det er tolkningen av den generelle medvirkningsbestemmelsen som avgjør om legalitetsprinsippet er ivaretatt ved passiv medvirkning 49. Nielsen går ikke nærmere inn på denne vurderingen, men jeg tolker ham dithen at han mener at det absolutt ikke er klart om lovskravet er ivaretatt ved passiv medvirkning. I tilfelle for passiv medvirkning er problemet at de ansvarsvilkårene som legges til grunn ved vurderingen av om en som er passiv «medvirker» jf. strl. 15 er lite tilgjengelige. Dette skyldes nok at vilkårene er utviklet i samspill mellom teori og rettspraksis samt at rettspraksis ikke i klar nok grad konkretiserer hvilke ansvarsvilkår de operer med i saker om passiv medvirkning. Dette gjelder ikke bare der det er tale om medvirkningsansvar ved unnlatelser. Det samme gjelder i stor grad der det er tale om å ansvarliggjøre noen som hovedperson og ikke medvirker pga. en unnlatelse fordi de generelle ansvarsvilkårene er de samme Om aktiv og passiv medvirkning (2013) s Strafbar passivitet (2015) 47 Strafbar passivitet (2015) s Strafbar passivitet (2015) s Voldelige kvinder : Der ikke kan slå en flue ihjel (2002) s Frihet, forbrytelse og straff (2016) s

17 Når forståelsen av ordlyden «medvirker» i strl. 15 i unnlatelsestilfellene kan avklares ved hjelp av rettspraksis er lovskravet som nevnt tilfredsstilt etter norsk rettspraksis og konvensjonspraksis, selv om de nærmere ansvarsvilkårene ikke følger av ordlyden 51. Målet ved utformingsprosessen av straffetrusler er imidlertid ikke å kun forsikre seg om at man lovlig sett oppfyller kravene til utforming av straffetrusler. Det må i tillegg tilstrebes at straffetrusselen evner å ha en prevensjonseffekt. Det er dette siste poenget jeg mener dagens medvirkningsbestemmelse ikke evner til i god nok grad ved unnlatelsestilfellene. Det kunne vært aktuelt å vurdere hvorvidt man bør lovfeste de generelle ansvarsvilkårene en anvender i tilfeller av passiv medvirkning, se mer om vilkårene i punkt 2.7. Spørsmålet om lovfesting drøftes imidlertid ikke nærmere. Det er imidlertid viktig å bruke klarhetskravet som en grensesetting for hvor lang ansvaret kan trekkes. Mange unnlatelser er intuitivt kritikkverdige, men dette er ikke avgjørende for om man kan straffe noen for en unnlatelse. Det følger nemlig av rettspraksis at «straffbarheten må følge av loven, og at manglende støtte i ordlyden ikke avhjelpes ved at forholdet er klart straffverdig, og at lovgiver utvilsomt ønsket å ramme det» Generelt om ansvarsvilkårene ved passiv medvirkning Kravet til hindringssammenheng eller motvirkningssammenheng Årsakskravet gjelder også ved passiv medvirkning. Spørsmålet har så vært hvordan årsakskravet skal forstås i unnlatelsestilfellene. Det er vanskeligere å utforme fordi unnlatelser ikke har påviselige virkninger i den ytre verden i motsetning til aktiv medvirkning. Det er bare antakelser om at følgen x skjedde fordi handlingen y ikke ble gjennomført. I slike tilfeller er det dermed en alternativ aktiv handling y som man ser for seg at den passive part kunne og burde foretatt. Unnlatelsen må ha hatt en forårsakende evne for at den kan utløse ansvar 53. Rettspraksis har vært svært taus om hvilket årsakskrav som anvendes ved unnlatelser. Teorien har tatt til orde for å oppstille et vilkår om hindringssammenheng 54. Man stiller et krav om at det forelå en mulighet for den passive til å handle aktivt - fysisk eller psykisk på en måte som ville ha motvirket hovedgjerningen Rt s. 780 avsnitt 21 samt Kokkinakis mot Hellas (EMD ) avsnitt 52, dom 22. november 1995 i saken S.W. mot Storbritannia (EMD ) 52 Rt s. 313 avsnitt 29 jf. Rt s. 469 avsnitt 9 og Straffbar unnlatelse (1942) s Straffansvarets periferi (1999) s Straffansvarets periferi (1999) s

18 Det kan derfor være misvisende at vilkåret kalles hindringssammenheng fordi det er ikke krav om at den alternative aktive handlingen kunne hindre følgen fullt ut. Ansvarsvilkåret er oppfylt også der hvor handlingen ville motvirket følgen. En alternativ betegnelse på vilkåret kunne vært motvirkningssammenheng. Årsaksforholdet anses oppfylt ved aktiv medvirkning selv om bidraget ikke var nødvendig for at virkningen skulle inntreffe. Det er tatt til orde for at det samme må gjelde ved unnlatelser 56. Formulert konkret innebærer det at passiviteten ikke trenger å ha vært den nødvendige årsaken til følgen for at vilkåret om hindringssammenheng skal anses oppfylt. Når en aktiv handling ville motvirket følgen anser man bidraget som unnlatelsen representerte for å være ansvarsbetingende. Jeg mener imidlertid at det kan diskuteres om det bør være en høyere terskel for å anse årsaksrelasjonen for å foreligge ved unnlatelser fordi dette er vanskeligere å konstatere ved unnlatelser. Lignende meninger har blitt presentert av Ståle Eskeland. Han mener kravene som stilles til innvirkningsgraden må avgjøres etter de samme retningslinjer som gjelder for aktiv medvirkning. Han mener imidlertid også at «graden av innvirkning som kreves, generelt sett må være noe høyere for den passive medvirkning enn den aktive» 57. Å bli ansvarlig fordi man ikke forsøkte å fjerne et element som bidro til at hovedgjerningen kunne bli gjennomført er etter min mening strengt. En høyere terskel vil også bidra til at kun de klare tilfellene av årsaksrelasjon mellom unnlatelsen og følgen blir rammet, hvilket er i samsvar med klarhetskravet, se punkt 2.6. Det første generelle ansvarsvilkåret er dermed et krav om at det forelå hindringssammenheng eller motvirkningssammenheng Kravet til at det foreligger en tilknytning som begrunner handlingsplikt Ofte er det uproblematisk å si at flere hadde mulighet til å gripe inn. Man kan imidlertid rett og slett ikke kreve at alle griper inn i alle situasjoner. For å begrense at ansvaret rammer alle og enhver som hadde mulighet til å gripe inn har juridisk teori og rettspraksis i samspill oppstilt et vilkår om tilknytning. Det er et vilkår at det foreligger en tilknytning mellom den passive og enten hovedgjerningspersonen, offeret eller sitasjonen. Dersom man har lagt til grunn at den passive kunne motvirket følgen, må man i forlengelsen av det spørre om det forelå en så sterk relasjon eller tilknytning mellom vedkommende og enten hovedforbryteren, offeret eller situasjonen at 56 Frihet, forbrytelse og straff (2016) s Strafferett (2017) s

19 man kunne kreve at akkurat denne personen handlet aktivt. Dette kan være en vanskelig vurdering, men det utelukker muligheten til å ansvarliggjøre alle og enhver som hadde mulighet til å motvirke hendelsesforløpet. På denne måten begrenser man ansvaret til å kun ramme de som man med rimelighet kunne kreve at handlet annerledes. Da blir resultatet at det er de som kunne og burde handlet annerledes som rammes, hvilket er i samsvar med skyldprinsippet. Når den tilstrekkelige relasjonen eller tilknytningen foreligger påhviler det vedkommende en handlingsplikt. Vilkåret kunne også vært betegnet som relasjonskravet. Det følger av forarbeidene at «[r]en passivitet normalt ikke vil være straffbar medvirkning» 58. Dette skyldes nettopp at den passive må ha hatt en spesiell oppfordring til å handle. Dette underbygges videre av at «[h]vis en person har en spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling blir begått, skal det mindre til for at passivitet bedømmes som straffbar medvirkning» 59. Det er ulike relasjoner som kan begrunne at det foreligger en handlingsplikt. Disse har vært diskutert etter hvert som sakene har kommet for domstolene. Det er ikke mulig å angi en generell rettssetning om når det foreligger så sterk tilknytning eller relasjon at handlingsplikten oppstår. Husabø behandler f.eks. spørsmålet om hvorvidt det foreligger en tilknytning som innebærer en handlingsplikt ved forholdet mellom foreldre og barn, ved ekteskap, ansvar for ting, overordningsforhold og felles kriminalitet 60. Det andre generelle ansvarsvilkåret er dermed at det foreligger en slik relasjon eller tilknytning mellom den passive og enten hovedgjerningspersonen, offeret eller situasjonen at det er rimelig å oppstille en handlingsplikt Kravet til at det er rimelig å kreve den konkrete alternative handlingen Også vilkåret om rimelighet er utviklet i samspill mellom teori og rettspraksis og er særlig begrunnet i hensynet til at man ikke kan kreve det urimelige av noen og enda sikrere ikke kreve det umulige. Vilkåret om rimelighet innebærer at i de tilfeller den passive hadde mulighet til å motvirke følgen og det påhvilte vedkommende en handlingsplikt, må den alternative aktive handlingen som en tenkte at vedkommende burde foretatt ha vært rimelig å kreve. En må for det første vurdere 58 Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Straffansvarets periferi (1999) s

20 konkret hva vedkommende alternativ burde gjort og om det var rimelig å kreve denne handlingen i det konkrete tilfellet. En regel som krever urimelig mye av folk før de kan gå straffri vil ikke ha en sterk preventiv effekt fordi folk vil straffes selv om de gjorde alt de med rimelighet kunne. Dette er en virkning som strider grunnleggende mot det å ha straffebestemmelser. I verstefall kan det medføre at folk slutter å gripe inn på best mulig måte fordi de tenker at det uansett ikke er godt nok for å gå straffri. Hva som vil være rimelig å kreve av aktive handlinger beror på en helhetsvurdering hvor det er en avveining mellom hensynet til de uskyldige tredjepersonene og hensynet den handleplikten påhviler på. Det tredje generelle vilkåret er således at den konkrete alternative aktive handlingen som en tenker at den passive personen heller burde foretatt må ha vært rimelig å kreve. 20

21 3 Kravet til tilknytning et spørsmål om en kvalifiserende relasjon 3.1 Problemstillingen som kravet til tilknytning reiser for vårt typetilfelle Som vi har sett under punkt må det foreligge en kvalifiserende relasjon mellom den passive og enten gjerningspersonen, offeret eller situasjonen for at det påhviler den en handlingsplikt. I dette kapittelet skal det det drøftes om den passive deltaker som oppdager at en annen deltaker går utover det planlagte har en slik relasjon eller tilknytning til enten gjerningspersonen, offeret eller situasjonen at vedkommende får en handlingsplikt. Den som lar være å gripe inn der den har en handlingsplikt forsterker en fare som offeret er utsatt for. For vårt typetilfelle vil den deltakeren som lar være å gripe inn overfor en medsammensvoren som går lenger enn planlagt forsterke faren vedkommende selv skapte ved å i utgangspunktet planlegge å begå kriminalitet. Dersom vedkommende ikke hadde en så sterk relasjon at det var naturlig å forvente en aktiv handling er det ikke naturlig å si at vedkommende forsterket den faren som hovedpersonen hadde skapt, ved å ikke gripe inn. 3.2 Tolkning av gjeldende rett Ordlyden i strl. 15 sier ingenting om når det eksisterer en handlingsplikt. Vi må dermed se om forarbeidene til bestemmelsen gir bidrag i vurderingen om når det kan oppstilles en handlingsplikt. Forarbeidene tar utgangspunkt i det generelle utgangspunktet om at «[h]vis en person har en spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling blir begått, skal det mindre til for at passivitet bedømmes som straffbar medvirkning» 61. Forarbeidene nevner videre at passivitet fra en person kan «medføre medvirkningsansvar der det foreligger en forutgående, farevoldende handling» 62. Det er naturlig å tolke uttalelsen slik at den passive deltakerens egne forutgående, farevoldende handlinger kan skape en sterk nok tilknytning til situasjonen slik at det utløser en handlingsplikt. Spørsmålet er dermed om den passive deltakeren som var med på å planlegge en annen forbrytelse enn den som ble begått av hovedpersonen i utgangspunktet begikk en «forutgående, farevoldende 61 Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s

22 handling». En forutgående farevoldende handling foreligger etter en naturlig språklig forståelse når handlingen innebærer en konkret mulighet for at en skade kan inntreffe. Den forutgående handling fra den passive part sin side er selve planleggingen om å begå kriminalitet. Det å planlegge å begå kriminalitet med andre innebærer alltid en fare da det er et steg på veien mot å krenke et annet rettsgode. Det er en konkret mulighet for at planen fullbyrdes og at skaden dermed inntreffer. Dessuten vil planlegging med andre innebære en fare for at noen av de andre gjør noe annet enn avtalt simpelthen fordi man ikke kan være helt sikker på om de andre forholder seg til planen. De andre deltakerne kan kun instruere en annen deltaker, men kan aldri være helt sikre på at vedkommende gjør som avtalt. Som en deltaker i planleggingen har man bidratt til at de andre deltakerne har kommet i en forbrytersk tankegang og skapt en mulighet for at noen av deltakerne får andre forbryterske tanker. Ved at man er flere kan man raskt risikere å gire opp en deltaker fordi vedkommende vet at han har støtte fra andre deltakere i å begå kriminalitet. Dette er med på å skape en konkret mulighet for skade. På den annen side kan man trekke frem at det alltid vil foreligge en fare for at det man gjør kan få andre inn på forbryterske tanker. Det må likevel sies at dersom man solidariserer seg med andre om å begå kriminalitet har man satt i gang en prosess som skaper konkret fare for at planen også blir gjennomført. I tillegg skaper man en konkret mulighet for at faregraden eller arten av fare kan endre seg, ved at planlegging er et løst utgangspunkt om hva som kommer til å skje. Denne forståelsen er i samsvar med eksempelet i forarbeidene på at «to personer er blitt enige om å banke opp en tredjeperson, men den ene mister besinnelsen og dreper offeret. Deltakelsen i overfallet medfører normalt en plikt for den andre til å gripe inn om mulig, og en neglisjering av plikten kan gjøre ham skyldig i medvirkning til drap» 63. Eksempelet er eksplisitt rettet mot det typetilfellet vi tar for oss og gir grunnlag for å slutte at den forutgående enigheten om å begå kriminalitet pålegger den passive parten å gripe inn dersom den andre parten går lenger enn planlagt. 63 Ot.prp.nr.90 ( ) s

23 Forarbeidene må tolkes slik at handlingsplikten eksisterer selv om det blir begått en annen kriminalitetstype enn planlagt da det avgjørende for pliktens eksistens er om man har begått en «forutgående, farevoldende handling» 64, hvilket man har gjennom planleggingen. Det skal videre trekkes frem bidrag fra rettspraksis vedrørende spørsmålet om når en «forutgående, farevoldende handling» 65 pålegger en handlingsplikt. I Rt s. 355 ble det oppstilt en handleplikt for A da han ranet en kiosk sammen med B og oppdaget at B var i ferd med å knivstikke forhandleren C. I dommen ble det ikke eksplisitt nevnt noe om hva som var bakgrunnen for handlingsplikten, men en kan lese ut av dommen at handlingsplikten mest sannsynlig var begrunnet i den felles planleggingen av ranet, hvilket er en forutgående farevoldende handling. Hva som var årsaken til at det ble oppstilt en handlingsplikt i denne dommen ble imidlertid kommentert av høyesterett i Rt s Det ble da uttalt at «[e]g oppfattar det felles ansvaret for ranet, og [A] si sentrale rolle ved planlegginga og utføringa, som grunnlaget for å gi [A] ei handleplikt når [B] gjekk ut over det som opphavleg var avtalen». En kan dermed legge til grunn at det skal mindre til for å oppstille en handlingsplikt dersom man har hatt et fellesansvar samt en sentral rolle ved planleggingen forbrytelsen. I Rt s. 1228, Andrawes-saken, var faktum at en planlagt kapring gikk lenger enn planlagt da en av kaprerne drepte én av flykapteinene. Spørsmålet var om den passive kapreren hadde plikt til å gripe inn da en av de andre kaprerne var i ferd med å drepe flykapteinen. Dette var avgjørende for at utlevering som var sakens tema kunne gjennomføres. Ankeutvalget la til grunn medvirkeransvar for drap da de mente at «de som deltar i en flykapring eller iallfall en flykapring av denne karakter som det her dreier seg om må ha et medvirkeransvar for drap som skjer under kapringer med mindre det foreligger spesielle omstendigheter» 66. Uttalelsen må forstås slik at den forutgående enigheten om deltakelse i en så faretruende handling påla deltakeren en plikt til å gripe inn mot drapet. Kapreren hadde dermed ved å planlegge kapringen gjennomført en forutgående farevoldende handling. I Rt 2002 s. 1717, Orderud-saken var det ikke tale om overskridelse av planlagt kriminalitet. Dommen kan imidlertid anvendes til å si noe om når det oppstår en handleplikt pga. egne forutgående farevoldende handlinger. Flere ble skutt på Orderud gård og døde. A hadde kjøpt to 64 Ot.prp.nr.90 ( ) s Ot.prp.nr.90 ( ) s Rt s s

24 pistoler på det illegale markedet og overbrakt pistolene til drapsmennene. A forstod at pistolene ville bli brukt til å begå drap etter at pistolene var overlevert, men unnlot å gripe inn for å hindre at pistolene ble brukt til å begå drap. Spørsmålet var om A kunne dømmes for medvirkning til drap. Høyesterett mente at A hadde «en handlingsplikt». Det ble lagt til grunn at ved overlevering av pistolene «regnet hun i det minste med at drap var en realistisk mulighet», men «[l]ikevel gjorde hun ikke noe for å avverge den faren hun hadde bidratt å skape» 67. A ble derfor dømt for sin passivitet. Dommen gir uttrykk for at uavhengig av hva A opprinnelig trodde våpenet skulle bli brukt til av de andre deltakerne hadde hun en plikt til å gripe inn da drap ble en så realistisk følge. Det kan dermed sluttes at det påhviler en handlingsplikt når ens egne handlinger har utløst en realistisk mulighet for skade. I Rt s var faktum at A hadde kontaktet torpedoen B for å få hjelp til å inndrive penger som C og D skyldte A. A skulle møte D og ta med seg torpedoen B. A og B hadde således planlagt å true D. Ved gjennomføringen rettet B et våpen mot hodet til D. Torpedoen B gjorde seg dermed skyldig i grove trusler jf. strl Spørsmålet var om A medvirket til de grove truslene ved å ikke gripe inn mot B. Høyesterett la til grunn at «[s]elv om A ikke var klar over at B hadde pistol, eller at han kom til å true med den, så er det A som har initiert de straffbare handlingene ved å bestille «torpedooppdraget». Det var A som hadde penger å inndrive. I en slik situasjon må det kreves at A tar aktiv avstand fra Bs trussel med skytevåpen, for at A skal slippe unna medvirkningsansvar for dette forholdet». 68 Det kan således sluttes fra dette at det ble oppstilt en handlingsplikt på bakgrunn av at A hadde «initiert de straffbare handlingene». Når man er initiativtaker er man bakgrunnen for at faren skapes. I slike tilfeller har man skapt en fare som egentlig ikke eksisterte og ens forutgående handling har dermed klart vært farevoldende. Således vil det enklere påhvile en handlingsplikt for den passive deltakeren der denne var initiativtaker. I Rt s var faktum at A og B dro til en tredjeperson for å skaffe brennevin. Til stede på samme sted var også C som A og B kom i klammeri med. A og B begynte å dytte og slåss mot C. Uten av man vet hvem, oppdaget den ene av mennene en kniv på kjøkkenbordet. Han tok denne og stakk C i låret uten av den andre grep inn. Spørsmålet var om den passive av deltakerne hadde en plikt til å gripe inn. Høyesterett la til grunn at «[f]or handlingar som deltakarar har vore saman om å planleggje og å utføre, vil det såleis vere ei plikt til inngriping for ein deltakar der ein annan deltakar går lenger enn det som opphavleg var omfatta av forsettet. Ein slik annan deltakar kan 67 Rt s side Rt s avsnitt 26 24