Passivitetsansvar for oppbevaring av narkotika

Transkript

1 Passivitetsansvar for oppbevaring av narkotika Kandidatnummer: 251 Antall ord: JUS399 Masteroppgave Det juridiske fakultet UNIVERSITETET I BERGEN 31. mai 2015

2 1

3 Innholdsfortegnelse Innholdsfortegnelse Innledning Oppgavens tema og avgrensinger Hva er passivitet og hva er begrunnelsen for et eventuelt straffansvar ved passivitet Begrepsavklaringer Metodevalg og metodiske utfordringer Oversikt over den videre fremstilling Kort om forholdet mellom hovedgjerning og medvirkning Når kan det straffes for passiv oppbevaring av narkotika? Utgangspunkt De grunnleggende vilkår for straffansvar Omstendigheter som kan gjøre passiviteten straffverdig Spørsmålet om man kan innfortolke et passivitetsansvar i strl. 162 første ledd Legalitetsprinsippet som begrensning for tolkningen Kan forøvelsesmåten «oppbevarer» omfatte passivitet? Tilknytningskravet Tilknytningskravets begrunnelse og innhold Tilknytning gjennom ansvar for eiendom Oversikt Besøkstilfeller Delt ansvar for eiendom Utleietilfeller Tilknytning gjennom ansvar for barn Årsakskravet Årsakskravets begrunnelse Årsakskravets innhold Utgangspunkt Når foreligger det hindringssammenheng? Særlig om årsakskravet ved passiv medvirkning En hindringshandling må være rimelig å kreve Rimelighetskravets begrunnelse... 32

4 7.2 Rimelighetskravets innhold Nærmere krav til hindringshandlingen Må den passive kontakte eller overlevere narkotikaen til politiet? Alternative hindringshandlinger Den uaktsomme passivitet Problemstillingen Uaktsomhetsbegrepet Aktsomhetsvurderingen og kravet om at en hindringshandling er rimelig å kreve Utgangspunkt Handling «i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område» Må kunne bebreides ut fra sine «personlige forutsetninger» Avslutning Konklusjon Kilderegister

5 1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og avgrensinger Masteroppgavens tema er passivitetsansvar for oppbevaring av narkotika etter straffeloven I norsk strafferett kan ansvar på grunn av passivitet oppstå i to tilfeller. For det første kan en person på grunn av passivitet straffes som hovedgjerningsmann for overtredelse av et straffebud. For det andre kan en person på grunn av passivitet straffes for medvirkning til overtredelse av et straffebud. 2 Vi skal se hvordan de to tilfellene av passivitetsansvaret må behandles i relasjon til oppbevaring av narkotika etter strl Problemstillingen vil være den samme etter legemiddelloven 3 22 annet ledd og den nye straffelov , men det avgrenses mot videre behandling av disse. Strl. 162 første ledd lyder: «Den som ulovlig tilvirker, innfører, utfører, erverver, oppbevarer, sender eller overdrar stoff som etter regler med hjemmel i lov er ansett som narkotika, straffes for narkotikaforbrytelse med bøter eller med fengsel inntil 2 år.» 5 Spørsmålet om passivitetsansvar som hovedgjerningsmann kan tenkes å oppstå i følgende situasjon: A kjøper en bruktbil av B. Etter en tid oppdager A at B har glemt en pose med narkotika under førersetet. A velger å la stoffet bli liggende inntil videre uten å foreta seg noe mer. I en tilfeldig promillekontroll blir han stoppet, og politiet oppdager posen under setet. Kan han straffes for oppbevaring av narkotika i slike tilfeller? For medvirkningstilfellene lyder strl. 162 femte ledd slik: «Medvirkning til narkotikaforbrytelse straffes som bestemt ellers i denne paragraf.» 1 Lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov (straffeloven). 2 I den juridiske teori har det blitt drøftet om passiv medvirkning er en egen medvirkningskategori eller om den er en underart av psykisk medvirkning, se eksempelvis Erling Johannes Husabø, Straffansvarets periferi, Bergen 1999 s Denne problemstillingen blir ikke behandlet her. 3 Lov 4. desember 1992 nr. 132 om legemidler m.v. (legemiddelloven) 22 annet ledd om «besittelse». 4 Lov 20. mai 2005 nr. 28 om straff (straffeloven). Planlagt å tre i kraft 1. oktober Se Magnus Matningsdal, Nytt i ny straffelov, Oslo 2015 s. 134, jf. også NOU 2002: 4 s Ordlyden av «eller» viser at det er tale om alternative og likestilte forøvelsesmåter. Det kan dermed oppstå konkurrensspørsmål mellom eksempelvis innførsel og oppbevaring. Fokuset for denne oppgaven skal ligge på alternativet «oppbevarer», slik at det avgrenses mot både konkurrensproblematikken og de øvrige forøvelsesmåter.

6 Spørsmålet om ansvar for passiv medvirkning kan for eksempel oppstå i denne situasjonen: A og B er ektefeller med felles husstand. A har kjennskap til at B oppbevarer narkotika i husets kjeller, men velger å forholde seg passiv til dette. Forutsetningen for vurderingen av ansvaret for passiv medvirkning er at hovedgjerningsmannen utfører en aktiv oppbevaringshandling. Det avgrenses altså mot passiv medvirkning til en passiv hovedgjerningsmann. Begrunnelsen for denne avgrensningen er at passiv medvirkning først og fremst er aktuelt der det er tale om en aktiv hovedgjerning. 6 I enkelte straffebud er passivitet den ordinære overtredelsesform, slik som for eksempel i strl. 378 første ledd nr. 1 der lovgiver pålegger en plikt til å hjelpe den som befinner seg i overhengende livsfare. Denne type straffebud omtales ofte som ekte unnlatelsesdelikt. 7 Narkotikabestemmelsen i strl. 162 er av en annen art. Den nevner ikke eksplisitt passivitet. Bestemmelsen bærer preg av å være et såkalt uekte unnlatelsesdelikt. 8 Det rettslige utgangspunktet for uekte unnlatelsesdelikt er at den rene passivitet ikke er straffbart. 9 For at man skal kunne straffe for passiv oppbevaring av narkotika må det foreligge særegne omstendigheter som kan begrunne at passiviteten er like straffverdig som den aktive oppbevaring. 10 Løsningen må bero på en tolkning av strl Samlet sett blir spørsmålet «om ordlyden likevel passer godt nok og om straffverdigheten er stor nok til at også passiviteten er straffbar». 12 Vi ser dermed at oppgaven kommer til å konsentrere seg om to problemstillinger som henger tett sammen: Kan en person på grunn av passivitet straffes for oppbevaring av narkotika, og eventuelt under hvilke omstendigheter? 6 På samme måte Husabø (1999) s Eksempelvis John Henry Mæland, Norsk alminnelig strafferett, Bergen 2012 s. 129 og Josh. Andenæs, Alminnelig strafferett, ved Magnus Matningsdal og Georg Fredrik Rieber-Mohn, 5. utgave, Oslo 2004 s Eksempelvis Mæland (2012) s.130 og Andenæs (2004) s Klassifiseringen ekte/uekte unnlatelsesdelikt er ikke helt presis, all den tid passiviteten er ikke mer ekte i det ene tilfellet enn det andre. Videre er det ikke en skarp grense mellom ekte og uekte unnlatelsesdelikt, jf. Johs. Andenæs, Straffbar unnlatelse et bidrag til strafferettsdogmatikken, Oslo 1942 s Utgangspunktet er fastslått flere ganger i rettspraksis, se eksempelvis Rt s. 492 (avsnitt 11 og 12), Rt s. 699 og Rt s (avsnitt 15). 10 Andenæs (2004) s. 140 og Andenæs (1942) s Se også Ståle Eskeland, Strafferett, 3. utgave, Oslo 2013 s Eskeland (2013) s. 210, Andenæs (2004) s. 140 og Mæland (2012) s Svein Slettan og Toril Marie Øie, Forbrytelse og straff, Oslo 2001 s Nærmere om forholdet mellom hovedgjerning og medvirkning i oppgavens punkt 2. 5

7 2. Kan en person på grunn av passivitet straffes for medvirkning til oppbevaring av narkotika, og eventuelt under hvilke omstendigheter? Er ansvarsvilkårene de samme som for den passive hovedgjerningsmann? 1.2 Hva er passivitet og hva er begrunnelsen for et eventuelt straffansvar ved passivitet For å kunne svare på oppgavens problemstillinger må det avklares hva som menes med passivitet og et passivitetsansvar. Her må det for det første skilles mellom den passivitet som rammes direkte av en straffebestemmelse og den passivitet som innfortolkes i et straffebud som ikke eksplisitt nevner passivitet. Står man overfor et straffebud som direkte rammer passivitet, er det i realiteten tale om en vanlig fortolkningsoppgave når passiviteten skal beskrives nærmere. Står man derimot overfor et straffebud som ikke eksplisitt nevner passivitet, slik som strl. 162, blir det annerledes: Man kan ikke beskrive passiviteten med utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd. 14 Vi kan imidlertid sammenligne passiviteten med det motsatte; den aktive handling. 15 Hva som er en aktiv handling kan være vanskelig å definere. Andenæs viser til at en aktiv handling foreligger når «en bevegelse blir foretatt i bevisst tilstand og fri for ytre tvang». 16 Sagt annerledes krever en aktiv handling at man har hatt innsikt i, og kontroll over, det som har blitt gjort. I dette ligger det dermed et krav om at det er tale om noe som er mulig å gjøre, at det er en anvendelse av et tilgjengelig disposisjonsfelt. Det vil eksempelvis ikke være en aktiv handling dersom en person påstår at han har «snudd opp ned på livet» til sin verste fiende. Derimot vil bestrebelsene mot å oppnå et slik resultat være aktive handlinger, som for eksempel å spre rykter eller å sette huset i brann. Dette er bevegelser man har innsikt i og kontroll over. Sett i sammenheng med en aktiv handling, må passivitet foreligge i en situasjon man har innsikt i og kontroll over, men der man lar være å gjøre en aktiv handling. I dette ligger for det første at det må være mulig å gjøre en aktiv handling. 17 Det gir liten mening å si at en 14 Men når spørsmålet er om det kan ilegges straff for passivitet står man overfor et tolkningsspørsmål. Se behandlig av dette i oppgavens punkt 3.2. og Dette er samme sammenligningsgrunnlag som Andenæs (1942) bruker i 1, jf. kapitlets overskrift «Handling og unnlatelse». 16 Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s. 5.

8 bevegelseshemmet person lot være å løpe. Likevel kan det bli kunstig dersom man skal si at passivitet er det helt motsatte av en aktiv handling. Valget om å forholde seg passiv vil jo på sett og vis være en handling. I denne sammenheng taler Andenæs om et skille mellom «den absolutte passivitet» og «den relative passivitet». 18 Den absolutte passivitet vil være en direkte motsetning til aktiv handling, men som Andenæs sier, så er dette en idealtilstand som ikke oppnås før døden. Relativ passivitet viser til passivitet i en bestemt retning, noe man velger å foreta seg. Og det er den relative passivitet som er relevant for det strafferettslige passivitetsansvar. Etter dette kan passiviteten defineres som en kontrollert og bevisst ikkeforetagelse av en bestemt handling. 19 Spørsmålet er så hvordan man kan begrunne straff for passiv oppbevaring av narkotika. For det første vil prevensjonshensynet kunne tale for ileggelse av straff. 20 Dersom det ikke finnes en straffetrussel mot den som forholder seg passiv til oppbevaring av narkotika, vil oppfordringen til å reagere være mindre. Et politisk formål med narkotikalovgivningen har vært «et narkotikafritt samfunn». 21 Uten en oppfordring til å reagere mot narkotika som blir oppbevart, er det klart at det blir vanskeligere å oppnå et narkotikafritt samfunn. For det andre taler hensynet til en effektiv håndhevelse av straffelovgivningen for ileggelse av straff for passiv oppbevaring. I noen tilfeller kan det være vanskelig å vite om det var tiltaltes aktive handling eller passivitet som ledet til oppbevaringen. Mot ileggelse av straffansvar står hensynet til forutberegnelighet. At man ilegges et passivitetsansvar med hjemmel i et straffebud som ikke eksplisitt nevner passivitet, kan i mange tilfeller være problematisk å forutberegne. På den annen side: Dersom den passive oppbevaring vurderes som å være like straffverdig som den aktive oppbevaringshandling i det konkrete tilfellet, bør borgeren selv kunne vurdere passiviteten som straffverdig. 18 Andenæs (1942) s. 1, der dette er det første skillet som trekkes for hele behandlingen av passivitesansvaret. 19 Definisjonen er en egen videreutvikling av definisjonen hentet fra Andenæs (1941) s. 1, der han nøyer seg med definisjonen «ikke-foretagelsen av en bestemt handling». 20 Det har blitt rettet til dels sterk kritikk mot prevensjonshensynet i strafferetten. For mer om dette se særlig Morten Kinander, «Straffens begrep og begrunnelse i norsk rett en kritikk», Jussens Venner, 2013 s i punkt Josh. Andenes, Spesiell strafferett og formuesforbrytelser, samlet utgave ved Kjell V. Andorsen, 4. opplag, Oslo 2008 s. 241 omtaler dette som den politiske målsentingen, for øvrig uten videre henvisninger eller underbygning av denne målsetningen. 7

9 1.3 Begrepsavklaringer Andenæs bruker begrepet unnlatelse for å forklare passiviteten. 22 Begrunnelsen for denne begrepsbruken ser ut til å ha sammenheng med hans definisjon av passivitetsansvaret; «ikkeforetagelsen av en bestemt handling», og at det slik sett blir mer naturlig å omtale det som unnlatelse. I denne oppgaven anvendes begrepene passivitet og passivitetsansvar for å beskrive det strafferettslige ansvaret. Begrepsbruken min er ikke ment til å gi ansvaret et annet innhold, men jeg bruker passivitet og passivitetsansvar fordi jeg mener at begrepene fremstår som mer tilgjengelige og dagligdagse. Det vil likevel kunne forekomme at også unnlatelse vil bli brukt her. Også begrepet passiv medvirkning må avklares. Det sentrale er å klargjøre om passiv i relasjon til medvirkningen har en annen betydning enn der vi taler om en passiv hovedgjerningsmann. Uttrykket medvirkning gir språklig sett assosiasjoner til aktive handlinger. 23 Likevel må det innholdsmessige i begrepet passiv i utgangspunktet være det samme, nemlig en beskrivelse av en kontrollert og bevisst ikke-foretakelse av en bestemt handling, jf. oppgavens punkt 1.2. Videre bruker jeg begrepene passiv hovedgjerningsmann og passiv medvirker. 24 Dersom man splitter opp uttrykket «medvirker» ser man at det er tale om noe som «virker med». Med en slik oppdeling blir det klart at medvirkning må forklares ut i fra sammenhengen til hovedgjerningen. 25 Den passive medvirkning må altså virke med til hovedgjerningen. Ved en beskrivelse og avgrensning av hva som er en hovedgjerning, vil det som faller utenfor eventuelt kunne være medvirkning. Hva som er en aktiv hovedgjerning kan beskrives ut fra den faktiske hendelsesrekken, og er den umiddelbare fysiske gjennomføringen av lovbruddet. 26 Da er den aktive hovedgjerningen også den eneste som står i direkte årsakssammenheng med den skade, følge eller tilstand som har oppstått. Medvirkningshandlingen er dermed den handling som står i sammenheng med hovedgjerningsmannen, men som ikke står i den mer direkte årsakssammenheng. 22 Andenæs (1942) s. 1. Han nevner likevel «passivitet» ved flere anledninger, slik at han ikke trekker noe skarpt skille mellom de ulike begrepene. 23 Husabø (1999) s Skillet mellom hovedgjerningsmann og medvirker har vanligvis ikke stor betydning, jf. oppgavens punkt Husabø (1999) kap. III, og for passiv medvirkning spesielt punkt Husabø forklarer medvirkningsbegrepet ved hjelp av årsakslæren. Denne årsakslæren kommer vi tilbake til i oppgavens punkt Husabø (1999) s. 79.

10 1.4 Metodevalg og metodiske utfordringer Oppgaven er av rettsdogmatisk karakter ettersom den skal forsøke å klarlegge gjeldende rett for passivitetsansvar for oppbevaring av narkotika. Drøftelsene vil derfor være bundet av eksisterende lovgivning, rettspraksis og andre rettskilder som bidrar til fastleggingen av gjeldene rett. Alminnelig juridisk metode må anvendes. 27 En særlig utfordring i denne sammenheng kan bli bruken av juridisk teori, fordi teorien om passivitet ikke har hatt fokus på narkotikalovbrudd. Eksempelvis var narkotikaproblemet knapt nok på dagsordenen i samfunnet da Andenæs skrev sin avhandling om straffbar unnlatelse i Av den grunn må det utvises noe varsomhet når synspunkter skal anvendes på passiv oppbevaring av narkotika, slik at man ikke kommer i skade for å tillegge forfatterne synspunkter som ikke har vært tilsiktet. Når det gjelder domstolpraksis vil det i tillegg til den norske være grunn til å se noe på dansk og svensk rettspraksis. Bakgrunnen for dette er at lovreguleringen i Danmark og Sverige er lik den norske. Den danske straffelov 191, stk. 2 straffer den som «i strid med lov om eurofiserende stoffer besidder sådanne stoffer». 29 I Sverige reguleres narkotikaforbrytelser i narkotikastrafflagen. 30 Etter lovens 1 nr. 6 straffes den som «innehar narkotika». 31 Den danske og svenske rettspraksis vil bli brukt som eksempler for å drøfte nærmere om løsningene har gode grunner for seg også i norsk rett. En tilleggsutfordring er at strafferetten er kasuspreget. Ingen saker er like. Dette innebærer at det vil være gunstig å anvende både egne og andre forfatteres eksempler i oppgaven. Denne type eksempler har ingen rettskildemessig vekt, men kan likevel bidra til å utdype og klargjøre problemstillinger som ikke er fanget opp i det øvrige rettskildebildet. 1.5 Oversikt over den videre fremstilling Nå skal først forholdet mellom den passive hovedgjerning og den passive medvirkning beskrives nærmere i punkt 2. I punkt 3 skal vi se på de grunnleggende straffevilkår og øvrige 27 Det kan diskuteres hva som er «alminnelig juridisk metode» og om dette egentlig er et annet ord for «rettsanvendelse». For nærmere om denne diskusjonen, se Jørn RT Jacobsen, «Omgrepet juridisk metode», Jussens Venner, 2003 s Selv om det fantes visse lover som regulerte narkotika også på dette tidspunkt, jf. Lov 21. juni 1913 nr. 6 om ind- og utførsel av opium m.m., den såkalte «opiumsloven». 29 Lovbekendtgørelse nr. 871 Straffeloven, som trådte i kraft 1. januar SFS 1968:64 Narkotikastrafflag (1968:64). 31 Se for øvrig Straffelovsrådets vurdering av den danske og svenske regulering i NOU 1982: 25 s

11 omstendigheter som kan tilsi at passiviteten må anses som like straffverdig som den aktive oppbevaring. Deretter skal vi ta for oss tolkningen av straffeloven 162 i punkt 4. Etter tolkningen skal vi gå nærmere inn på de ulike omstendigheter: I punkt 5 og 6 skal vi se nærmere på tilknytningskravet og årsakskravet, mens vi i punkt 7 skal vurdere hvordan en hindringshandling kan være rimelig å kreve. I punkt 8 vil den passive uaktsomhet bli behandlet. Avslutningsvis skal vi konkludere på problemstillingene.

12 2 Kort om forholdet mellom hovedgjerning og medvirkning I den juridiske litteraturen er det ikke uvanlig å skille mellom hovedgjerning og medvirkning i fremstillingen av straffansvaret. 32 I denne oppgaven kommer vi til å behandle hovedgjerning og medvirkning parallelt. Poenget med en samlet behandling av forøvelsesmåtene er å se at når det er tale om vilkårene for passivitetsansvar henger hovedgjerning og medvirkning så tett sammen at det kan bli kunstig å skille mellom dem. Vi skal nå se på begrunnelsen for dette. Rent språklig skiller strl. 162 mellom hovedgjerning og medvirkning. Dette ser man tydelig i bestemmelsens femte ledd hvor «[m]edvirkning» straffes på samme måte som ellers i straffebudet. Til tross for dette har det vært lite fokus på det rettslige forholdet mellom hovedgjerning og medvirkning i den juridiske teori. For eksempel mener Bratholm at det ikke er noen klar grense mellom de to formene for deltakelse i det straffbare forhold, og uttaler at det «vil ofte være en skjønnssak om en deltaker skal betegnes som hovedmann eller medvirker». 33 Samme standpunkt inntar Mæland når han skriver at det «er likevel ikke alltid noen klar grense mellom de to former for deltakelse». 34 For passivitetsansvaret er det ekstra tydelig at grensen er uklar. I eksempelet med bruktbilkjøperen som nevnt i punkt 1.1 må forøvelsesmåten trolig klassifiseres som en hovedgjerning, men dersom kjøperen kjente selgeren, kunne forholdet også blitt ansett som medvirkning. Dette er situasjonen selv om passiviteten eller de øvrige omstendigheter ikke er forskjellige. Videre er normalordningen for påtale og eventuelt spørsmål for lagretten at det ikke trekkes et skille mellom hovedgjerning og medvirkning. Eksempelvis ser man i LB at A blant annet ble satt under tiltale for overtredelse av strl. 162 første ledd og tredje ledd første punktum, jf. femte ledd «for å ha oppbevart narkotika, og overtredelsen gjelder et meget betydelig kvantum, eller å ha medvirket til dette» (min uthevelse), 32 Eksempelvis Eskeland (2013) kap. VII punkt 3.3, Andenæs (2004) s og Mæland (2012) kap. 5 punkt Anders Bratholm, Strafferett og samfunn Alminnelig del, 1980 s Mæland (2012) s

13 og lagretten svarte ja på at A hadde oppbevart narkotikaen eller medvirket til dette. I Høyesterett ser man et liknende eksempel i Rt s Saken omhandlet A som hadde hatt besøk av en kamerat som hadde med seg 13,14 gram hasj. A hadde godtatt at hasjen ble liggende på stuebordet i hans leilighet både før, mens og etter at A og kameraten hadde vært på pubbesøk. Påtalemyndighetshetens tiltale hadde følgende begrunnelse: «Mandag 9. februar 2004, ca. kl 01:46, i -- i X, oppbevarte han ca. 13,14 gram hasjisj, eller medvirket til dette» (min uthevelse). 35 Høyesterett dømte A for medvirkning til oppbevaring, men etter mitt syn blir det ikke foretatt noen nærmere drøftelse av hvorvidt passiviteten var å anse som hovedgjerning eller medvirkning. Eksemplene fra både lagmannsretten og Høyesterett gir etter mitt skjønn uttrykk for at det ikke er nødvendig med et skarpt skille mellom hovedgjerning og medvirkning når det gjelder passiv oppbevaring av narkotika. Begrunnelsen for at det har vært lite fokus på skillet er trolig at det for straffutmålingens vedkommende ikke skilles mellom de to formene. 36 Det følger riktignok av strl. 58 at straffen kan nedsettes hvis «Medvirken har været af ringe Betydning i Fohold til andres», og ordbruken kan tyde på at regelen utelukkende gjelder for medvirkeren. Det er imidlertid klart at regelen ikke har blitt forstått på denne måten. 37 Bestemmelsen kan anvendes på både hovedgjerningen og medvirkningen. Av den grunn kan vi i det videre behandle forøvelsesmåtene parallelt. 35 Rt s (avsnitt 2). 36 Mæland (2012) s. 110, som sier at «ofte vil [hoved]gjerningspersonen være den personen som det er mest å bebreide. Andre ganger kan det være omvendt, slik at medvirkeren har det største straffansvaret». 37 Bratholm (1980) s. 326, Husabø (1999) s. 6 og Andenæs (2004) s , som også viser til Rt s. 32.

14 3 Når kan det straffes for passiv oppbevaring av narkotika? 3.1 Utgangspunkt Som nevnt i oppgavens punkt 1.1, skal det vurderes om, og eventuelt under hvilke omstendigheter det kan ilegges et strafferettslig passivitetsansvar for oppbevaring av narkotika etter strl Det grunnleggende arbeidet med passivitetsansvar ble gjort av Andenæs i avhandlingen «Straffbar unnlatelse: Et bidrag til strafferettsdogmatikken» i Også i denne oppgaven vil Andenæs sitt arbeid og hans synspunkter være et naturlig utgangspunkt. For å straffe for passiv oppbevaring må de grunnleggende vilkår for straffansvar være oppfylt. For det andre må det foreligge særegne omstendigheter som kan begrunne at passiviteten er like straffverdig som den aktive oppbevaringshandling. Vi skal nå se nærmere på disse to betingelsene. 3.2 De grunnleggende vilkår for straffansvar Andenæs deler de grunnleggende vilkår for straff i fire punkter: 38 1) Det må finnes et straffebud som passer på handlingen. 2) Det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn. 3) Det må foreligge subjektiv skyld hos gjerningsmannen. 4) Handlingen må være foretatt av en tilregnelig person. I denne oppgaven vil forutsetningen hele tiden være at det ikke foreligger straffrihetsgrunner og at den som forholder seg passiv er en strafferettslig tilregnelig person. Når det gjelder 38 Andenæs (2004) s En liknende systematikk er presentert av Mæland (2012) s. 83. Andre teoretikere kan ha en noe annerledes systematikk av de grunnleggende straffbarhetsbetingelser. Se eksempelvis Jørn RT Jacobsen, «Eit grunnriss av ei strafferettsleg ansvarslære», Tidsskrift for Strafferett, 2012 s Jacobsen systematiserer betingelsene på følgende måte: 1) Gjerningsbeskrivelsen må være oppfylt, både den objektive og subjektive side. 2) Det må ikke foreligge rettferdiggjøringsgrunner. 3) Det må ikke foreligge unnskyldningsgrunner. Hvilken systematikk som anvendes er av mindre betydning for denne oppgaven. 13

15 kravet om subjektiv skyld, omfatter narkotikabestemmelsen i strl. 162 både forsett og uaktsomhet, jf. strl. 40 første ledd og 162 fjerde ledd. For forsettet krever dekningsprinsippet at forsettet dekker alle sider av det straffbare forholdet. 39 Derfor blir det naturlig å se på forsett underveis i behandlingen av de øvrige betingelser for å ilegge passivitetsansvar, henholdsvis i punkt 5.1 og 6.1. Den uaktsomme passivitet står imidlertid i en særstilling, slik at den vil drøftet isolert i punkt 8. Det mest sentrale vilkåret for denne oppgaven er at det må finnes et straffebud som dekker passiv oppbevaring av narkotika. En grunnleggende problemstilling blir om man kan innfortolke et passivitetsansvar i strl. 162 første ledd. Andenæs taler her om unnlatelsens straffbarhet som et fortolkningsproblem. 40 Han hevder at man ikke på generelt grunnlag kan svare bekreftende eller avkreftende på om et straffebud som ikke eksplisitt nevner passivitet likevel kan omfatte passivitet. Andenæs sitt standpunkt må innebære at man står overfor er et tolkningsspørsmål, som i utgangspunktet må løses etter den vanlige rettskildelære. 41 I tillegg må de øvrige deler av den objektive gjerningsbeskrivelsen i strl. 162 være oppfylt. Det må være tale om et «stoff som etter regler med hjemmel i lov er ansett som narkotika». For narkotikabegrepets vedkommende henvises det til legemiddelloven 22, som uttaler at det er Kongen som ved forskrift fastsetter hvilke stoffer som skal anses som narkotika. 42 Kongens kompetanse er igjen overdratt til Statens legemiddelverk. 43 For denne oppgave er det uten betydning hvilket stoff saken gjelder, så lenge det er omfattet av narkotikalisten. Av den grunn kan vi i fortsettelsen forutsette at det er tale om et narkotisk stoff som omfattes av strl Omstendigheter som kan gjøre passiviteten straffverdig Forutsatt at de grunnleggende vilkår for straffansvar er oppfylt, og selv om et passivitetsansvar eventuelt kan innfortolkes i strl. 162, er hovedregelen likevel at den rene 39 Blant annet Eskeland (2013) s. 328 og Andenæs (2004) s Andenæs (1942) s Med «den vanlige rettskildelære» siktes det til den rettskildelære som er presentert av Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 5. utgave, Oslo Forskrift 30. juni 1978 om narkotika m.v. (narkotikaforskriften). 43 Dette fremgår av forskriftens 3 nr. 1.

16 passivitet ikke er straffbart. 44 Straffeloven gir ikke et allment svar på hvilke omstendigheter som kan gjøre passiviteten straffverdig. 45 Problemet må løses ved å ta utgangspunkt i de øvrige rettskilder, særlig juridisk teori. Den juridiske teori fremhever enkelte omstendigheter som kan tilsi at passivitet må bedømmes som like straffverdig som den aktive handling. For det første viser Andenes til unnlatelsens straffbarhet som årsaksproblem. 46 Et naturlig syn er at der loven krever en viss virkning, må forutsetningen for et passivitetsansvar være at passiviteten står i årsaksforhold med virkningen. Dette omtaler jeg som et årsakskrav. For det andre peker Andenæs på behovet for en forbindelse mellom passiviteten og den interessekrenkelse som straffebudet retter seg mot. 47 Det må foreligge tilstrekkelig forbindelse mellom passiviteten og den interessekrenkelse som har skjedd for at passiviteten skal vurderes som straffverdig. I det videre vil dette bli omtalt som et tilknytningskrav. For det tredje må det være rimelig å kreve at den som forholder seg passiv burde foretatt en aktiv handling. 48 Dette innebærer at den kan forventes en aktiv i den aktuelle situasjon. Nå skal vi gå over til vurderingen av om det kan innfortolkes et passivitetsansvar i strl Deretter skal vi se nærmere på de ulike omstendigheter som kan gjøre passiviteten som like straffverdig som den aktive oppbevaring, henholdsvis tilknytningskravet (punkt 5), årsakskravet (punkt 6) og når det er rimelig å forvente en aktiv handling (punkt 7). 44 Som nevnt i punkt Her kan i prinsippet strl. 4 trekkes inn. Denne gir imidlertid ikke uttrykk for de konkrete betingelser for et passivitetsansvar, jf. blant annet Bratholm (1980) s og Andenæs (2004) s Andenæs (1942) s Andenæs (1942) s Husabø (1999) s. 197, med videre hensvisninger til Andenæs (1942) s. 460 og Erling Johannes Husabø, Rett til sjølvvalt livsavslutning?, Bergen 1994 s

17 4 Spørsmålet om man kan innfortolke et passivitetsansvar i strl. 162 første ledd 4.1 Legalitetsprinsippet som begrensning for tolkningen Når vi skal vurdere om det kan innfortolkes et passivitetsansvar i strl. 162 første ledd, må en ta hensyn til de begrensninger som følger av legalitetsprinsippet. Disse begrensningene skal vi se på nå. Det kreves at gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebud må være formulert vidt nok til å kunne ramme passivitet. 49 Legalitetsprinsippet i Grunnloven foreskriver at «[i]ngen kan dømmes uten etter lov». Med ordlyden av «dømmes» menes her straffedømmes. 51 Hjemmelskravet fungerer både som et krav om lovhjemmel og som en tolkningsregel. Det betyr at den aktuelle straffebestemmelse bare kan omfatte passivitet der ordlyden tillater det. Begrunnelsen for en slik begrensing må blant annet antas å ligge i hensynet til forutberegnelighet, da det på strafferettens område er særlig viktig at borgerne skal kunne forutse konsekvensene av sine handlinger. 52 I denne sammenheng må borgeren kunne forutse konsekvensen av den kontrollerte og bevisste ikke-foretagelsen av handlingen. På samme måte som at Grunnloven bestemmer at ingen skal straffedømmes uten lovhjemmel, oppstiller Den europeiske menneskerettighetskonvensjon 53 (EMK) et tilsvarende krav. 54 Begrensningen som følger av EMK vil ha betydning for norsk rett. 55 EMK artikkel 7 lyder: «1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international 49 Mæland (2012) s Kongeriget Norges Grundlov, given i Rigsforsamlingen paa Eidsvold den 17de Mai Andenæs (2004) s. 104 og Mæland (2012) s Merk likevel at Andenæs (1942) s. 227 uttrykker seg mer forsiktig: «Selv om en ikke kan si det er noe rettferdighetskrav at den som domfelles skal ha hatt anledning til på forhånd å kunne konstatere med sikkerhet at hans opptreden rammes av loven, er det naturligvis et hensyn av vekt». 53 Den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november Fremgår blant annet av Rt s. 238 (avsnitt 15). 55 Lov 21. mai 1999 om styrking av menneskrettighetens stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 3 jf. 2.

18 law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed. 2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission wich, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.» Selv om EMK stiller et mindre strengt krav til arten av lovhjemmel, oppstilles det likevel krav om at lovbruddet må være klart definert. 56 Det følger nå av Rt s. 238 at «Grunnloven 96 stiller samme krav til klarhet i angivelse av det straffbare forholdet som EMK artikkel 7». 57 Dermed vil begrensningene etter Grunnloven og EMK være en lik begrensning for den videre tolkning av strl Det avgjørende må være om borgeren ut fra bestemmelsens ordlyd og rettspraksis kan vite hvilke unnlatelser som er straffbare Kan forøvelsesmåten «oppbevarer» omfatte passivitet? Som vi har sett i det forrige punkt, må hjemmelskravet etter Grl. og EMK være styrende for om det kan innfortolkes et passivitetsansvar i strl. 162 første ledd. Tolkningsspørsmålet her er om ordlyden av «[d]en som ulovlig oppbevarer» er formulert vidt nok til at den også omfatter det å forholde seg passiv, uten at dette går utover hjemmelskravet og hensynet til forutberegnelighet. Utgangspunktet for lovtolkning er lovens egen ordlyd. 59 Den naturlige språklige forståelse av «[d]en som ulovlig oppbevarer» viser til den som har narkotika på et sted som vedkommende normalt har kontroll over, uten å ha tillatelse til dette. Ut fra den naturlige forståelse ser vi dermed at det ikke trekkes et klart skille mellom aktive handlinger og passivitet. I prinsippet kan både den aktive og den passive oppbevaring være omfattet. Videre må det være slik at det å oppbevare noe en tilstand som kan strekke seg over en viss tid. Det 56 Om arten av lovhjemmel se Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 3. utgave, Bergen 2011 s. 111, Andenæs (2004) s. 116 i petitavsnitt og Eskeland (2013) s Om klarhetskravet se Erik Møse, Menneskerettigheter, 1. utgave, 3. opplag, Oslo 2002 s Rt s. 238 (avsnitt 18). Se i tillegg Thomas Frøberg, «Nyere praksis om det strafferettslige legalitetsprinsippet», Jussens venner, 2015, s (s. 63) og Jens Edvin A. Skoghøy, «Forvaltningssanksjoner, EMK og Grunnloven», Jussens venner, 2014, s (s. 329). 58 Uttalelser om disse prinsipper fremkommer i EMDs dom 25. mai 1993 Kokkinakis mot Hellas avsnitt Eksempelvis Eckhoff (2000) s. 39 og Erik Monsen, Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk, Oslo 2012 s

19 betyr at den som oppbevarer ikke nødvendigvis foretar aktive handlinger i relasjon til narkotikaen på ethvert tidspunkt. Først kan man eksempelvis legge narkotika i garasjen, deretter lar man den bare ligge der uten å foreta seg noe spesielt. Etter en naturlig språklig forståelse er det dermed ikke utelukket at gjerningsbeskrivelsen er mulig å oppfylle ved en unnlatelse. Det sentrale tolkningsspørsmålet blir da om loven krever at gjerningsmannen forsettlig har igangsatt selve oppbevaringen, eller om det er tilstrekkelig at gjerningsmannen lar tilstanden være uendret. Ordlyden av «[d]en som ulovlig oppbevarer» gir ikke uttrykk for at gjerningsmannen må ha igangsatt oppbevaringen. Uttrykket «oppbevarer» gir henvisning til den tilstanden som foreligger og forsettet knyttet til denne tilstanden. Ordlyden av strl. 162 må dermed sies å være formulert vidt nok til å kunne ramme passivitet. 60 En slik slutning fra ordlyden synes heller ikke å stride mot hensynet til forutberegnelighet. Selv om ordlyden isolert sett åpner for et passivitetsansvar i strl. 162 første ledd, kan man ikke som rettsanvender nøye seg med det og trekke en konklusjon. For å ivareta lovgiverviljen og sammenhengen i rettssystemet må vi se hen til de øvrige rettskilder. Forarbeidene til bestemmelsen om narkotikalovbrudd er tause omkring et passivitetsansvar. 61 Tausheten kan likevel ikke tolkes slik at forarbeidene utelukker et slikt ansvar. Som Andenæs påpeker, er det som hovedregel de alminnelige tilfeller lovgiver har for øye når straffebudene formuleres. 62 Den alminnelige måte å krenke oppbevaringsalternativet i strl. 162 er ved en aktiv handling. Av denne grunn kan man vanskelig hevde at lovgiver i det hele tatt har hatt passivitetsansvaret i tankene ved utarbeidelsen. I alle tilfeller tilsier ikke ordvalget «[d]en som ulovlig oppbevarer» at lovgiver har bevisst ment å utelukke et passivitetsansvar. For å sammenligne med en straffebestemmelse der lovgiver mer bevisst har utelukket et passivitetsansvar, kan man se til strl. 385 som lyder: «Med bøter eller fengsel inntil 6 måneder eller begge deler straffes den som under slagsmål griper til kniv eller annet særlig farlig redskap». Ordlyden av «griper til kniv» viser til en konkret aktiv handling, som ikke er mulig å oppfylle ved passivitet. Her må lovgiver har gjort et bevisst valg, i motsetning til «oppbevarer» i strl. 162 første ledd. 60 Se til sammenlikning Grom Toftegaard Nielsen, Strafferet I Ansvaret, 2013 s , som nokså kategorisk slår fast at den danske straffelov 191, stk. 2 må tolkes slik at den omfatter passivitet. 61 Se henholdsvis NOU 1982: 25 og Ot.prp. nr. 23 ( ). 62 Andenæs (1942) s. 141.

20 Høyesterett ser ut til å mene at ordlyden av «[d]en som ulovlig oppbevarer» kan omfatte passivitet. I Rt s. 1319, der A lot kameraten ha 13,14 gram hasj på stuebordet slik som omtalt i punkt 2, fant Høyesterett at A kunne straffes for forholdet. Når Høyesterett bekrefter lagmannsrettens uttalelse om at «A kjente til at B hadde hatt med seg hasjisjen til huset og at han var klar over at stoffet ble liggende der» og førstvoterende mener at «det er lagt til grunn eit faktum som gjer at A vart domfelt med rette», må dette rimeligvis kunne tolkes slik at den utviste passiviteten var omfattet av «oppbevarer» i strl Kjennelsen underbygger at ordlyden er så vid at den også omfatter det å forholde seg passiv. For de uekte unnlatelsesdelikt generelt peker Andenæs på at det er passivitetens straffverdighet som er det avgjørende for tolkningen. 64 Eskeland gir uttrykk for et liknende synspunkt når han uttaler at tolkningsresultatet vil bero på en «avveining av straffverdigheten av ikke å handle i en gitt situasjon og hensynet til prevensjon». 65 Det kan være noe uklart hva forfatterne mener med disse uttalelsene. Jeg tolker uttalelsene slik at Andenæs og Eskeland mener at det er reelle hensyn i den konkrete sak som vil avgjøre om bestemmelsen rammer passivitet eller ikke. 66 Hovedregelen på legalitetsprinsippets område må imidlertid være at det ikke er rom for en utvidende fortolkning med forankring i reelle hensyn. 67 Etter mitt skjønn vil det å legge avgjørende vekt på reelle hensyn også i liten grad samsvare med hensynet til forutberegnelighet. Det kan på forhånd være vanskelig å forutse passivitetens straffverdighet all den tid straffverdigheten er et utslag av en rekke elementer: en avveining mellom både årsak, styrken av tilknytning og graden av skyld. Av denne grunn bør ikke passivitetens straffverdighet i det enkelte tilfellet være styrende for tolkningen av straffebudets objektive side. I det hele står man altså igjen med en ordlyd som åpner for at passivitetsansvaret kan innfortolkes i strl. 162 første ledd, forarbeider som ikke gir uttrykk for at lovgiverviljen var det motsatte og rettspraksis som gir uttrykk for at bestemmelsen omfatter passivitet. Dermed må konklusjonen bli at bestemmelsen i strl. 162 første ledd kan omfatte passivitet. Vi må 63 Rt s (avsnitt 16). 64 Andenæs (1942) s. 221, der han viser at det må vurderes om passiviteten er tilstrekkelig nært til de typiske forhold straffebudet har for øye, slik at en likestilling mellom passivitet og aktiv handling blir naturlig. 65 Eskeland (2013) s Mæland (2012) s synes å gi et tilsvarende synspunkt. 66 Denne oppfatning finner en viss støtte i Eskeland (2013) s Monsen (2012) s. 143 i, der han også uttaler at et unntak kan tenkes der anvendelsen er begrenset til tilfeller der det er tale om lite tyngende inngrep. Rt s. 433 og Rt s blir brukt som eksempler. Se for øvrig Rt s som utelukker utvidende tolkning tross forholdets klare straffverdighet. 19

21 derfor nå gå over til å vurdere de omstendigheter som kan gjøre passiviteten straffverdig i det enkelte tilfellet.

22 5 Tilknytningskravet 5.1 Tilknytningskravets begrunnelse og innhold Frem til nå har vi sett at et passivitetsansvar prinsipielt kan innfortolkes i gjerningsbeskrivelsen i strl Dette er likevel ikke alene tilstrekkelig til å kunne ilegge et passivitetsansvar for oppbevaring. Den som forholder seg passiv må i tillegg ha en slik tilknytning til den tilstand som foregår at det er naturlig å knytte et straffansvar til passiviteten. Tilknytningskravet vil gjelde enten det er tale om den passive hovedgjerningsmann eller den passive medvirker. 68 En forutsetning for den videre behandling må her bli at den som forholder seg passiv har forsett om tilknytningen til den oppbevaring som finner sted, jf. omtalen om forsett og dekningsprinsippet i punkt 3.2. Andenæs uttaler at det må foreligge «en særlig forbindelse mellom den unnlatende og den interessekrenkelse straffebudet retter seg mot». 69 Tilknytningskravet må begrunnes med at straffelovgivningen primært søker å påvirke borgerne til å frastå fra å utføre bestemte handlinger. Skal en unnlatelse være straffbar, må passiviteten fremstå som like straffverdig som den aktive handling. Tilknytningskravets funksjon kan altså være å gi en normativ vurdering av hvilken tilknytning som kreves for at passiviteten skal fremstå som straffverdig. Hvorvidt passivitet kan likestilles med en aktiv handling finnes det neppe et generelt og allmenngyldig svar. Det må derfor foretas en vurdering i hvert enkelt tilfelle. 70 For å forenkle tolkningsoppgaven mener Andenæs at man som et utgangspunkt kan foreta en todeling av de ulike former for tilknytning. Det vil enten være tale om en forbindelse til «den aktivt skadevoldende faktor» eller en forbindelse til «den skadelidende interesse». 71 Den første kategori vil blant annet omfatte tilknytning til en opprinnelig aktiv handling, tilknytning til barn og tilknytning til dyr. Forbindelsen til den skadelidende interesse vil eksempelvis være ansvaret for barn eller dyr som blir skadet. Når det er tale om narkotikalovbrudd er ikke en forbindelse til den skadelidende interesse like praktisk. Strl. 162 verner primært allmenne interesser, og ikke individuelle interesser. Det er dermed vanskelig å tenke seg en situasjon der det vil bli aktuelt med forbindelse til den skadelidende interesse. 68 Husabø (1999) s. 186, jf. også oppgavens punkt Andenæs (1942) s Andenæs (2004) s. 140 har en liknende formulering. 70 Andenæs (1942) 15, der han viser at fortolkningsoppgaven av straffebudet vil variere fra sak til sak. 71 Andenæs (1942) s

23 Vi skal likevel ta for oss noen typiske situasjoner som kan tenkes å oppstå når det er tale om passiv oppbevaring av narkotika, og da i sammenheng med Andenæs sin første kategori; tilknytning til den aktivt skadevoldende faktor. En slik gjennomgang av typetilfeller er egnet til å forklare tilknytningskravet, særlig med tanke på at det finnes Høyesterettspraksis og utenlandsk rettspraksis som kan være veiledende. Fremstillingen av typetilfellene må på ingen måte anses som uttømmende. Enkelte juridiske fremstillinger av tilknytningskravet tar for seg en rekke ulike former for tilknytningssituasjoner, slik som eksempelvis en forutgående farevoldende handling, ansvaret for eget legeme, dyreholderens omsorgsplikt og offentlig tjenestestilling. 72 Når det her er tale om oppbevaring av narkotika er de fleste av disse tilknytningssituasjoner lite praktiske. Denne fremstillingen vil derfor konsentrere seg om de tilknytningsformene som er mest relevant for oppgavens tema; tilknytning gjennom ansvar for eiendom (punkt 5.2) og tilknytning gjennom ansvar for barn (punkt 5.3). 5.2 Tilknytning gjennom ansvar for eiendom Oversikt En første praktisk tilknytningsform ved passiv oppbevaring av narkotika er den passive sitt ansvar for eiendommen der oppbevaringen finner sted. De fleste eksempler på slik tilknytning i rettspraksis omhandler ansvar for farevoldende ting eller eiendommer. 73 Det som gjør vurderingen av tilknytning vanskeligere for oppbevaring av narkotika, er at eiendommen ikke er farevoldende i seg selv. Eiendommen brukes kun som oppbevaringssted. Det er for eksempel stor forskjell mellom et hus hvor det lagres brannfarlig og eksplosiv gass og et hus hvor 40 gram heroin er plassert i kjelleren. Av den grunn vil nok forventningene om å forhindre skade være noe mindre i sistnevnte eksempel. Dermed vil også passivitetens straffverdighet være mindre. I det følgende skal vi vurdere noen situasjoner som likevel kan gjøre tilknytningen tilstrekkelig til å konkludere med at passiviteten er like straffverdig som den aktive oppbevaring. Ansvar for eiendom kan vise seg på ulike måter i forskjellige situasjoner: For det første som et selvstendig ansvar for eiendom der man får besøk av noen som har med seg narkotika. For det andre et delt ansvar sammen med andre som også bor i boligen. Og for det tredje et ansvar som utleier av bolig. 72 Eksemplene er hentet fra Andenæs (1942) 17, 20, 25 og 28. Andre eksempler er å finne i Husabø (1999) s og Andenæs (2004) s Eksempelvis Rt s Se også Rt s. 127 som Andenæs (1942) viser til på s. 327 om brannfarlig høvelflis som lå på gulvet i et snekkerverksted.

24 5.2.2 Besøkstilfeller En første mulig situasjon er at noen utenforstående uten tilknytning til eiendommen har med seg narkotika til en annens bopel. Et klassisk eksempel på dette er at huseier forholder seg passiv til tross for at han vet at en festdeltaker har med seg narkotika i lomma. 74 Spørsmålet blir så hva som skal til for at huseiers passivitet i slike situasjoner er like straffverdig som en aktiv oppbevaringshandling. Hvilke normative vurderinger som er relevante for dette spørsmålet er å finne i Rt s Kjennelsen omhandlet bruk av ulovlig laksegarn som ikke oppfylte kravene til forsvarlig merking og som var i strid mot forbudet mot flytegarn. Det var ikke eieren selv som hadde satt ut garnene. Spørsmålet var om eieren av fiskegarnene kunne straffes for å ha unnlatt å fjerne dem fra vannet. Høyesterett uttaler: «Noen alminnelig straffesanksjonert plikt for en eier av en løsøregjenstand til å hindre at andre benytter seg av tingen i ulovlig øyemed, kan ikke oppstilles. Det klare rettslige utgangspunkt er at en eier normalt ikke kan straffes for andres ulovlige benyttelse av hans ting. Men dette gjelder ikke absolutt. Blant annet kan omstendighetene ligge slik an at eieren har en særlig og nærliggende foranledning til å gripe inn overfor ulovlige forhold som enkelt kan avbøtes, slik at det må anses uforsvarlig om han ikke gjør det» (min uthevelse). 75 Høyesterett uttaler altså at det i utgangspunktet ikke kan kreves at eieren hindrer den ulovlige bruken. Likevel kommer retten til at det var nærliggende for garneieren å trekke opp garnene all den tid de var festet til bryggen hans. Videre var dette en meget enkel måte å avbøte det ulovlige forholdet på. Garneieren ble ilagt et strafferettslig passivitetsansvar. Vurderingsmomentene som blir brukt av Høyesterett vil etter mitt syn være overførbare til situasjoner der det er tale om ulovlig oppbevaring av narkotika. Dersom det foreligger en særlig og nærliggende foranledning til å gripe inn mot festdeltakerens oppbevaring, og at oppbevaringen enkelt kan opphøre, taler dette for at den passive oppbevaring må anses som like straffverdig som den aktive oppbevaringshandling. Høyesterett ser imidlertid ut til å mene at et besøk fra en festdeltaker som medbringer narkotika ikke er nok til å gi en særlig og nærliggende foranledning til å gripe inn. I Rt Nesten tilsvarende situasjonene i Rt s. 305 og Rt s Rt s. 996 (s. 998). Når Høyesterett taler at det må anses som «uforsvarlig», må dette antakelig tolkes slik at det anses som straffverdig. Eskeland (2013) s. 211 er imidlertid kritisk til resultatet. Han mener at Høyesterett «gikk svært langt i å statuere straffansvar for unnlatelse» i saken. 23

25 s. 305 var spørsmålet blant annet om A gjennom sin passivitet kunne straffes for passiv medvirkning til oppbevaring av ca. 33 gram kokain på et hotellrom i Amsterdam. I rettsbelæringen for lagmannsretten ble det anført: «Kommer en gjest som har narkotika, behøver en vel ikke ta narkotikaen fra ham. Men lar man han oppholde seg der i noen tid uten å be vedkommende gå, har man etter min mening medvirket til oppbevaring av narkotika». Høyesterett var ikke enig i rettsbelæringen, og uttalte at den var «utvilsomt for generelt utformet og omfatter situasjoner hvor det klart ikke kan sies å foreligge medvirkning til oppbevaring». 76 Høyesterett mener altså at det skal noe mer til for at den passive skal ha en særlig og nærliggende foranledning til å gripe inn i slike situasjoner. Dette bekreftes forutsetningsvis av Rt s der det ble ilagt straff, men at «[d]et er såleis ikkje tale om at ein gjest har med seg stoff under eit kortare besøk, men om at A har medverka ved å stille huset sit til rådvelde for oppbevaring». 77 Forskjellen her var at A hadde latt narkotikaen bli liggende på stuebordet mens han og gjesten gikk på pub. For at det skal foreligge en særlig og nærliggende foranledning til å gripe inn i slike besøkstilfeller, må det således være tale om en passivitet som medfører at man stiller eiendommen til disposisjon for oppbevaring av narkotika Delt ansvar for eiendom En annen mulig situasjon er at både den personen som forholder seg passiv og den personen som i utgangspunktet aktivt oppbevarer narkotika har samme eller tilsvarende eierskap i eiendommen. En dom som kan illustrere denne situasjonen er inntatt i Rt s. 459 (dissens 3-2). Spørsmålet i saken var om en kvinne var ansvarlig for medvirkning til oppbevaring av ca. 350 gram hasj i parets felles leilighet. Det var kvinnens ektefelle som stod for den aktive oppbevaringen, men kvinnen hadde tidligere hjulpet til med pakking av et annet parti hasj og hun var i tillegg kjent med at mannen omsatte hasj fra leiligheten. For spørsmålet om kvinnen hadde tilstrekkelig tilknytning uttaler mindretallet i saken: «Etter min mening er det heller ikke i vår sak tilstrekkelig grunnlag for å dømme for medvirkning når det gjelder oppbevaringen i kjelleren. Jeg nevner først at den domfeltes mann som selv bodde i leiligheten ikke trengte noe samtykke fra sin kone til å oppbevare hasj i sin egen kjellerbod». 78 Mindretallet synes altså å mene at kvinnens ansvar for eiendommen ikke var 76 Rt s. 305 (s. 307). 77 Rt s (avsnitt 17). 78 Rt s. 459 (s. 461).