Passiv medvirkning. Et ytterpunkt i strafferetten. Kandidatnummer: 593. Leveringsfrist: Antall ord: 15238

Transkript

1 Passiv medvirkning Et ytterpunkt i strafferetten Kandidatnummer: 593 Leveringsfrist: Antall ord: 15238

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema Avgrensning Begrepsavklaring Avhandlingens struktur RETTSKILDER MEDVIRKNING Hva er medvirkning? Typer medvirkning Hvorfor straffes medvirkning? Hjemmel - Medvirkning i lovgivningen «Ny straffelov» - Straffeloven Kriminalloven Almindelig borgelig Straffelov PASSIV MEDVIRKNING Utgangspunktet Positiv tilskyndelse Solidarisering Stilltiende samtykke og konkludent passivitet Handleplikt og tilknytning Verv eller stilling lederansvar Omsorgsplikt Disponent av gjenstander, hus og eiendom Forutgående handling felles kriminalitet Ekteskap Handleplikt oppsummering Ansvarsgrunnlagene Årsakskravet Årsakskravet for passiv medvirkning Skyldkravet Tid og mulighet til å områ seg TANKER FRA LESESALEN i

3 5.1 Praktisk betydning Forutberegnelighet AVSLUTNING HVOR GÅR GRENSEN? LITTERATURLISTE ii

4 1 Innledning 1.1 Tema Denne avhandlingen skal presentere yttergrensen av medvirkningsansvaret i strafferetten. En av grensene mot den straffrie atferd trekkes ved den passive medvirkning og det er dette tema avhandlingen blir konsentrert omkring. Målet er å kartlegge hva som er gjeldende rett på området, og trekke inn den nyeste rettspraksis for å klarlegge grensene for passivitetsansvaret best mulig. Noe av bakgrunnen for valget av dette temaet var at den nye straffeloven trådte i kraft i oktober. Det er gjort store endringer fra den gamle loven når det gjelder hvordan lovgiver har valgt å lovfeste medvirkningsansvaret. Dette gjorde medvirkning som tema aktuelt og interessant. Ettersom medvirkningsansvaret i sin helhet blir for omfattende, er oppgaven spisset inn mot passiv medvirkning. 1.2 Avgrensning Ettersom temaet er passiv medvirkning, betyr det at fysisk medvirkning faller utenfor oppgaven, men jeg vil allikevel kort redegjøre også for denne typen for å plassere passivitetsansvaret i en større kontekst. Passiv medvirkning kan sees på som en særskilt form for psykisk medvirkning eller man kan se det slik at disse grenser mot hverandre. Psykisk medvirkning vil derfor til en viss grad trekkes inn i oppgaven. Det er medvirkningshandlingen som har fokus her. Det betyr at forbrytelser hvor unnlatelser dekker gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, faller utenfor oppgaven. Slike unnlatelser vil da karakteriseres som hovedgjerninger. Eksempler på dette finner vi i Straffeloven 196 og 197 om henholdsvis straffeansvar for unnlatelse av å søke å avverge straffbare handlinger, og unnlatelse av å melde ifra om man finner et bortkomment barn. Ekte unnlatelsesdelikter inngår altså ikke i oppgavens tema. At unnlatelser som dekker innholdet i et straffebud ekskluderes her, betyr at tilfeller hvor det er flere gjerningsmenn som samhandler, men hvor alles gjerninger kan innfortolkes i straffebudet, også faller utenom. Disse må regnes som hovedmenn til tross for at det i slike tilfeller i allmenntalen vil kunne karakteriseres som at de har medvirket. Jeg har valgt å fokusere på det ulovfestede medvirkningsansvaret og avgrense mot det lovfestede. I enkelte bestemmelser i Straffeloven finner vi klare regler for når passiv medvirkning kan straffes, og disse holdes utenfor oppgaven her. Et eksempel er overordnedes ansvar, 1

5 jf. strl. 109, som sier at en overordnet kan straffes for å unnlate å gripe inn mot underordnedes forbrytelser. Oppgaven dreier seg om en strafferettslig problemstilling, og unnlatelse på erstatningsrettens område for eksempel som grunn for erstatningsreduksjon faller utenfor. Straffeutmåling avgrenses det også mot. Jeg fokuserer her på det som skjer før straffeutmålingen lovanvendelsen eller mer konkret det å konstatere om det foreligger passivitetsansvar. 1.3 Begrepsavklaring Hovedmann, gjerningsperson og primærforbryter er ulike synonymer som peker på den personen som oppfyller de ulike elementene i straffebudet. Disse kan også betraktes som den «umiddelbare gjerningsperson». I avhandlingen her velger jeg å benytte «hovedmann». På samme måte bruker jeg «hovedgjerning» om hovedmannens handling og «medvirkningshandlingen» om medvirkerens. Skillet mellom medvirker og hovedmann er sentralt. Hovedmannen er altså vedkommende som utfører den handlingen som oppfyller kriteriene i straffebudet. Medvirkeren er den som gjennom sin handling bidrar til hovedmannens oppfyllelse av vilkårene, uten at han selv oppfyller dem. Han bidrar med «råd, dåd eller materiell». 1 Dersom hans handlinger også er i tråd med kriteriene, vil han måtte regnes som hovedmann i den rettslige sammenheng. Av og til vil den som rettslig sett anses som medvirker, gjennom dagligtale betraktes som hovedmann. Dette vil typisk være tilfellet innenfor organisert kriminalitet hvor bakmannen rettslig sett kun er medvirker gjennom sin planlegging, og hovedmannen er «hans høyre hånd». Det er slik at grensen mellom å være hovedmann og medvirker sjelden spiller noen viktig rettslig rolle i norsk rett ettersom loven likestiller de to med tanke på både straffeansvar og strafferammer. Husabø kaller denne grensen for «den indre grensa». Langt viktigere er «den ytre grensa», som trekkes mellom den straffrie handling og straffbar medvirkning, og denne vil ha det største fokuset i den videre avhandlingen. 2 Medvirkerens handling kan i denne sammenheng også være en unnlatelse. Passivitet og unnlatelse brukes noe om hverandre i det videre. 1 Høgberg og Tøssebro (2013) s Husabø (1999) s. 10 og 11 2

6 Der jeg i teksten skriver om «straffeloven» er det det Lov om straff av nr. 126 det er snakk om. Der jeg refererer til den gamle straffeloven bruker jeg enten benevnelsen «1902- loven» eller «Almindelig borgerlige Straffelov». Forkortelsen «strl» retter seg mot den nye straffeloven. 1.4 Avhandlingens struktur Det er lettere å forstå hva passiv medvirkning er med alle dets juridiske sider, hvis man kan plassere temaet i en større sammenheng. Før jeg beveger meg inn i dybden av det passive medvirkningsansvaret vil jeg derfor relativt kort presentere medvirkning generelt. Dette innebærer både å trekke noen historiske linjer og presentere de viktigste trekk ved medvirkningsansvaret. Hjemmelen for å straffe medvirkning, samt noen andre betraktninger omkring loven blir behandlet her. Kjernen av avhandlingen er punkt 4 som omhandler passivitetsansvaret. Der presenterer jeg en grundig gjennomgang av rettspraksis på området og vilkårene for å statuere passivitetsansvar blir forsøkt kartlagt. Alle straffbarhetsvilkårene er ikke like interessante å drøfte i denne sammenhengen, men alle blir trukket inn i større eller mindre grad. Til slutt følger en kort oppsummering i tillegg til at jeg har dristet meg til noen egne tanker som har kommet gjennom arbeidet med oppgaven. 2 Rettskilder Straffeansvar for medvirkning er i dag slått fast i Straffeloven 15 som lyder: «Et straffebud rammer også den som medvirker til overtredelsen, når ikke annet er bestemt.» Med innføringen av den nye straffeloven høsten 2015, ble det samtidig innført et generelt medvirkningsansvar i norsk rett. I dag er det slik at det er tilfellene hvor medvirkning ikke er straffbart som må nevnes eksplisitt i hvert straffebud, i motsetning til tidligere hvor medvirkningsansvaret bare gjaldt i tilknytning til de straffebud hvor det var et medvirkningstillegg eller at det fulgte av en naturlig tolkning av ordlyden. Reelt sett er allikevel ikke innholdet i ansvaret endret. Ordlyden i 15 gir svært få svar på hva som er medvirkning og hvor grensene for medvirkningsansvaret går. Dette har det vært opp til domstolene å utfylle og konkretisere. Rettspraksis vil derfor være den viktigste rettskilden for å fastlegge vilkårene og grensene for den passive medvirkning. Tilgangen på dommer åpner for at man kan slå fast en hel del, men det er 3

7 fortsatt en del usikre grensedragninger som gjenstår å ta stilling til. Dommer og andre avgjørelser fra Høyesterett har stor vekt. Akkurat hvor stor vekt avhenger av flere faktorer, blant annet dommens alder, eventuell dissens og hvilken sammensetning Høyesterett hadde ved avgjørelsen. Svært gamle dommer vil fort kunne være noe utdatert, og at det ved dissens er uenighet omkring rettsregelen tilsier naturligvis at dommen får lavere vekt. I oppgaven vil det også vises til en hel del avgjørelser fra Høyesteretts ankeutvalg som normalt sett har noe mindre vekt enn dommer fra Høyesterett i avdeling, storkammer eller plenum. Dette skyldes både at ankeutvalget har færre dommere, men også den reduserte (skriftlige) saksbehandlingen. Ankeutvalgets avgjørelser har allikevel stor vekt i det samlede rettskildebildet. Underrettspraksis vil også i noen grad benyttes i avhandlingen. Lagmannsrettsdommer og tingrettsdommer kan av og til ha en viss vekt innenfor sine distrikter, ettersom de samme dommere naturlig nok tenker nokså likt i etterfølgende, tilsvarende saker eller at de opptrer lojalt mot nære kollegaer. I avhandlingen her gjør de imidlertid nytten sin hovedsakelig som illustrasjon ettersom de har begrenset vekt. Forarbeidene til den nye straffeloven har langt i fra samme vekt som rettspraksis, men på medvirkningslærens område er det min oppfatning at de ofte bidrar til å oppsummere gjeldende rett på en nokså kortfattet måte. Forarbeidene til straffeloven kan ikke lenger sees på som ferske og spesielt ikke utredningene som kom allerede på 80- og 90-tallet. 3 Et mer sentralt forarbeid er Ot.prp.nr.90 ( ) Om lov om straff. Ettersom den nye loven ikke tok sikte på å endre rettstilstanden i særlig grad, hadde forarbeidene til denne loven allerede en funksjon ved tolkningen av den gamle loven. Jeg ser derfor for meg at de aktuelle forarbeider slik sett ikke har fått noen utpreget renessanse ved ikrafttredelsen av den nye straffeloven, og fortsatt har langt mindre vekt enn rettspraksis. Juridisk litteratur har normalt sett liten vekt som rettskildefaktor, men har allikevel ganske stor faktisk innflytelse. 4 Hvor stor innflytelse det har i den konkrete sak er ofte vanskelig å bedømme, men i en relativt stor andel av dommene jeg viser til i denne avhandlingen, er det henvist til juridisk litteratur. Bl.a. er dette tilfellet i Rt s.1281 hvor det vises til Matningsdal, i Rt s.305 hvor det vises til Andenæs, i Rt s.1671 (solidariseringsdommen) og i Rt s.910 hvor det vises til Toril M. Øie. Det kan her påpekes at flere av de nevnte forfatterne er tidligere høyesterettsdommere, og slik sett representerer det synet som er utviklet i rettspraksis. Slik litteratur har normalt større vekt enn for eksempel arbeider av 3 NOU 1983:57, NOU 1984:31, NOU 1992:23 4 Eckhoff (2001) s

8 professorer. At det henvises til litteraturen betyr heller ikke at den tillegges stor vekt, men at den kan bidra til å gi oversikt over rettstilstanden. På strafferettens område spiller legalitetsprinsippet en viktig rolle. Prinsippet er lovfestet gjennom Grunnloven 96 og sier at ingen kan dømmes uten hjemmel i lov. Det er også slått fast som en universell menneskerettighet gjennom Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) art. 7. Begrepet «law» i EMK omfatter imidlertid både lov og rettspraksis da det skal forstås som «rett» og ikke «lov», og slik sett kan det anses som mindre strengt enn det norske lovkravet. Legalitetsprinsippet er viktig for rettssikkerheten ettersom det betyr at en dommer ikke kan dømme etter det han selv finner for godt, samtidig som det gir økt forutberegnelighet for borgerne gjennom det underliggende klarhetsprinsippet. Det gir også klare skranker for lovtolkningen, da det tilsier at man på strafferettens område skal være svært forsiktig med analogiske og utvidende tolkninger. «Derivatdommene» 5 er gode eksempler på dette, og de er også med på å vise at Høyesterett bygger på et strengere lovkrav nå enn før. 6 På området for medvirkning og især passiv medvirkning beveger man seg derfor mot legalitetsprinsippets tålegrense. 7 «Medvirkning» gir ikke en særlig presis gjerningsbeskrivelse, og spørsmålet er således hvor langt kan man strekke strikken før legalitetsprinsippet er brutt? Det strenge legalitetsprinsippet skulle tilsi at reelle hensyn har en begrenset plass ved avgjørelser i saker som gjelder passivitetsansvar. Det er imidlertid slik at de reelle hensyn i stor grad vil være avgjørende for fastleggelsen av ansvarets utstrekning nettopp fordi ansvaret er angitt så lite presist i loven. 8 Hensynene til straffverdighet, forutberegnelighet og prevensjon er de viktigste reelle hensynene i vurderingen om straffansvar for passivitet skal ilegges, jf. punkt 3.3. De reelle hensyns vekt avhenger normalt av hvor klare de andre rettskildene er, noe vi klart ser et eksempel på når det gjelder passiv medvirkning. 9 5 Rt s.780 og Rt s Øie (2015) s Høgberg og Tøssebro (2013) s Høgberg og Tøssebro (2013) s Eckhoff (2001) s

9 3 Medvirkning 3.1 Hva er medvirkning? Medvirkning er en form for samvirke mellom flere personer om en kriminell handling. I alminnelig tale vil det si at noen på en eller annen måte hjelper en annen til å begå et lovbrudd. Man kan også si at medvirkning foreligger når en hovedmann handler på en måte som dekker vilkårene i et straffebud samtidig som en eller flere bidrar eller innvirker på denne handlingen. Typisk slik tilfellet er i Rt.1991 s.525 der tre gjerningsmenn brøt seg inn til offeret og hovedmannen utøvet vold mot vedkommende med både hammer og stekegaffel. Deretter fikk han fra den ene medvirkeren en kniv som han benyttet til å skjære over strupen på offeret. I dette tilfellet var det ikke tvilsomt at han som overleverte kniven hadde innvirket på situasjonen på en slik måte at det kan kalles medvirkning. Man kan si at det er medvirkning der en person utfører en handling som støtter opp under hovedgjerningen ved enten å gi «råd, dåd eller materiell» eller hvor man solidariserer seg med den. 10 I dagligtalen vil mange sannsynligvis mene at medvirkning også kan skje etter hovedgjerningen. I rettslig sammenheng er det imidlertid medvirkning til forberedelsen og selve utførelsen av forbrytelsen, som er straffbart. Samvirke som skjer etter at den straffbare handlingen er fullført, kan ikke straffes som medvirkning. 11 Dette må straffes gjennom egne straffebud som dekker etterfølgende bistand, som for eksempel strl. 160 for bevispåvirkning eller unndragning av straffeforfølgning, strl om heleri og om hvitvasking. Et eksempel er en dom fra Agder lagmannsrett hvor to personer var tiltalt for tyveri eller medvirkning til dette etter at politiet hadde stoppet dem og funnet tyvegodset i bilen deres. 12 Det var imidlertid ingenting som kunne koble de tiltalte til selve tyveriet, slik at de kun ble dømt for den etterfølgende transporten av tyvegodset gjennom den gamle heleribestemmelsen i 1905-lovens 317. Ut ifra gjeldende rett må det ved skyldspørsmål gjøres en individuell vurdering av hver enkelt deltaker. 13 Vi sier gjerne at medvirkningsansvaret ikke har noe aksessorisk preg over seg. Det vil si at medvirkerens ansvar ikke avledes fra hovedmannens gjerning og at det derfor kan være aktuelt å straffe medvirkeren selv om det ikke finnes noen ansvarlig hovedmann. Ut- 10 Høgberg og Tøssebro (2013) s Andenæs (2004) s. 323, Høgberg og Tøssebro (2013) s LA Rt s.1630 og Matningsdal (2008) s

10 gangspunktet er at hver enkelt deltaker bare svarer for det forhold han selv hadde til den forbrytelse som er begått. 14 Resultatet av denne individuelle vurderingen er at tilfeller kan oppstå hvor medvirkeren straffes for forsøk selv om hovedmannen ikke kan straffes fordi han avbrøt mens han fortsatt var på det straffrie forberedelsesstadiet. 15 Helt løsrevet er vurderingen imidlertid ikke alltid. Dette slås fast i forarbeidene til den nye loven hvor det påpekes at spørsmålet om hvorvidt medvirkeren kan dømmes for forsøk på medvirkning eller fullbyrdet handling avhenger av om hovedmannen har fullbyrdet sin handling eller ikke. 16 Et prinsipp som gjelder forbrytelser i alminnelighet og også medvirkning, er rettstridsreservasjonen. Selv om en persons handlinger oppfyller vilkårene i straffebudet, vil han ikke kunne straffes for en handling som ikke er rettsstridig. At en handling ikke er rettsstridig betyr ifølge Eskeland at den enten ikke er straffverdig eller at andre hensyn har større vekt. 17 Et vanlig eksempel på det første er kjøpmannen som selger sukker og gjær selv om han antar at kunden vi bruke dette til å lage hjemmebrent. Kjøpmannens handling vil sannsynligvis dekke vilkårene for å dømmes for medvirkning til ulovlig tilvirkning av alkohol, jf. alkoholloven 6-1 jf. strl. 15. Allikevel vil man anse dette som svært lite straffverdig og ikke dømme kjøpmannen. Et eksempel på at andre hensyn kan ha større vekt er typisk der uttalelser som er egnet til å styrke en gjerningsmanns forsett, ikke blir straffbelagt fordi det trumfes av hensynet til ytringsfriheten. Uttalelsene vil i utgangspunktet kunne anses som psykisk medvirkning, men fritas for straff fordi vi i Norge setter verdien av ytringsfriheten svært høyt. Hva gjelder årsaks- og skyldkrav til medvirkning kommer jeg tilbake til dette i henholdsvis punkt 4.5 og 4.6. De øvrige straffbarhetsvilkår må for øvrig være oppfylt på medvirkningsansvarets område på samme måte som på andre områder av strafferetten. Medvirkeren må være tilregnelig (Han må ha skyldevne) og det kan ikke foreligge straffrihetsgrunner (Nødrett/nødverge og samtykke fra fornærmede). Ettersom disse ikke kommer spesielt på spissen under temaet her, vil de ikke behandles nærmere. 14 Andenæs (2004) s Matningsdal (2008) s NOU 1993:23 pkt Eskeland (2015) s

11 3.2 Typer medvirkning Det har tidligere vært normalt å dele medvirkningshandlingene inn i to grupper: Fysisk og psykisk medvirkning. 18 Dette ser man i en rekke dommer og juridisk litteratur. 19 I Rt s.333 sa Høyesteretts kjæremålsutvalg seg enig med Rigsadvokatens anførsel om at ettersom tiltalte «ikke er overført fysisk Medvirkning, kan Medvirkningen i Tilfælde kun have været av psykisk Art.» Den tradisjonelle, to-delte inndelingen bygger på tanken om at medvirkningsansvaret krever aktivitet fra medvirkerens side. For den fysiske medvirkningen kan aktiviteten vise seg for eksempel gjennom fysiske handlinger ved hjelp av kroppen eller materielle midler som er skaffet for å forenkle forbrytelsen. Med andre ord gjennom det som Høgberg og Tøssebro karakteriserer som «fysiske virkemidler». 20 Et konkret eksempel er Lillehammersaken, hvor flere ble dømt for medvirkning fordi de bidro med å stå vakt og gi beskjed om fornærmedes bevegelser. 21 Psykisk medvirkning krever på sin side aktivitet gjennom «psykiske virkemidler» som går ut på henstillinger, som oftest muntlige, til hovedmannen. Dette sies typisk å være uttalelser som kan styrke gjerningsmannens forsett, f.eks. at man overtaler noen til å begå et ran eller gir vedkommende nøkkelinformasjon for at ranet skal bli vellykket. Det er et vilkår for psykisk medvirkning at medvirkeren har gitt en positiv tilskyndelse til gjerningsmannens handling. Dette ble slått fast allerede i den nevnte Rt s.333, hvor Høyesterett uttalte at det ikke var nok til domfellelse at tiltalte hadde «billiget» hovedmannens opptreden. (Ordet «billigelse» er sjeldent i bruk i våre dager, men ser man i dansk synonymordbok (vårt skriftspråk i 1907 måtte kunne sies å ligne dansk) får man forslag som bl.a. medhold, godkendelse, bifald og samtykke. 22 ) Den tiltalte måtte også ha «[ ] forledet eller tilskyndet den Medtiltalte til at udføre Forseelsen eller bestyrket ham deri.» Passiv medvirkning er i dag nokså vanlig å anse som en tredje type medvirkning ved siden av fysisk og psykisk medvirkning. De to sistnevnte ansvarsgrunnlag krever noe aktivt i motsetning til passiv medvirkning, som kan anses som et unntak fra utgangspunktet om aktivitet. Det er også teoretikere som snakker om passiv medvirkning som en egen gruppe i tillegg til 18 Matningsdal (2008) s Andenæs (2004) s. 323, samt f.eks. Rt s Høgberg og Tøssebro (2013) s Rt.1974 s Sproget.dk. Kulturministeriets institutioner for sprog og litteratur, Dansk Sprognævn (DSN) og Det Danske Sprog- og Litteraturselskab (DSL) 8

12 de to andre, uten å kalle det et unntak. 23 Passivitetsansvaret blir grundig gjennomgått i punkt Hvorfor straffes medvirkning? Begrunnelsen for medvirkningsansvaret har naturlig nok mange av de samme grunnene i seg som begrunnelsen for straffeansvar generelt. 24 Men på grunn av at medvirkningsansvaret er svært upresist angitt i loven, kan begrunnelsen være viktigere for fastsettelsen av medvirkningsansvarets utstrekning enn for mange andre kategorier av straffeansvar. 25 Begrunnelsen eller formålet kan som kjent vektlegges ved avgjørelsen av konkrete saker gjennom de reelle hensyn. Hensynene til straffverdighet og prevensjon er viktige for å forklare når medvirkning er straffbart. 26 Disse hensynene bidrar for eksempel til å forklare hvorfor medvirkningsansvaret i drapssaker må være romsligere enn ved salg av brennevin. Dette er et kjent trekk i medvirkningslæren, der større alvorsgrad forbundet med forbrytelsen senker terskelen for å trekke inn medvirkere i straffesaken. At man passivt har gitt sin tilskyndelse til at en kamerat har kjørt 20 km/t for fort er noe ganske annet enn å skaffe drapsmannen drapsvåpenet. Det siste er klart mer straffverdig og både med tanke på allmenn- og individualprevensjon er det viktigere å straffe dette. På samme måte er også graden av skyld og graden av innvirkning på hovedgjerningen med i vurderingen av medvirkningshandlingens straffverdighet. Handler man med hensikt vil dette være klart mer straffverdig enn dersom man uaktsomt har medvirket, og har man ladet en pistol og gitt den til en annen med oppfordring om å skyte en tredjeperson er dette langt mer straffverdig enn å være selger av kunstgjødsel som senere kanskje kan benyttes til en bombe. For at det skal domfelles er det sentrale at handlingen må være tilstrekkelig straffverdig. 27 Medvirkningsansvaret er blant annet begrunnet i at det er behov for å utvide straffeansvaret til å gjelde en del handlinger som ikke nødvendigvis blir rammet av straffebudene, men som allikevel er så klart straffverdige at de bør straffes. 28 Videre er det også slik at skade- 23 Husabø (1999) s Husabø (1999) s Høgberg og Tøssebro (2013) s Høgberg og Tøssebro (2013) s. 126, Eskeland (2015) s Eskeland (2015) s Matningsdal (2008) s

13 virkningen for samfunnet og farepotensialet antas å være større der flere gjerningspersoner opptrer i samme gjerning, slik at dette tilsier økte straffer. Dette vises både ved at medvirkning er straffbart, men også gjennom strl. 79 bokstav c om organisert kriminell gruppe. 3.4 Hjemmel - Medvirkning i lovgivningen «Ny straffelov» - Straffeloven 2005 Norge har lenge vært nokså alene om vår metode for lovfesting av medvirkningsansvaret. I de fleste land finner man en generell lovhjemmel for å straffe medvirkning, mens man i Norge de siste 114 år har sverget til å la hvert enkelt straffebud tale for seg. 29 Med den nye straffeloven, som ble vedtatt i 2005, men som først trådte i kraft 1.oktober 2015, har imidlertid også Norge fått et generelt forbud mot medvirkning til overtredelser, jf. Straffeloven 15. I den gamle straffeloven av måtte det enkelte straffebud inneholde en særskilt hjemmel for å straffe medvirkning, eller medvirkningshandlingen måtte tolkes dithen at den ble omfattet av gjerningsbeskrivelsen i straffebudet (se for eksempel Straffeloven som illustrasjon på det første, og 239 for det siste). Nå er dette snudd på hodet, slik at det er unntakene fra medvirkningsansvar som må nevnes eksplisitt i hvert straffebud. Se for eksempel strl. 209 om brudd på taushetsplikt, som i femte ledd sier: «Medvirkning er ikke straffbar». Endringen kan virke stor, men i realiteten er ikke innholdet i medvirkningsansvaret endret. 31 Den viktigste følgen av endringen i forbindelse med den nye loven, er altså ikke en endring i den materielle retten, men snarere hva gjelder tolkningen av straffebud. Tidligere kunne det oppstå tolkningsproblemer når man sto ovenfor bestemmelser som ikke hadde noe medvirkningstillegg og hvor det var tvil om medvirkning kunne innfortolkes etter ordlyden. Med den generelle medvirkningshjemmelen er tolkningsproblemet ryddet av veien. Enkelte materielle følger har endringen også fått, fordi en rekke bestemmelser i spesiallovgivningen som ikke har omfattet medvirkning tidligere, nå er omfattet. Dette følger av strl. 1 som innebærer at medvirkningsansvaret gjelder for alle straffbare handlinger. For eksempel kan det nevnes at medvirkning til en del brudd på vegtrafikkloven er blitt straffbart i motsetning til tidligere. Dette gjelder for eksempel 31 som ikke inneholder noe unntak fra medvirkningsansvaret Matningsdal (2008) s Almindelig borgerlig Straffelov av 22.mai 1902 nr Ot.prp. nr.90 ( ) s Matningsdal (2015) s

14 Dersom bestemmelsen inneholder et slikt unntak vil man måtte være oppmerksom på at en person som i allmenntalen betraktes som medvirker, ikke kan straffes for medvirkning rettslig sett. Alternativet er i stedet at hans gjerning må kunne innfortolkes under vilkårene for straff i det aktuelle straffebudet. På den måten straffes han som hovedmann. 33 Gjennom medvirkningsansvaret utvides straffeansvaret i bredden. Hvor mye det utvides avhenger av hvor snevert gruppen av gjerningspersoner eller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet i utgangspunktet var angitt. Med andre ord øker betydningen av medvirkningsansvaret proporsjonalt med hvor snevert gjerningsbeskrivelsen er angitt Kriminalloven I Norge har straffelovgivningen alltid gitt mulighet til å straffe medvirkning. 35 Før kriminalloven av 1842 var medvirkningsansvaret imidlertid ganske snevert, med særregler for enkelte typer forbrytelser. Medvirkning for annet enn svært grove forbrytelser som for eksempel drap, ble ikke straffet. Kriminalloven av 1842 innførte et generelt medvirkningsansvar i norsk rett gjennom kapittel 5 «Om Delagtighed» hvor både omfanget av ansvaret og strafferammene for det ble trukket opp. 36 I motsetning til nyere straffelover, sorterte ikke kriminalloven bestemmelsene om medvirkning etter hovedgjerningens straffebud, men etter hvordan man medvirket. I kapittelets 1 og 2 fant man reglene for de som bidro som «Anstifter». 3 og 4 ga hjemmel for straff for henholdsvis den som bidro til forberedelsene og den som medvirket under selve gjennomføringen. Av disse paragrafene kan man også utlede et minstekrav til sammenheng mellom hovedgjerning og medvirkning. Medvirkeren måtte ha sørget for at hovedmannen var blitt «forledet» til å utføre den forbryterske handling ( 2) eller vært «behjælpelig» overfor hovedmannen. Noen årsakssammenheng mellom medvirkningen og resultatet av hovedgjerningen fremgår imidlertid ikke av kriminalloven. 33 Matningsdal (2008) s Matningsdal (2008) s Husabø (1999) s Husabø (1999) s.14 11

15 3.4.3 Almindelig borgelig Straffelov Bernhard Getz angrep i sin avhandling «Om den saakaldte Delagtighed i Forbrydelser», Kriminallovens ordning med et skille mellom «delagtige» og «gjerningsmand». Getz fremholdt at det ikke fantes noe grunnlag for et slikt skille og at det avgjørende var om man i lys av årsakslæren hadde sørget for å sette en betingelse for forbrytelsens resultat. At Kriminalloven inneholdt egne regler om medvirkning mente Getz var feil vei å gå, og gjennom sin rolle som formann i Straffelovkommisjonen av 1885 fikk han anledning til å bidra til å endre nettopp dette. 37 I 1902 ble den neste straffeloven vedtatt og Getz teori fikk bredt gjennomslag. Skillet mellom medvirker og gjerningsmann ble strøket, i den forstand at man nå kunne straffes for medvirkning der straffebudet var vidt nok til at en alminnelig tolkning av ordlyden ville omfatte medvirkning. Men i tillegg fikk en rekke straffebud egne medvirkningstillegg, og på den måten fjernet man seg på mange måter fra «det ekstensive gjerningsmannsbegrepet» som tilsa at forbrytelsen var et samvirke mellom flere uten å karakterisere én bestemt hovedmann. I stedet fikk man en blanding av det restriktive og det ekstensive gjerningsmannsbegrepet, hvor førstnevnte typisk krever en hovedmann og en eller flere medhjelpere loven inneholdt kun én generell bestemmelse om medvirkning. Det var 58 som ga en mulighet for straffenedsettelse avhengig av om man hadde en avhengig stilling til en annen av gjerningspersonene eller hvis «Medvirken» kun hadde en «ringe Betydning i Forhold til andres». Jf. Forarbeidene til loven var det klart at denne bestemmelsen og muligheten til straffenedsettelse også gjaldt gjerningsmenn som ikke i alminnelighet kunne karakteriseres som medvirker. Bestemmelsens innhold er videreført også i den någjeldende straffelov, jf. Straffeloven 80 c og 78 a. I den nye bestemmelsen er det imidlertid klarere at dette gjelder alle «lovbrytere». 37 Husabø (1999) s Husabø (1999) s og s.8 12

16 4 Passiv medvirkning Hva er egentlig straffbar passiv medvirkning, og hvor går grensene? Som tidligere nevnt kan passiv medvirkning anses som et unntak fra regelen om at medvirkning krever en aktiv handling fra medvirkerens side. Passivitetsansvar fordrer ingen redskaper eller fysisk hjelp, og heller ikke uttalte råd eller oppmuntring til den kriminelle handling. Passivitetsansvaret kjerne ligger snarere på hva tiltalte burde gjort og ikke hva han faktisk har gjort. Tiltalte har forholdt seg passiv der han burde handlet. Det er dette som legitimerer straffen på dette området. 39 Grensene oppad er noe diffus, da passiv medvirkning har en glidende overgang til psykisk medvirkning. Enkelte stiller også et spørsmålstegn ved om førstnevnte bare er et særtilfelle av sistnevnte. 40 Forholdet mellom disse to kommer jeg tilbake til i punkt 4.2. Grensene nedad, mellom det som kan straffes som medvirkning, og det som ikke blir straffet, er også uklar. 41 Konsekvensen er imidlertid en helt annen ettersom det ved denne grensen står mellom å frikjenne eller å dømme. Høyesteretts avgjørelser på området er avgjørende for å trekke opp grensene, og det kommer fra tid til annen nye avklaringer. Det er en vanlig oppfattelse at det foreligger et årsaksforhold mellom hovedgjerning og medvirkerhandlingen. Dette gjelder også for passiv medvirkning. I punkt 4.5 vil jeg se på hvilket krav som settes til denne årsakssammenhengen som Husabø for anledningen kaller «hindringssamanheng», for at man skal kunne karakterisere noe som passiv medvirkning. Skal det være aktuelt å straffe en medvirker for passivitet, må det foreligge et grunnlag for ansvaret. Det er to ulike grunnlag som kan være aktuelle, både hver for seg og sammen. Det må for det første kunne pekes på en særlig stilling som den passive har overfor den interesse som blir krenket eller overfor det middel som blir benyttet til ugjerningen. Dette kalles ofte for tilknytningskravet og det sentrale er at tilknytningen gir medvirkeren en handlingsplikt eller en avvergelsesforpliktelse. Mer om dette i punkt 4.3. Det andre grunnlaget er ansvar på bakgrunn av en positiv tilskyndelse, se punkt Husabø (1999) s Husabø (1999) s Eskeland (2013) s

17 4.1 Utgangspunktet Det klare utgangspunkt er at ren passivitet ikke er nok til å ilegge straffeansvar. Dette følger av en rekke dommer, noe som betyr at Høyesterett anser dette som sikker rett. Jo flere ganger et prejudikat er bekreftet i en ny dom, desto større vekt har det. I Rt s.492 var en mann tiltalt for medvirkning til oppbevaring av narkotika. Politiet hadde tatt seg inn på et hotellrom og funnet den tiltalte sammen med hovedmannen og en tredjemann. Den sistnevnte disponerte hotellrommet, mens den tiltalte ikke selv bodde på det aktuelle rommet. Da politiet kom, hadde hovedmannen prøvd å gjemme narkotikaen i en pose mellom lårene sine i tillegg til at det ble funnet pulverrester, plastposer og en vekt på et bord. Narkotikaen var heroin. Ifølge forklaringene til de to andre mennene var alle tre bekjente og det var ikke tvilsomt at den tiltalte visste om narkotikaen. Ankeutvalget slo fast at for den tiltaltes vedkommende «er ikke en ren tilstedeværelse med kunnskap om at en annen oppbevarer narkotika i seg selv tilstrekkelig til å utløse et medvirkningsansvar.» Ren tilstedeværelse er her å forstå som ren passivitet. Lagmannsrettens fellende dom ble opphevet. I Rt s.1076 slo retten fast at det for straffbar medvirkning kreves «noe mer enn bare å være i følge med en kurér, vitende om at vedkommende bærer narkotika med seg.» Tilsvarende ble det i Rt s.1315, den såkalte «Hasjseilerdom 1», slått fast at lagmannens utgangspunkt i at medvirkning ikke foreligger hvis vedkommende har forholdt seg «helt passiv», var korrekt rettsoppfatning. Til tross for at dette utgangspunktet kommer til uttrykk i Hasjseilerdommen 1, er også denne dommen en av de avgjørelser hvor medvirkningsansvaret er trukket lengst. Tiltalte hadde vært med på en seiltur fra Norge til Marokko uten å være klar over at en eller flere av de andre hadde som hensikt å smugle hasj tilbake til Norge med seilbåten. Dette fikk hun kjennskap til da hasjen var brakt om bord. Til tross for denne kjennskapen aksepterte hun motvillig situasjonen, og på hjemturen til Norge fortsatte hun å utføre det arbeid og de gjøremål som var naturlig for henne. Lagmannens rettsbelæring som Høyesterett sluttet seg til, lød: «Også det å koke mat, holde tingene i orden og i det hele bistå med seilingen må i den situasjonen som forelå sees å være en straffbar medvirkning». Hvis man sammenligner den tiltaltes atferd før og etter at hun fikk vite om hasjsmuglingen, er det min mening at denne minner svært mye om ren passivitet. Hun fortsatte å gjøre de naturlige gjøremål og forholdt seg slik sett passiv til selve den kriminelle handling. Det samme gjaldt den tiltalte i Rt s.1004 (Hasjseilerdommen 2) hvor annenvoterende også påpeker dette da han sier at han har vanskelig for å se at tiltaltes atferd «[ ] på noen avgjørende måte skiller seg fra den rene passivitet.» Ettersom annenvoterende representerte mindretallet kan ikke uttalelsen vektlegges, men den kan bidra til å vise hvor små nyanser det er snakk om her. Faktum i denne saken var svært likt faktum i Hasjseilerdommen 1, men seilturen i denne 14

18 saken gikk tur/retur Danmark. Tiltalte fikk heller aldri noen uttrykkelig kunnskap om hasjsmuglingen, men det ble allikevel ansett bevist at han fant det overveiende sannsynlig at de to andre smuglet hasj. Begge hasjseilerdommene er kritisert og jf. Rt s.1671, som jeg kommer tilbake til senere, er det tegn på at kravene for å ilegge straffeansvar i den senere tid har blitt noe strengere enn i disse avgjørelsene. Førstevoterende uttalte der at det på et gitt tidspunkt i handlingsrekken, var tvilsomt om medvirkerens handling alene ville være nok til straffeansvar for medvirkning «[ ] selv om et slikt standpunkt kan ha støtte i avgjørelsene i Rt s.1315 og Rt s.1004». I forlengelsen av utgangspunktet er det en del dommer som slår fast at heller ikke en «billigelse» av forbrytelsen vil være nok til å ilegge straffeansvar. Rt s.333 dreide seg om «Rolighedsforstyrrelser» hvor en mann var tiltalt for å ha medvirket til den andres sjenerende støy og leven. Den tiltalte hadde vært i følge med hovedmannen, men uten å ha deltatt aktivt i de ulovlige uroligheter. Kjæremålsutvalget støttet Rigsadvokatens syn om at medvirkningsansvar ikke kunne pålegges gjennom en «[ ] en blot og bar «Billigelse» af en strafbar Handling». Det kreves ifølge dommen noe mer man må ha «[ ] forledet eller tilskyndet den Medtiltalte til at uføre Forseelsen eller bestyrket ham deri». I denne sammenhengen kan billigelse sees på som en aksept eller bifall. Det samme standpunkt er tatt i Rt s.581 hvor førstevoterende henviser til nettopp Rt s.333. Dette er svært gamle dommer, men ettersom synspunktene ikke er forlatt ved nyere praksis, vil de fortsatt være relevante. Den førstnevnte dommen gjaldt en mann som var tilstede da hustruen gjennomførte et ulovlig salg av brennevin. Dette ble han ikke dømt for i Høyesterett. Også i Rt s.476 inntas samme syn. I denne dommen hadde den tiltalte mannen, vært klar over at hans kone bedrev ulovlig brennevinsproduksjon og salg uten at han selv grep inn, men retten fant ikke dette tilstrekkelig til å dømme han. Retten uttalte at «[ ] noen rettslig plikt til å hindre virksomheten hadde han ikke.» Det finnes et eksempel på at Høyesteretts ankeutvalg har uttalt: «Ren passivitet vil her kunne være tilstrekkelig for å etablere straffansvar». Denne uttalelsen kom imidlertid i den relativt mye omtalte Christoffer-saken, Rt s.1015, og bør ikke leses til inntekt for at ren passivitet er nok i seg selv. I saken hadde tiltalte en handleplikt, og straffeansvaret bygget på dette grunnlaget. Jeg kommer tilbake til dette i punkt Så sent som i Rt s.910 slås utgangspunktet fast: «I utgangspunktet er en ren tilstedeværelse ved et lovbrudd ikke tilstrekkelig til å medføre medvirkningsansvar.» Imidlertid uttales det også: «[ ] På nærmere vilkår kan det også være grunnlag for ansvar ved passiv medvirkning.» 15

19 Av dette kan vi utlede at utgangspunktet er klart og tydelig: Ren passivitet straffes ikke. Det må foreligge noe mer som grunnlag for straffen. Allikevel ser det ut som at man ikke skal bevege seg særlig langt vekk fra utgangspunktet før medvirkningsansvar blir fastslått, jf. Hasjseiler-dommene, men allikevel slik at kun en «billigelse» ikke er tilstrekkelig. At ren passivitet ikke straffes er et rimelig utgangspunkt. Det motsatte ville medført en rekke uheldige konsekvenser. Det er svært mange som i ulike situasjoner blir tilfeldige tilskuere til lovbrudd. Dersom alle disse var ilagt en plikt til å handle, ville fengslene blitt fylt til randen og de lovlydige ville være de som nærmest opptrådte som borgervern. Det er i all hovedsak politiets oppgave å hindre lovbrudd i Norge ikke borgerne. Det er også klart at å være tilskuer uten noen form for tilknytning til hovedmann eller dennes gjerning, ikke er tilstrekkelig straffverdig til å straffes, jf. punkt 3.3. Å pålegge alle et slikt ansvar ville blitt for byrdefullt når man veier det mot de legislative hensyn. 4.2 Positiv tilskyndelse Som jeg har nevnt ovenfor, ble det i Rt s.333 fastslått at man kan bli straffet for passivitet dersom denne har «forledet eller tilskyndet» hovedmannen til å begå lovbruddet, eller «bestyrket ham deri». Det finnes en rekke eksempler fra rettspraksis på at det samme vilkåret oppstilles, nemlig vilkåret om positiv tilskyndelse. Jeg nevner her noen eksempler. I Rt s.934 ble en kvinne dømt for medvirkning til oppbevaring av en meget betydelig mengde hasj og noe kokain og/eller amfetamin, da hun og ektemannen ble tatt på fersk gjerning da de skulle flytte beholdningen til en tryggere plass. Spørsmålet var imidlertid om hun også kunne dømmes for oppbevaring av stoffet fram til denne datoen ettersom hun var klar over at ektefellen oppbevarte dette i huset som hun eide. Høyesterett uttalte at en slik medvirkning åpenbart ikke forelå og viste til at «[ ] normalt krever psykisk medvirkning en positiv tilskyndelse, det er ikke nok at en person i ord eller handling gir uttrykk for ikke å ha noe imot at en handling blir foretatt.» I Rt s.1679 var en rekke medlemmer av en MC-gjeng tiltalt for ulovlig skjenking. På bakgrunn av klubbens flate organisasjon, hvor deltagerne baserte beslutninger på enighet, og samtidig at klubben disponerte lokalene hvor den ulovlige skjenkingen foregikk, anså retten det slik at medlemmene gjennom sin passive holdning til ulovlighetene hadde medvirket til lovbruddet. Retten anså de fraværende protestene som et stilltiende samtykke, noe som igjen var egnet til å styrke hovedmennenes forsett. Med andre ord forelå det en positiv tilskyndelse. Rt s.1076 er et annet eksempel. Saken gjaldt 3 personer som hadde blitt truet til å innføre narkotika fra Belgia til Norge via Polen. Da de var i Polen kunne de valgt å la være å 16

20 reise videre inn i Norge, og i stedet f.eks. gått til politiet og på den måten avverget trusselen, men de valgte å fortsette til Norge. Den ene som anken til Høyesterett gjaldt, brakte med seg en mindre mengde narkotika enn de to andre, men ble dømt for medvirkning også til de to andres mengde. Dette fordi han gjennom sin deltagelse hadde styrket de to andre sitt forsett. Høyesterett uttalte at psykisk medvirkning kan foreligge der man ved «ord eller handling» viser tilslutning til hovedgjerningen på en måte som kan styrke hovedmannens forsett. Ordet handling kan slik jeg forstår også innebære unnlatelse i denne sammenhengen, og det betyr igjen at en positiv tilskyndelse kan medføre passivitetsansvar. Det er i disse sakene passivitetsansvaret og det psykiske medvirkningsansvaret går mest om hverandre. Man kan tolke det slik at alle saker hvor straffeansvaret har sitt grunnlag i en positiv tilskyndelse til hovedmannens gjerning, kan kategoriseres som psykisk medvirkning. Dette fordi sammenhengen mellom medvirker og hovedmann er av psykologisk karakter, samt at den positive tilskyndelse er et vilkår for å dømme for psykisk medvirkning. Hvordan passiviteten oppleves i hovedmannens sinn, eventuelt hvordan dommeren antar at den oppleves, er her avgjørende for om man sier at det har funnet sted en positiv tilskyndelse. 42 For min egen del synes jeg det er fornuftig å kategorisere passiv og psykisk medvirkning ut fra hvilke virkemidler som er tatt i bruk av medvirkeren. Med dette mener jeg at dersom man har opptrådt passivt (uten virkemidler), så må det være snakk om passivitetsansvar. Dersom man har kommet med en form for oppfordring, må det være psykisk medvirkning. Med dette utgangspunktet vil en positiv tilskyndelse kunne fremstå som et grunnlag for å straffe passivitet. Man kan imidlertid se det på en annen måte dersom man er veldig streng på hva man legger i begrepet «passivitet». For er det ikke slik at hvis man skal kunne foreta en «tilslutning» til en handling, må man gjøre dette på en eller annen måte som er av mindre passiv art enn 100 % passiv atferd? For hvordan skal man kunne utlede en positiv tilskyndelse fra en atferd som er absolutt helt passiv? Kroppsspråk vil fort kunne avsløre tanker, enten man vil eller ikke, og ut i fra det vil man kunne gi et psykisk bidrag til hovedmannen. Men ved en streng definisjon av passivitet vil all bruk av kroppsspråk falle utenfor enten det for eksempel er et blunk, et skuldertrekk eller unnvikende blikk. Slik sett må det da karakteriseres som psykisk medvirkning. Det fine i norsk rett er at dette skillet mellom passiv og psykisk medvirkning ikke har noen betydning. Derfor vil man, dersom det påvises en positiv tilskyndelse, kunne bli ilagt straffeansvar uavhengig av om atferden kategoriseres som passiv eller psykisk medvirkning. 42 Husabø (1999) s

21 4.2.1 Solidarisering I enkelte tilfeller har Høyesterett trukket fram «solidarisering» som grunnlag for å straffe medvirkere som har vist mer eller mindre passiv atferd. Solidarisering kan i denne sammenhengen sees på som at den passive atferd skjer på en slik måte at den objektivt sett er egnet til å bli oppfattet som en form for samtykke eller konkludent atferd, og på den måten som en tilskyndelse. 43 Dette var tilfelle i Rt s.1671 hvor en bileier og en passasjer var på kjøretur til og fra Oslo. I Oslo plukket passasjeren opp narkotika uten at bileieren visste dette. På vei tilbake kom det imidlertid fram hva passasjeren brakte med seg, men etter en krangel lot bileieren allikevel både passasjeren og narkotikaen bli med videre. Av dommen fremkommer det at A fikk smake på kokainen før de kjørte videre. Da politiet prøvde å stoppe bilen noe senere, forsøkte bileieren først å unnslippe, men ble stanset. Etter en samlet vurdering fant retten at den tiltalte bileieren «må sies å ha solidarisert seg med det straffbare forhold på en slik måte at han med rette er dømt for medvirkning». Retten mente at solidariseringen var et faktum på det tidspunkt han forsøkte å unnslippe politiet. Hvorfor det på dette tidspunktet og ikke på tidspunktet hvor tiltalte hadde smakt på kokainen, ble ansett å ha skjedd en solidarisering sier dommen intet om. Ettersom det er avgjørende for solidarisering hvordan atferden objektivt kan forstås, kan det tenkes at tidspunktet er valgt fordi solidariseringen i det øyeblikk bilføreren forsøkte å unnslippe politiet, var synlig utad. Det er ikke utenkelig at medvirkeren i eget hode solidariserte seg på et tidligere tidspunkt, men slik solidariseringskonseptet fremstår i rettspraksis og litteratur, er ikke det nok. 44 Som nevnt i punkt 4.1 uttalte retten for øvrig at det var tvil om hvorvidt bileieren kunne straffes alene for å ha latt passasjeren og narkotikaen bli med etter at han fikk kunnskap om denne. Solidariseringen representerte slik sett noe mer. Også i dommen Rt s.1455 ble «solidarisert seg» trukket frem som grunn for straff. Saken gjaldt en ung jente som var blitt voldtatt av en gjeng andre jenter ved bruk av pinner og steiner. Medvirkeren hadde vært passivt tilstede under selve voldtekten, men på grunn av at hun tidligere hadde hindret fornærmede i å komme unna og deltatt i den innledende voldsutøvelsen, måtte passiviteten tyde på at hun hadde solidarisert seg med forbrytelsen. Plikt til å handle ble ikke nevnt i dommen, men jf. punkt antar jeg at jentas forutgående volds- 43 Høgberg/Tøssebro (2013) s Høgberg og Tøssebro (2013) s

22 deltagelse også ga grunnlag for en handleplikt. Den solidariserende atferd var slik sett ikke eneste grunnlag for straff Stilltiende samtykke og konkludent passivitet Stilltiende samtykke og konkludent passivitet er også en måte som medvirkeren kan gi sin tilskyndelse til hovedmannen på. Andenæs forklarer konkludent passivitet som «[ ] at den underordnede ser den overordnedes passivitet som et uttrykk for at han ikke har noe mot handlingen og at den overordnede forstår dette». 45 Med andre ord at medvirkerens passivitet oppfattes av hovedmannen som et samtykke, og at medvirkeren forstår at hovedmannen oppfatter det på den måten. Konkludent passivitet er imidlertid verken et tilstrekkelig eller nødvendig vilkår for medvirkningsansvar, og det kommer uansett kun i betraktning der medvirkeren har en handleplikt, som jeg kommer inn på i neste punkt. At det ikke er et nødvendig vilkår fremgår for eksempel klart av Rt s.1015 jf. punkt Handleplikt og tilknytning I Rt s.466 uttales det at utgangspunktet er at den som bare har vært til stede når en straffbar handling ble begått, ikke kan dømmes for medvirkning. Videre uttales det at: «Det er imidlertid i flere høyesterettsavgjørelser fra de senere år lagt til grunn at dersom en person på et eller annet grunnlag har plikt til å handle, kan også ren passivitet gi grunnlag for medvirkningsansvar (passiv medvirkning).» Dette bringer oss over på handleplikten som grunnlag for passiv medvirkning og det er dette som er selve kjernen av passivitetsansvaret. På dette punktet er nemlig straffeansvaret ofte helt adskilt fra den psykiske medvirkning fordi det ikke foreligger noen positiv tilskyndelse. Der domstolene har ilagt straffeansvar for passiv medvirkning, er det ofte slik at medvirkeren har forholdt seg passiv i en kontekst som tilsa at han hadde en handleplikt. 46 Denne konteksten viser seg ofte gjennom den tilknytning som den passive medvirker har til noe som et straffebud retter seg mot. Dette «noe» kan være både gjerningsmannen, offeret eller ting eller middel brukt i den straffbare handling. 47 Det skal her bemerkes at det ikke er snakk om medvirkningshandlingens sammenheng med hovedgjerningen, ettersom den er behandlet under 45 Andenæs (1942) s Høgberg og Tøssebro (2013) s Husabø (1999) s. 186 jf. Høgberg og Tøssebro (2013) s

23 årsakskrav og punkt 4.5. Her er det altså tilknytningen som medvirkerens som person har til for eksempel hovedmannen eller dennes gjerning. Familieforhold og arbeidsforhold er eksempler på relasjoner som kan bli svært avgjørende, og som kan gjøre at man får en forpliktelse til å avverge en handling. At man forut for passiviteten har gjort en aktiv handling kan også gjøre at medvirkeren har stilt seg i en posisjon hvor det forventes at han skal handle for å unngå straffeansvar. I forarbeidene til straffeloven står det at det skal mindre til for at passivitet bedømmes som grunnlag for medvirkningsansvar i tilfeller hvor en person har en «[ ] spesiell plikt til å hindre at en straffbar handling blir begått». Ren passivitet er heller ikke i slike tilfeller normalt nok til å begrunne straffeansvar, men dersom passiviteten blir oppfattet som et samtykke til at hovedgjerningen begås «[ ] vil kravene til straffbar medvirkning være oppfylt. 48 I det følgende vil jeg behandle en del typer relasjoner som er aktuelle som tilfredsstillelse av tilknytningskravet Verv eller stilling lederansvar I arbeidslivet kan det være flere situasjoner som åpner opp for at noen har en handleplikt. Det kan for eksempel være et forhold mellom en overordnet og en underordnet, eller at man gjennom sin stilling har et ansvar som innebærer en handleplikt. Det finnes enkelte bestemmelser som uttrykkelig pålegger overordnede en handleplikt, men jf. punkt 1.2 vil ikke disse bli behandlet i denne avhandlingen. Rt s.69 (Politivold-dommen) brukes som det klassiske eksempelet på forholdet mellom overordnede og underordnede. 49 Saken gjaldt en overordnet offiser som ble dømt for passiv medvirkning til tortur under et avhør av en krigsfange. Torturen ble utført av en underordnet offiser. Retten uttalte at selv om tiltalte ikke gikk like langt rent menneskelig og moralsk, hadde han allikevel «[ ] tillatt meget som det var hans ubetingede plikt å forhindre, og som han kunne ha forebygget om han hadde villet». På denne måten hadde han «[ ] billiget og godkjent» at den underordnede utøvet vold mot fangen. Yara-saken er en omfattende korrupsjonssak hvor det foreligger dom fra tingretten, men hvor man nå venter på ankebehandlingen i Borgarting lagmannsrett. I Oslo tingrett ble 4 tidligere 48 Ot.prp. nr. 90 ( ) s Matningsdal (2008) s. 368, Husabø (1999) s. 192 og Høgberg og Tøssebro s. 134, Eskeland (2015) s