Sak nr. 29/2013. Vedtak av 29. november Sakens parter: Kirkelig fellesråd i Z - B. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning:

Transkript

1 Sak nr. 29/2013 Vedtak av 29. november 2013 Sakens parter: Kirkelig fellesråd i Z - B Likestillings- og diskrimineringsnemndas sammensetning: Trude Haugli (leder) Ivar Danielsen Thom Arne Hellerslia Johans Tveit Sandvin Racha Maktabi 1

2 Saken gjelder På årsmøte i X menighet 25. mars 2012, ble Bs ansettelse som trosopplærer og hennes lesbiske samlivsform tatt opp som en egen sak. Spørsmålet for nemnda er om Kirkelig fellesråd i Z handlet i strid med forbudet mot trakassering på grunn av seksuell orientering i arbeidsmiljøloven 13-1 (lov nr. 62/2005) overfor B i forbindelse med dette menighetsmøtet. Sakens faktiske forhold Den norske kirke er geografisk inndelt i ca sokn. I hvert sokn er det et menighetsråd. I kommuner med flere sokn er det i tillegg et kirkelig fellesråd. Hovedansvaret for gudstjenester og kirkelige handlinger er lagt til presten. Utover det ligger den kirkelige myndighet på lokalplanet til soknet, representert ved menighetsrådet og fellesrådet. «Menighetsrådet treffer avgjørelser og opptrer på vegne av soknet når det ikke er fastsatt i eller i medhold av lov at myndigheten er lagt til kirkelig fellesråd eller et annet organ», jf. kirkeloven 5 annet ledd (lov nr. 31/1996). Det er soknet som er den juridiske grunnenheten i Den norske kirke. I henhold til kirkeloven 14 opptrer kirkelig fellesråd på vegne av soknet som arbeidsgiver for de stillingene som er finansiert over fellesrådets budsjett. Daglig leder, eller andre som opptrer på arbeidsgivers vegne, er fullt ut arbeidsgiver i arbeidsmiljølovens forstand, jf. arbeidsmiljøloven 1-8. Dette innebærer at virksomhetsansvar og arbeidsgiveransvar er fordelt på to organer. Dersom ikke kirkeloven eller gravferdsloven (lov nr. 32/1996) har gitt fellesrådet, eller et annet organ, myndighet innenfor et bestemt saksfelt, hører ansvaret inn under menighetsrådet. Fellesrådet legger til rette for og hjelper til med å organisere arbeidet i kirken lokalt på en best mulig måte, og har på mange områder fått fullmakt til å gjøre selvstendige vedtak på vegne av soknet. Fellesrådet vil videre være viktig som talerør for den felles strategien for menighetene, og for prioriteringer og økonomi overfor kommunen. En av fellesrådets oppgaver er forvaltningen av arbeidsgiveransvaret, jf. kirkeloven 14. Fellesrådet har ikke arbeidsgiveransvaret overfor sokneprestene eller menighetsrådsleder, som er valgt inn ved kirkevalget. En konsekvens av kirkelovens fordeling av ansvar mellom soknets to organer, er at kirkelig fellesråd vil ha arbeidsgiveransvaret for stillinger som har oppgaver og funksjoner innenfor det som er menighetsrådets virksomhetsansvar. Dette vil i særlig grad omfatte de som er ansatt i fellesrådet med funksjoner innenfor barne- og ungdomsarbeid, undervisning, diakoni og kirkemusikk. En måte å organisere den daglige ledelsen av de ansatte i soknet vil være at kirkevergen i fellesrådet delegerer bestemte arbeidsgiverfunksjoner til en fellesrådsansatt i soknet, jf. kirkeloven 8 annet ledd, ofte benevnt som menighetsforvalter (daglig leder). Menighetsforvalter rapporterer til menighetsrådet for saker knyttet til kirkeloven 9 (menighetsrådets virksomhetsansvar), og rapporterer til kirkevergen (øverste leder for fellesrådet) for saker knyttet til kirkeloven 14 (bl.a. fellesrådets arbeidsgiveransvar). Menighetsmøtet består av de stemmeberettigede i soknet. Menighetsrådet kaller sammen til menighetsmøte så ofte det er påkrevd, finnes ønskelig eller når minst 20 av soknets stemmeberettigede krever dette, jf. kirkeloven 10. Etter forskriftene Regler om formene for menighetsmøtets virksomhet (FOR nr. 1453) 4 kan personalsaker ikke tas opp på menighetsmøtet. X menighet er en del av Kirkelig fellesråd i Z. Stedlig menighetsforvalter i X menighet er ansatt av Kirkelig fellesråd i Z, og har den daglige arbeidsledelse for alle stedlige ansatte 2

3 knyttet til staben. Vedkommende er trosopplæringsleders nærmeste overordnede, og er arbeidsgivers representant i menigheten. B fikk tilbud om 100 % fast stilling som trosopplæringsleder i X menighet 2. mars 2012, etter vedtak i Administrasjonsutvalget i Kirkelig fellesråd i Z 29. februar Hun takket ja til tilbudet 6. mars Tiltredelse var satt til 16. april Dette er en ikke-vigslet stilling. B er gift med en kvinne, og hun fikk underveis i ansettelsesprosessen signaler om at hennes samlivsform ble diskutert i ulike fora. Den 23. mars 2012 fikk B en telefon fra menighetsrådsleder der han informerte om at ansettelsen av henne ville bli tatt opp som en egen sak på X menighets møte søndag 25. mars Han sa også at hennes samlivsform ville bli tatt opp, og han rådet henne til ikke å være til stede. Lørdag 24. mars 2012 ringte B tilbake til menighetsrådsleder, og har forklart at hun sa klart i fra at hun oppfattet det som uakseptabelt å ta opp personalsaker på menighetens årsmøte. Menighetsrådsleder skal da ha gitt uttrykk for at dette var en vanskelig sak for menigheten, men at han ikke ville stoppe saken. B tok kontakt med daværende menighetsforvalter som nærmeste overordnede i e-post datert 24. mars 2012 for å opplyse om hva som skulle tas opp på årsmøtet. Menighetsforvalter svarte henne i e-post samme dag: «( ) Jeg er redd saken ikke kan unngås (det er snakk om en slags drøftingssak, nærmest under eventuelt det skal selvsagt ikke fattes noe vedtak). Egentlig er jo ikke dette en sak ansettelsen er gjort etter alle gjeldende regler. Samtidig som det ikke på noen måte er akseptabelt med trakassering, tror jeg det er viktig å la enkelte krefter i menigheten få lufte ut meningene sine for å kunne komme videre. Jeg er enig i at det er vanskelig å skille mellom sak og person, samtidig er dette helt avgjørende. De konservative i menigheten har gjort dette vanskelig ved ikke å spille med åpne kort (slik du tydeligvis har fått med deg). ( ) Jeg skal være referent, men skal likevel prøve å bidra så langt jeg kan til å holde meningsutvekslingen på et saklig nivå. ( ) Hvis du vil, kan vi ta en prat i forkant (f.eks. under kirkekaffen). Jeg er ikke veldig erfaren med slike ting, og merker at jeg sannsynligvis må legge litt bånd på meg selv under møtet for ikke å fyre opp stemningen unødvendig.» Menighetsforvalter rapporterte ikke opp til kirkevergen om at Bs samlivsform skulle tas opp som tema på menighetens årsmøte eller at B hadde uttrykt bekymring rundt dette. Følgende ble kunngjort i X kirke søndag 25. mars 2012: «I forlengelsen av kirkekaffen avholdes Menighetens årsmøte i kirkestuen. Her vil bl.a. trosopplæringsstillingen bli tatt opp. Årsmeldingen for 2011 ligger i våpenhuset.» Under X menighets årsmøte ble det debatt om ansettelsen av B, hennes kvalifikasjoner og hennes samlivsform. Menighetsrådsleder var ordstyrer på årsmøtet og menighetsforvalteren 3

4 var referent. Menighetsforvalteren gjorde ingen forsøk på å stanse eller å styre debatten. Det fremgår av protokoll fra årsmøtet at det var ca. 35 personer til stede. B valgte ikke å være til stede på årsmøtet, men hennes ektefelle var til stede og skrev referat. Referatet ble sendt til staben i X menighet mandag morgen. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang: B klaget til ombudet per brev datert 10. april 2012 over trakassering på grunn av seksuell orientering i forbindelse med X menighets årsmøte 25. mars Ombudet ga uttalelse i saken 24. april 2013 med følgende konklusjon: «Kirkelig fellesråd i Z har brutt arbeidsmiljøloven 13-1 (2) ved at B ble utsatt for trakassering på årsmøte i X menighet 25. mars 2012, og ved ikke å ha hindret at slik trakassering skjedde.» Kirkelig fellesråd i Z klaget på ombudets uttalelse i brev datert 30. mai Ombudet vurderte uttalelsen på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Klagen ble oversendt nemnda i brev datert 20. august Saken ble behandlet i nemndas møte 13. november I behandlingen deltok nemndas medlemmer Trude Haugli (leder), Ivar Danielsen, Thom Arne Hellerslia, Racha Maktabi og Johans Tveit Sandvin. Kirkelig fellesråd i Z var representert ved advokat Anne Marie Due og kirkeverge C. B var til stede sammen med Per Egil Johansen fra Fagforbundet og leder Fagforbundet teologene Tor Even Fougner. Som observatør fra ombudet møtte Margrethe Søbstad. Nemndas sekretariat var representert ved Else Anette Grannes, Ingeborg Aas og Anette Klem Funderud. Partenes argumenter Kirkelig fellesråd i Z har i hovedsak anført: Kirkelig fellesråd i Z har ikke handlet i strid med arbeidsmiljøloven 13-1 overfor B i forbindelse med debatt på årsmøtet i X menighet 25. mars Administrasjonsutvalget i Kirkelig fellesråd i Z fattet i møte 29. februar 2012 vedtak om å tilby B stilling som trosopplæringsleder. Kirkevergen har i utgangspunktet ansettelsesmyndigheten, men i saker der parter i tilsettingsprosesser er uenige om prioritering av søkere for tilsetting avgjøres saken i Administrasjonsutvalget. I denne konkrete saken prioriterte menighetsrådene i X menighet B for tilsetting, mens arbeidstakerorganisasjonene prioriterte en intern søker. Kirkelig fellesråd i Z er arbeidsgiver for B og kirkeforvalter i Y prosti er nærmeste overordnede. Stedlig menighetsforvalter i X menighet har den daglige arbeidsledelse for alle stedlige ansatte knyttet til staben. Det vises til årsmøtet i X menighet 25. mars Dette er menighetens møte, og fellesrådet kan ikke svare for hva som blir tatt opp i slike møter. Den grunnleggende enheten i Den norske kirke er soknet. Soknet er et geografisk avgrenset område, jf. kirkeloven 2. De kirkelige organer som opptrer på soknets vegne er 4

5 menighetsrådet ( 5), menighetsmøtet ( 10) og Kirkelig fellesråd ( 5 og 14). Som det fremgår av bestemmelsene er myndighetene primært tillagt menighetsrådet og kirkelig fellesråd, mens menighetsmøtet primært har en rådgivende funksjon for menighetsrådet. Det vises til forarbeidene til kirkeloven, hvor det fremgår: «I menighetsmøtet kan alle stemmeberettigede medlemmer av menigheten ta del. Menighetsmøtet er i hovedsak et rådgivende organ for menighetsrådet, og skal blant annet gis anledning til å uttale seg før det treffes vedtak i saker som gjelder endring i soknegrenser, bygging av ny kirke, anlegg av kirkegård m.m.» De ulike organene er selvstendige innenfor sitt ansvarsområde, og er ikke underlagt instruksjonsmyndighet fra øvrige organer som er gitt kompetanse til å opptre på soknets vegne. Det vises til forarbeidene til kirkeloven under de spesielle merknadene til 2. I utgangspunktet er det menighetsrådet som treffer avgjørelser og opptrer på vegne av soknet, jf. kirkeloven 5 første ledd. Myndigheten utøves imidlertid av kirkelig fellesråd når det er fastsatt i eller i medhold av loven, jf. 5 annet ledd. Menighetsrådets ansvar er således negativt avgrenset, mens fellesrådets ansvar er positivt avgrenset. Kirkelig fellesråds oppgaver er positivt oppregnet i kirkeloven 14, hvor det bl.a. er bestemt i tredje ledd at det har arbeidsgiveransvar for ansatte som lønnes over fellesrådets budsjett. Menighetsrådsleder og ansatte er valgte representanter og er ikke underlagt Kirkelig fellesråd i Z, men menighetsrådet som eget organ. Søndagsskolelærerne er blant andre frivillige i menigheten, og det er således ikke noe ansettelsesforhold mellom disse og Kirkelig fellesråd i Z. Kirkelig fellesråd i Z har ingen instruksjonsmyndighet overfor menighetsrådet eller menighetsmøtet. Menighetsmøtet er primært gitt en rådgivende funksjon overfor menighetsrådet. Alle stemmeberettigede medlemmer (døpte) i soknet kan delta på menighetsmøtet og har stemmerett, jf. kirkeloven 10, jf. 4 og 3. Dette innebærer at menighetsmøtet har karakter av et årsmøte, hvor samtlige kirkemedlemmer i et sokn har møte- og stemmerett og kan uttale seg om bestemte saker, samt saker det av eget tiltak ønsker å uttale seg om, jf. kirkeloven 11. Allerede av denne grunn kan ikke Kirkelig fellesråd i Z holdes ansvarlig for uttalelser fremsatt av deltagere på et menighetsmøte, særlig når de som har avgitt uttalelsene ikke er ansatt i fellesrådet eller står i noen annen kontraktsrelasjon til fellesrådet. At arbeidsgiver kan bli ansvarlig for eventuelle trakasserende handlinger utført av klienter, kunder og pasienter overfor arbeidstaker, er ikke overraskende, da dette er en form for juridisk relasjon med arbeidsgiver. I denne saken er det tale om eventuelle trakasserende handlinger foretatt av personer som ikke har en slik tilknytning til Bs arbeidsgiver. Deltagerne har ingen tilknytning til fellesrådet i form av å være kunder, klienter og lignende. Fellesrådet har således ingen myndighet over, eller sanksjonsmulighet overfor, deltagerne på et menighetsmøte, i alle fall ikke de som ombudet har trukket frem som eksempler på å ha avgitt trakasserende uttalelser. Det er tale om eventuelt trakasserende handlinger fra tilfeldige personer som bor i X sokn og derved har møte- og stemmerett på menighetsmøtet i henhold til kirkeloven. En mer nærliggende parallell var at arbeidsgiver skulle bli ansvarlig for eventuelt trakasserende handlinger utført av tilfeldige privatpersoner. Det har selvsagt ikke vært meningen å strekke ansvaret så langt. 5

6 Ombudet legger til grunn i sin uttalelse at det var «diskusjonen på årsmøtet» som innebar trakassering av B. Det er ikke foretatt noen gjennomgang av hvilke uttalelser som ble framsatt av frivillige/søndagsskolelærere og hvilke uttalelser som ble framsatt av andre deltagere. Det antas at det var en rekke personer som deltok i debatten. Av denne grunn blir det desto mer betenkelig å holde kirkelig fellesråd ansvarlig for uttalelser som ble framsatt på møtet. Kirkelig fellesråd i Z kan ikke holdes ansvarlig for at diskusjonen på menighetsmøtet 25. mars 2012 eventuelt innebar et brudd på arbeidsmiljøloven Kirkelig fellesråd i Z har heller ikke brutt arbeidsmiljøloven 13-1 ved at det ikke ble hindret at eventuell trakassering fant sted på menighetsmøtet. Det må vurderes hvorvidt arbeidsgiver var i en posisjon til å hindre debatten på menighetsmøtet. Fellesrådet har som nevnt ingen instruksjonsmyndighet, og det fremgår direkte av kirkeloven 11 at menighetsmøtet kan uttale seg om bestemte saker, samt saker det av eget tiltak ønsker å uttale seg om. Det blir liten sammenheng i regelverket dersom et kirkelig organ som ikke har noe ansvar eller instruksjonsmyndighet overfor menighetsmøtet deretter skal holdes ansvarlig for innholdet i diskusjonen på menighetsmøtet. Diskusjonen som oppstod i møtet ble vanskelig å stoppe for menighetsforvalter som hadde oppgaven med å føre møtets formelle referat i pennen. Fellesrådet kan heller ikke svare for ledelsen av møtet. Videre har ikke Kirkelig fellesråd i Z rutine for å opplyse om nytilsettinger i menighetsmøter. B viser til at menighetsforvalter, menighetsrådsleder og soknepresten var informert om at hennes samlivsform skulle diskuteres på menighetsmøtet. Slik fellesrådet oppfatter det, var det ikke klart for menighetsforvalter at det var Bs seksuelle orientering som skulle debatteres, og ikke innholdet i trosopplæringsstillingen og homoseksualitet generelt. At Bs seksuelle orientering ble diskutert under møtet er ikke noe Kirkelig fellesråd i Z mener er akseptabelt, men i dette tilfellet var det ikke noe som kunne gjøres fra arbeidsgivers side for å stanse meningsutvekslingen. Menighetsforvalters oppgave i menighetsmøtet var å være referent. Menighetsforvalter innkalte ikke til møtet, og var heller ikke ansvarlig for det. Det er menighetsrådet som skal innkalle til menighetsmøtet, jf. kirkeloven 10. Leder av menighetsrådet ledet møtet. Fellesrådet har ikke ansvar for eller instruksjonsmyndighet overfor verken menighetsrådets leder, menighetsrådet eller menighetsmøtet. Når det gjelder soknepresten presiseres det at han er statlig ansatt, på lik linje med øvrige prester i Norge. Prestene har derfor bispedømmerådet og biskopen som nærmeste arbeidsgiverinstans. I dette tilfellet ligger arbeidsgiveransvar for soknepresten i X hos biskopen i Oslo og bispedømmerådet, mens departementet ivaretar arbeidsgiveransvar på overordnet nivå. Fellesrådet er således ikke arbeidsgiver for soknepresten, og har heller ikke noe ansvar eller instruksjonsmyndighet overfor ham. B har i hovedsak anført: Hun ble utsatt for trakassering på grunn av seksuell orientering i strid med arbeidsmiljøloven i sitt arbeidsforhold hos Kirkelig fellesråd i Z. I forkant av årsmøtet i X menighet 25. mars 2012, informerte menighetsrådsleder at hennes samlivsform ville bli tatt opp og han rådet henne til ikke å være til stede. I de påfølgende dagene sa hun klart i fra både til menighetsrådsleder og menighetsforvalter at hun oppfattet dette som krenkende. 6

7 Bakgrunnen for at både menighetsrådsleder og menighetsforvalter visste at det var hennes samlivsform som ville bli tatt opp, og ikke trosopplæringsstillingen og homofili generelt, var blant annet brev mottatt fra frivillige i menigheten. Dersom det hadde vært en generell debatt om homofili som hadde vært på dagsordenen, ville det vært naturlig at hun hadde vært til stede under debatten. Hun var med på gudstjenesten i X kirke forut for årsmøtet 25. mars 2012, men ikke under selve årsmøtet. Hun hadde allerede sagt til menighetsrådsleder og menighetsforvalter hva hun mente om at hennes person og privatliv kunne komme til å bli diskutert, og stolte på forsikringer om at de ville sørge for at debatten ble saklig og ikke skulle omhandle henne som person. Det var en rask kirkekaffe før årsmøtet. Da kom blant annet soknepresten bort og kommenterte at ansettelsen skulle opp på årsmøtet, og at dette var «psykologi og ikke juss». Hun uttrykte at dette var hun uenig i. Like før årsmøtet ble det gjentatt for menighetsforvalter at det ikke måtte finne sted noen persondebatt. Bs ektefelle var til stede under årsmøtet. Hun kjente menigheten både gjennom frivillig arbeid og hun hadde praksis der våren 2011 som teologistudent. Fordi det hadde blitt sagt tydelig fra på forhånd at det ville oppleves som trakassering hvis en persondebatt fant sted, og fordi menighetsforvalter hadde forsikret om at han ville ta ansvar for at debatten skulle bli holdt på et saklig nivå, ble det ikke vurdert som nødvendig å sende en mer nøytral tilhører/bisitter til årsmøtet. Umiddelbart etter årsmøtet møttes B og ektefellen, som var svært opprørt over hva som hadde skjedd. Det var tydelig at debatten ikke i hovedsak hadde gått på kritikk av menighetsrådets prosess i ansettelsen. Det hadde oppstått en persondebatt som varte nesten en time, hvor både kvalifikasjoner, samlivsform, egnethet, hennes bibeltolkning og daværende arbeidsgiver (Skeiv Ungdom) ble diskutert og sådd tvil om. Debatten ble ikke forsøkt stoppet. I etterkant ble det avholdt et møte med menighetsforvalter 30. mars 2012 vedrørende årsmøtet. Også da uttrykte han at det hadde vært viktig å la den konservative fløyen uttrykke hva de mente om henne under møtet. Det er Kirkelig fellesråd i Z som arbeidsgiver som må bære ansvaret for trakasseringen. Arbeidsgiveransvaret strekker seg lenger enn arbeidstid og arbeidssted. Når virksomhetsansvaret og arbeidsgiveransvaret er fordelt på to organer, ligger det også en spesiell koordineringsplikt på arbeidsgiver for å forebygge og hindre trakassering og diskriminering. Det har ikke skjedd i denne saken. Deltagerne i menighetsmøtet kan heller ikke ses på som tilfeldige personer da flere av dem er frivillige i menigheten og som en trosopplæringsleder har daglig kontakt med. Sakens rettslige sider Nemndas kompetanse Nemnda har kompetanse til å føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av arbeidsmiljøloven kapittel 13. Dette følger av lov nr. 40/2005 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) 1 andre ledd nr. 4. Kirkelig fellesråd i Z har ikke fattet noe enkeltvedtak i saken, og nemnda legger derfor til grunn at den har kompetanse til å fatte bindende vedtak i saken, jf. lov om Likestillings- og 7

8 diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda 7 (diskrimineringsombudsloven lov nr. 40/2005). Arbeidsgivers ansvar Hvem som er arbeidsgiver følger av arbeidsmiljøloven 1-8 annet ledd: «Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten.» Arbeidsgiver har ansvar for å overholde bestemmelsene om arbeidsmiljøet, både når det gjelder diskriminering og trakassering, jf. arbeidsmiljøloven 2-1: «Arbeidsgiver skal sørge for at bestemmelsene gitt i og i medhold av denne lov blir overholdt.» I Ot.prp. 49 ( ) side 89 fremholder departementet at det «er et grunnleggende og uomtvistet prinsipp i norsk arbeidsliv at arbeidsgiver har hovedansvaret for at lovens krav etterleves». Bestemmelsen er naturligvis ikke til hinder for at oppgaver i forbindelse med ivaretakelse av arbeidsgiveransvaret delegeres, men selve ansvaret kan ikke overføres. Arbeidsgiver må derfor sørge for at virksomheten organiseres på en slik måte at det sikres at lovens krav ivaretas. Diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven 13-1, og diskrimineringslovgivningen for øvrig, utpeker ikke noe bestemt pliktsubjekt. Forbudet retter seg mot handlinger og unnlatelser som fører til at en person, på grunn av for eksempel seksuell orientering, diskrimineres og trakasseres. Den generelt virkende diskrimineringslovgivningen innebærer dermed plikt for enhver til å avstå fra diskriminering eller trakassering. Det er likevel arbeidsgiver som er det primære pliktsubjektet for diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven. Dette fremgår forutsetningsvis av bestemmelsene i arbeidsmiljølovens diskrimineringskapittel og diskrimineringslovene. I arbeidsmiljøloven er dette en konsekvens av at det er arbeidsgiver som generelt sett er ansvarlig for å sørge for at lovens krav overholdes, og at lovens krav gjelder arbeidsgivers relasjon til arbeidstaker, jf. arbeidsmiljøloven 2-1, jf. 1-2 og 1-8. Begrepet «trakassering» i arbeidsmiljøloven 13-1 skal tolkes på samme måte som i arbeidsmiljøloven 4-3 tredje ledd. Det følger av Ot. prp. 49 ( ) side 307 i merknadene til arbeidsmiljøloven 4-3 tredje ledd at: «Med bakgrunn i noen utviklingstrekk i arbeidslivet (voldsproblematikk med videre) er det presisert at kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø også omfatter forholdet til andre, det vil si ikke bare internt i virksomheten. Med "andre" skal forstås i prinsippet alle som kan representere en risiko for arbeidstakeren, for eksempel kunder, klienter, brukere, pasienter med videre.» Det følger videre av diskrimineringslovens forarbeider Ot.prp. nr. 33 ( ) side 80 at arbeidsgiver som juridisk person kan bli gjort ansvarlig for trakassering rettet mot en ansatt som er begått av andre. Dette er i samsvar med arbeidsmiljølovens forståelse: 8

9 «En arbeidsgiver vil for det første kunne holdes direkte ansvarlig for ulovlig trakassering på grunn av etnisitet, religion mv. dersom han eller hun personlig eller arbeidsgiver som juridisk person (for eksempel ved styret) trakasserer en ansatt. Videre vil arbeidsgiver som juridisk person kunne bli gjort ansvarlig for trakassering rettet mot en ansatt når trakasseringen er begått av andre arbeidstakere, kunder, klienter mv., så lenge trakasseringen har skjedd i arbeidslivet. Dette er i tråd med forståelsen av arbeidsmiljøloven kapittel X A, og vil bli videreført i loven her, jf lovutkastets 5 første ledd.» Trakassering Etter arbeidsmiljøloven 13-1 nr. 1 er diskriminering på grunn av blant annet seksuell orientering forbudt: «Direkte og indirekte diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering eller alder er forbudt.» Trakassering på grunn av seksuell orientering er forbudt i henhold til arbeidsmiljøloven 13-1 nr. 2: «Trakassering og instruks om å diskriminere personer av grunner nevnt i første ledd anses som diskriminering.» Med «trakassering» menes en uønsket atferd som har som hensikt eller virkning å krenke en persons verdighet. Begrepet skal tolkes på samme måte som i 4-3 tredje ledd, jf. Ot.prp. 49 ( ) s Trakasseringsbegrepet er en rettslig standard, som vil ha varierende innhold i ulike miljøer og til forskjellige tider. I likhet med EUs rammedirektiv mot diskriminering (Rådsdirektiv 2000/78/EF), stiller også arbeidsmiljøloven krav om at arbeidet skal tilrettelegges på en slik måte at den ansattes verdighet ikke krenkes. I rammedirektivets definisjon av trakassering inngår både et subjektivt og et objektivt vilkår. I henhold til definisjonen i direktivet foreligger trakassering når en uønsket atferd i tilknytning til de grunner som er omfattet av direktivet, finner sted med den hensikt eller den virkning å krenke en annens verdighet og å skape et miljø som kan beskrives som truende, fiendtlig, fornedrende, ydmykende eller krenkende. Det følger av rammedirektivet at medlemsstatene står fritt til å definere begrepet «trakassering» i overensstemmelse med nasjonal lovgiving og praksis. Trakasseringsbestemmelsen viderefører arbeidsmiljøloven av C nr. 3 og 54C nr. 4. Bevisbyrden Arbeidsmiljøloven 13-8 bestemmer følgende om bevisbyrden: «Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.» Det er i utgangspunktet B som har bevisføringsrisikoen. Nemnda har i en rekke saker vurdert om bevisbyrden har gått over på innklagede. Nemnda har krevd noe mer enn en påstand om at diskriminering har funnet sted. Det må være 9

10 ytterligere holdepunkter i saken for lovstridig forskjellsbehandling, for at bevisbyrden skal gå over på innklagede. Nemndas vurderinger Saken gjelder spørsmål om Kirkelig fellesråd i Z handlet i strid med arbeidsmiljøloven 13-1 overfor B i forbindelse med at hennes seksuelle orientering ble diskutert på årsmøtet i X menighet 25. mars Nemnda bemerker innledningsvis at trosopplæringsstillingen er en ikke-vigslet stilling. Å legge vekt på seksuell orientering i ansettelsesprosessen vil derfor være i strid med arbeidsmiljøloven Kirkelig fellesråd i Z la imidlertid ikke vekt på seksuell orientering ved ansettelsen av B. Før nemnda kan ta stilling til om B ble trakassert, må det tas stilling til om Kirkelig fellesråd i Z, som Bs arbeidsgiver, har et juridisk ansvar for eventuell trakassering. Kirkelig fellesråd i Z er arbeidsgiver for B. Menighetsforvalter i X menighet har den daglige arbeidsledelse og arbeidsgiveransvaret for alle stedlige ansatte knyttet til staben, herunder trosopplæringsleder. Fellesrådet har ikke instruksjons- eller sanksjonsmyndighet overfor menighetsrådet, deltagerne på et menighetsmøte eller prestene i soknet. Kirkelig fellesråd i Z anfører at denne manglende myndigheten innebærer at virksomheten ikke kan holdes ansvarlig for eventuell trakassering under menighetsmøtet 25. mars Kirkelig fellesråd i Z mener at deltagerne på menighetsmøtet ikke har noen tilknytning til fellesrådet i form av å være kunder, klienter og lignende slik det fremgår av forarbeidene. En nærliggende parallell er at arbeidsgiver skulle bli ansvarlig for eventuelle trakasserende handlinger utført av tilfeldige privatpersoner. Nemnda er ikke enig i dette. Diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven 13-1, og diskrimineringslovgivningen for øvrig, retter seg mot handlinger og unnlatelser som fører til at en person, på grunn av for eksempel seksuell orientering, diskrimineres og trakasseres. Den generelt virkende diskrimineringslovgivningen innebærer dermed plikt for enhver til å avstå fra diskriminering eller trakassering. Det er likevel arbeidsgiver som er ansvarlig for å sørge for at lovens krav overholdes overfor arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven 2-1, jf. 1-2 og 1-8. Når Den norske kirke har organisert seg på en slik måte at virksomhetsansvaret og arbeidsgiveransvaret er fordelt på to organer, innebærer ikke dette at fellesrådet kan fraskrive seg ansvaret ved å vise til manglende instruksjons- og sanksjonsmyndighet overfor menighetsrådet. Etter nemndas mening vil en virksomhet som er organisert på denne måten i realiteten kunne ha et videre arbeidsgiveransvar enn i tradisjonelt organiserte virksomheter hvor instruksjons- og sanksjonsmulighetene er bedre. Man kan i utgangspunktet ikke organisere seg bort fra arbeidsgiveransvaret og omsorgsplikten overfor egne ansatte. Nemnda er enig med Kirkelig fellesråd i Z i at arbeidsgiveransvaret ikke kan strekkes så langt at arbeidsgiver er ansvarlig for tilfeldige privatpersoners handlinger og uttalelser overfor en arbeidstaker. Deltagerne i menighetsmøtet kan imidlertid ikke sammenlignes med tilfeldige privatpersoner, da det blant deltagerne er frivillige som skal jobbe sammen med trosopplæringslederen, og, etter hva nemnda antar, personer som på andre måter er aktive i menigheten og derfor kan komme i berøring med trosopplæringslederens oppgaver. 10

11 Menighetsrådet og menigheten er dessuten, som Kirkelig fellesråd i Z, begge organer under samme institusjon, Den norske kirke. Kirkelig fellesråd i Z ved menighetsforvalter var også informert i forkant av møtet at trosopplæringsstillingen, inkludert Bs seksuelle orientering, skulle diskuteres. Dette medførte en aktivitetsplikt fra arbeidsgiver. Menighetsforvalter kunne ha forsøkt å stoppe at saken ble et eget tema under menighetsmøtet ved å vise til forskrift om formene for menighetsmøtets virksomhet, som i 4 sier at personalsaker ikke skal diskuteres, eller ved å varsle til kirkeforvalter eller kirkevergen. Siden det er biskopen som fører tilsyn med menigheten, ville det også vært naturlig for Kirkelig fellesråd i Z å varsle om saken til biskopen i forkant for at han kunne forsøke å stanse saken. Kirkelig fellesråd i Z har anført at det ikke var klart for menighetsforvalter at det var Bs seksuelle orientering som skulle diskuteres under menighetsmøtet. Nemnda legger til grunn at det var en stor risiko for at en persondebatt ville oppstå. Nemnda viser til at det hadde vært et mindretall som var i mot ansettelsen, det var mottatt brev fra frivillige i menigheten vedrørende Bs seksuelle orientering, og det ble kunngjort at det var trosopplæringslederstillingen som skulle diskuteres. Menighetsforvalteren advarte på forhånd B mot å delta på møtet. Soknepresten var også klar på dette under kirkekaffen. Når det foreligger en så klar risiko som i dette tilfelle for at det vil oppstå en persondebatt knyttet til en arbeidstaker, vil dette medføre en aktivitetsplikt fra arbeidsgivers side. Kirkelig fellesråd i Z har videre vist til at menighetsforvalter ikke kunne stoppe diskusjonen under menighetsmøtet på grunn av sin rolle som referent. Nemnda er av den oppfatning at når diskusjonen utartet seg, både burde og kunne menighetsforvalter forsøkt å stoppe diskusjonen. At menighetsforvalter hadde mulighetene til å involvere seg i diskusjonen, tilkjennegir han i e-post til B ved å gi uttrykk for at han skal bidra til at meningsutvekslingen forblir på et saklig nivå og at han må legge bånd på seg selv under møtet for ikke å fyre opp stemningen unødvendig. Nemnda har på denne bakgrunn kommet til at Kirkelig fellesråd i Z er ansvarlig for eventuell trakassering. Nemnda vil så ta stilling til om B ble trakassert. Grunnkravet for at noe skal regnes som trakassering, er at atferden er uønsket av den som rammes. Atferden kan bestå av ulike typer handlinger, unnlatelser eller ytringer. Det tradisjonelle utgangspunktet er at det må dreie seg om gjentatt eller vedvarende atferd. Det er uklart om trakasseringsforbudet i arbeidsmiljøloven 13-1 omfatter enkeltstående handlinger, unnlatelser eller ytringer. Slik nemnda ser det er seksuell orientering svært nært knyttet til en persons identitet og verdighet, og retten til arbeid uavhengig av seksuell orientering og kjønnsuttrykk er en sentral verdi. Terskelen for hva som anses som trakassering på grunn av seksuell orientering etter arbeidsmiljøloven 13-1 nr. 2, kan derfor ikke legges høyt. Nemnda er kjent med at det er ulike syn innen Den norske kirke på spørsmål som gjelder seksuell orientering og samlivsform, og et menighetsmøte vil kunne ha prinsipielle diskusjoner om slike spørsmål. En slik debatt vil være vernet av religions- og ytringsfriheten. Men det må trekkes en grense mellom prinsipielle debatter om slike spørsmål, og diskusjoner som direkte eller indirekte er knyttet til konkrete personer. Diskusjonen var knyttet til en konkret ansettelsesprosess, og spørsmålet om trakassering blir da aktuelt. 11

12 Etter nemndas vurdering begynte krenkelsen av B allerede da det ble sendt brev fra frivillige i menigheten vedrørende Bs seksuelle orientering. Krenkelsen fortsatte da menighetsforvalter og menighetsrådsleder ikke forsøkte å stoppe at trosopplæringslederstillingen ble et tema under menighetsmøtet, i en situasjon der ansettelse allerede var foretatt. B ga klart uttrykk for at hun syntes saken var ubehagelig og uakseptabel, og at hun oppfattet en diskusjon om hennes samlivsform som trakassering. At soknepresten opplyste i forkant at ansettelsen skulle være tema under menighetsmøtet, uten at menighetsforvalter forsøkte å stanse prosessen, må betraktes som en forlengelse av krenkelsen. Nemnda har ikke gått inn på hver enkelt uttalelse som ble framsatt under menighetsmøtet, da diskusjonen i seg selv må anses som ydmykende og fornedrende. Både Bs seksuelle orientering, hennes samlivsform og hennes kvalifikasjoner for stillingen var tema. Det at personalsaker i henhold til forskriften ikke skal tas opp under et menighetsmøte, virker i skjerpende retning. Nemnda har på denne bakgrunn kommet til at B ble trakassert jf. arbeidsmiljøloven 13-1 nr. 2. Klagen er ikke tatt til følge. Vedtaket er enstemmig. 12

13 Sak 29/2013 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har fattet følgende vedtak: Kirkelig fellesråd i Z handlet i strid med forbudet mot trakassering på grunn av seksuell orientering overfor B i forbindelse med årsmøtet i X menighet 25. mars 2012, jf. arbeidsmiljøloven 13-1 andre ledd. Trude Haugli leder Ivar Danielsen Thom Arne Hellerslia Johans Tveit Sandvin Racha Maktabi 13