Forord. Inge Lorange Backer

Transkript

1 Forord 5 Denne fremstillingen av norsk sivilprosess springer ut av forelesninger som jeg har holdt ved Universitetet i Oslo på grunnlag av først tvistemålsloven og nå tvisteloven, og mitt overordnete ansvar for forberedelsen av tvisteloven som ekspedisjonssjef i Justisdepartementets lovavdeling. Etter mitt syn kan sivilprosessen best ses som en beslutningsprosess, og det preger disponeringen av stoffet i boken. Jeg har ellers lagt vekt på å peke på enkelte lovgivningspolitiske valg i tillegg til å fremstille gjeldende rett. Nærmere redegjørelser for rettspraksis og forfatterens personlige vurderinger er til dels satt i petit. Slike lengre avsnitt går ut over det som det etter min mening er rimelig å vente at studentene dekker til eksamen. Under arbeidet med boken har jeg hatt glede av Jo Hovs og Anne Robberstads fremstillinger av sivilprosessen på grunnlag av tvisteloven, og særlig av Jens Edvin A. Skoghøys inngående og oppdaterte fremstilling. Direktør Gunnar Bergby har gitt meg supplerende opplysninger om Høyesteretts virke. Lagmann Eirik Akerlie har lest gjennom deler av manuskriptet, de vitenskapelige assistentene Kaija M. F. Bjelland og Hege Kristine Aakre har hjulpet med korrekturlesing og universitetsbibliotekar Bård S. Tuseth har effektivt skaffet meg den litteraturen jeg har trengt. Jeg takker dem alle hjertelig. Jeg takker også sjefredaktør Camilla Klevan og manuskoordinator Gunhild Eide, som har utarbeidet lov- og domsregistrene, for et godt samarbeid. Sivilprosess er et fagområde med gamle og brede tradisjoner. Jeg vil gjerne trekke frem to prosessualister med forskjellig erfaring som jeg har kunnet ha i tankene mens jeg har arbeidet med boken: Per Augdahl, en ivrig fjellmann som var ekspedisjons sjef i Justisdepartementets lovavdeling før han ble professor, og Anders Bruzelius, lagman i Lunds tingsrätt, som med (nåværende) Justice Ruth Bader Ginsburg var med på å gjøre nordisk først og fremst svensk sivil prosess lettere tilgjengelig for et internasjonalt publikum gjennom verket «Civil Procedure in Sweden» (1965). Oslo, i november 2015 Inge Lorange Backer

2 7 Forord... 5 Kapittel 1 Sivilprosess emne, oppgave og perspektiv Hva gjelder sivilprosessen? Hvilke saker gjelder sivilprosessen for? Perspektivet og hovedspørsmål i sivilprosessen Partsprosess og likebehandling Sivilprosessens formål og funksjoner Innledning Konfliktløsning Sivilprosessen som sanksjonsmekanisme Monopolisering av fysisk tvang og maktanvendelse i sivile tvister Kontroll med offentlige myndigheter Grunnlag for rettsskaping Gjennomføring av materiell lovgivning Mål for den enkelte rettergang Internasjonalisering Litteratur Kapittel 2 Rettsgrunnlag og metode Innledning Grunnloven Lovgivningen Generelt om lovstrukturen tre hovedlover Tvisteloven struktur og reform Lovgivning og forskriftsverk Lovregler utenom hovedlovene Tvisteloven og tvistemålsloven: Har tvistemålsloven betydning for tolkingen av tvisteloven? Lovforarbeidenes rolle Hvilken plass gir lovreglene for reelle hensyn og dommerskjønn? Internasjonale konvensjoner Hvilken betydning har internasjonale konvensjoner for norsk sivilprosess? Tvisteloven Oversikt over folkerettslige regler i sivilprosessen Rettspraksis i sivilprosessen... 50

3 Generelt om betydningen av rettspraksis Eksplisitte og implisitte avgjørelser Praksis fra Høyesterett i forskjellige sammensetninger Hvilken betydning har prosessuelle avgjørelser etter tvistemålsloven for tvisteloven? Betydningen for tvisteloven av prosessuelle avgjørelser etter andre lover Slutning fra en serie avgjørelser Praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) Etiske normer i sivilprosessen Oversikt over spørsmålene Dommeretikk Advokatetikk Forholdet mellom etiske normer og prosessreglene Kapittel 3 Domstolene De alminnelige domstolene og deres oppgaver Den norske domstolsorganisasjonen komparativt Tingrettene Lagmannsrettene Høyesterett Domstolenes oppgaver Dommerne og dommerrekruttering Fagdommere Legdommere Domstoladministrasjonen Den sivile rettspleie på grunnplanet Forliksrådene Namsmannen og hovedstevnevitnet Særdomstoler Kapittel 4 Alminnelig sivilprosess og spesiell sivilprosess Alminnelige prosessregler og alminnelig sivilprosess Hvor alminnelige er de alminnelige reglene? Innledning Tre tradisjonelle søksmålstyper som ikke lenger er relevante Saker med og uten fri rådighet (begrenset rådighet) Forskjellige saksbehandlingsregler etter tvistens økonomiske verdi? Kan partene avtale andre prosessregler? Spesialprosess Særregler eller spesialprosess? Har en klassifisering som spesialprosess rettslig betydning? Særlig om skjønnsprosessen... 85

4 9 Kapittel 5 Grunntrekk ved rettergangen Innledning Oversikt over grunntrekk (prinsipper) i sivilprosessen Innledning til oversikten Femten grunntrekk Domstolenes uavhengighet Hva innebærer uavhengighet? Regler til å sikre domstolenes uavhengighet Tilgang til domstolene Muntlig eller skriftlig behandling Kontradiksjonsprinsippet Regelforankring og begrunnelse Hva innebærer kontradiksjonsprinsippet? Offentlighetsprinsippet Oversikt og rettslig forankring Offentlighetsreglenes funksjon Ulike løsninger i reglene om offentlighet Lukkede dører og taushetsplikt Kapittel 6 Aktørene i saken Innledning Dommeren Hvor mange fagdommere deltar i saken? Hvilke fagdommere deltar i saken? Legdommere Inhabilitet (ugildhet) Partene i saken Partsstillingens betydning Partsevne Prosessuell handleevne (prosessdyktighet) Prosessfullmektigene Kapittel 7 Tvisteløsning før tingretten Innledning. Forskjellige former for alternativ tvisteløsning Partskontakt, forhandlinger og mekling Partskontakt og forhandlinger Mekling Tvisteløsningsnemnder Tvisteløsning mellom private og offentlig forvaltning Voldgift Varsling før saksanlegg Behandling i forliksrådet

5 Innledning Hvilke saker behandler forliksrådet? Saksbehandlingen i forliksrådet Resultatet av forliksrådets behandling Forholdet til EMK Kapittel 8 Hvor reises saken? Innledning Norske domstolers kompetanse i internasjonale forhold Generelt om regelgrunnlaget Tilknytningskravet i tvisteloven Luganokonvensjonen Nasjonalt verneting Rettspolitiske betraktninger Alminnelig verneting Særlige verneting Avtalt verneting Henvisning og overføring av saker Kapittel 9 Sakens gang særlig i tingretten Stevningen Stevningens oppgave og innhold Forenklet stevning Når skal stevning tas ut? Foreløpig prøving av stevningen Parallelle saker litispendens Saksforberedelsen Innledning Tilsvar Planmøte og videre saksforberedelse Mekling og rettsmekling Skriftlige redegjørelser Sluttinnlegg. Avslutning av saksforberedelsen Avgjørelser før eller uten hovedforhandling Innledning Forenklet domsbehandling Enighet mellom partene om resultatet Avgjørelse med partenes tilslutning Hovedforhandlingen Grunntrekk ved hovedforhandlingen Forberedelse av hovedforhandlingen De enkelte ledd i hovedforhandlingen

6 Kommunikasjon mellom partene og domstolen Innledning. Rettsspråk Skriftlig kommunikasjon Muntlig kommunikasjon rettsmøter Uformell kommunikasjon Aktiv saksstyring og fremdrift i saken Aktiv saksstyring Sakens fremdrift bestemmelser for å fremme rask behandling Frister Fristforlenging, omberamming, utsettelse og stansing Sakstall og behandlingstid i norske domstoler Kapittel 10 Enklere rettergang Innledning Småkravprosess Innledning Hvilke saker behandles etter småkravprosessen? Behandlingsmåten ved småkravprosess Namsprosessen Oppløsning av formueskomplekser Pådømming ved midlertidig sikring Kapittel 11 Midlertidig sikring og foreløpige avgjørelser Oversikt Midlertidig sikring etter tvisteloven Generelt Arrest Midlertidig forføyning Andre foreløpige avgjørelser Kapittel 12 Rettslig interesse Generelle synspunkter på rettslig interesse som søksmålsvilkår Begrepet rettslig interesse tre dimensjoner Rettspolitiske synspunkter Rettslig interesse som en rettslig standard Tvistelovens søksmålsvilkår, Grunnloven og folkeretten Søksmålsgjenstandens art Bare rettskrav Tvister om rent faktiske forhold Tvister om forvaltningens skjønnsutøving Kompetanseforhold Særlig om kompetansen til å gi generelle regler

7 Rettsstrid og urettmessighet et av forvaltningsvedtak Oppdeling av tvisten: særskilt søksmål om materielle vilkår eller om deler av en beslutningsprosess? Foreningsvedtak og selvdømme Aktuell interesse Generelle synspunkter Hvor tidlig kan søksmål reises? Avklaringsbehovet for den som vil disponere Andres behov for å få avklart lovligheten av en fremtidig disposisjon Er det for sent å reise søksmål? Tilknytningskravet den personelle dimensjonen på saksøkersiden Innledning Hva vurderes tilknytningen til? Hvor sterk og nær tilknytning? Hovedregelen Tilstrekkelig sterk og nær tilknytning: Modifikasjoner i hovedregelen Organisasjoners søksmålsadgang Offentlige organers søksmålsadgang Tilknytningskrav på saksøktes side Hovedregelen Søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak Må flere saksøkes under ett i trepartsforhold? Særregulering av rettslig interesse. Søksmålsfrister Oversikt Søksmålsfrister Kapittel 13 Rammene for saken: Krav, påstander og påstandsgrunnlag Innledning Terminologiske forklaringer Disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet Hvilke krav skal retten behandle? Påstander Påstandens rettslige betydning Utforming av påstander Er rettens kompetanse begrenset av påstanden? Påstandsgrunnlag Hvilke påstandsgrunnlag kan retten bygge på? Rettens plikt til å vurdere påberopte påstandsgrunnlag Endringer i påstander og påstandsgrunnlag Materiell prosessledelse rettens veiledning Aktiv saksstyring formell og materiell prosessledelse Fra veiledningskompetanse til veiledningsplikt?

8 Klarlegging av partenes påstander og øvrige standpunkter Veiledning om nye påstander og påstandsgrunnlag Kan utsiktsløse påstander og påstandsgrunnlag avskjæres? Fremgangsmåten ved veiledning Kapittel 14 Det faktiske avgjørsgrunnlaget bevis Terminologi Hvor finnes bevis, og hvordan bli kjent med dem? Hvem fremskaffer bevis? Rollefordelingen mellom domstolen og partene De forskjellige bevismidlene Oversikt Partsforklaringer Vitneforklaringer Sakkyndige Realbevis Når legges bevisene frem, og for hvem? Prinsippet om direkte bevisføring Fremlegging under hovedforhandlingen. Direkte bevisføring Bevisenes betydning forut for hovedforhandlingen Bevistilbud og bevisoppgave Tilgang til bevis før hovedforhandlingen Fri bevisføring Begrensninger i bevisføringen avskjæring Reelle hensyn Irrelevante og betydningsløse bevis Proporsjonalitetsvurderinger tvl Bevisforbud og bevisfritak Generelle synspunkter Utvalgte bevisforbud og bevisfritak Bevisvurdering Prinsippet om fri bevisvurdering Bevisvurdering i forskjellige bevissituasjoner Beviskrav og bevisbyrde Hva spørsmålene gjelder Ulovfestede beviskrav Lovgivningens betydning for beviskrav og bevisbyrde Kompromissløsninger? Håndtering av bevistvil i rettspraksis Kapittel 15 Rettsanvendelse og regelkunnskap Kan retten bygge på andre rettsregler enn partene har trukket frem? Kan partenes enighet om rettsanvendelsen binde retten? Hvordan får retten kunnskap om rettsregler?

9 Kunnskapskilder Særlig om utenlandsk og internasjonal rett Kan retten kreve at partene skaffer opplysninger om rettsregler? Bevisføring om rettsregler Kapittel 16 Rettens avgjørelser Innledning Oversikt over rettsavgjørelser Annen avslutning av saken Hvilke avgjørelser treffes som dom, kjennelse og beslutning? Rettens interne behandling av avgjørelsen Generelt Voteringsregler når flere dommere deltar Avgjørelsens utforming Oppfyllingsfrist Underretning Rettens adgang til å endre sine avgjørelser Hovedregelen Retting Tilleggsavgjørelse Kapittel 17 Rettsavgjørelsens virkninger Oversikt Rettskraft innledende forklaringer Hva innebærer rettskraft? Hvordan er rettskraftvirkningene avgrenset? Lovgivningspolitiske betraktninger: Hvorfor rettskraft? Har andre avgjørelser av et krav rettskraftvirkninger for et sivilt søksmål? Hva er rettskraftig avgjort? (Den materielle rettskraftens objektive grenser) Oversikt over hovedspørsmålene Hva er rettskraftig avgjort ved dom nr. 1? Hva er kravet i sak nr. 2? Identitetstesten: generelle synspunkter på sammenligningen mellom kravet i dom nr. 1 og kravet i sak nr Identitetstesten eksempler på typetilfeller Nye faktiske forhold som grunnlag for nytt søksmål Særregulering av rettskraftvirkningene Hvem er avgjørelsen bindende for? (Den materielle rettskraftens subjektive grenser) Hovedregelen Rettspolitiske betraktninger Avledet rettskraft Lovfestet utvidet rettskraft

10 Utvidet rettskraft på ulovfestet grunnlag Tvangskraft Hva innebærer tvangskraft? Hvilke avgjørelser har tvangskraft? Hva kan tvangsfullbyrdes, og overfor hvem? Når inntrer tvangskraften? Kapittel 18 Komplekse saker: flere krav, flere parter mv Innledning Komplekse enkeltkrav Flere krav i én sak (objektiv kumulasjon) Oversikt Rettspolitiske synspunkter Vilkårene for å behandle flere krav mellom samme parter i én sak Fremgangsmåte og behandling Flere parter i samme sak Innledning Flere parter opprinnelig Nødvendig eller tvungent prosessfellesskap Etterfølgende inndragning av nye parter Fremgangsmåte og behandling av saker med flere parter Tredjepersoners opptreden i saken Tredjepersoners adgang til å tre inn som part Partshjelp Skriftlig innlegg («amicus curiae») etter tvl Partsvarsling til tredjepersoner (prosessvarsel) Forening av saker Gruppesøksmål Oversikt Vilkår for gruppesøksmål. Saksanlegget Gruppens omfang Saksbehandlingen Kapittel 19 Når ting går galt feil, forsømmelser og fravær Oversikt Retting av en utført prosesshandling Utføring av en forsømt prosesshandling Innledning Forsømmelser som utgjør fravær oppretting bare etter særskilt tillatelse: oppfriskning Nekting av forsømte prosesshandlinger Tvangsmidler og fristforelegg

11 Innledning Oversikt over direkte og indirekte tvangsmidler Fristforelegg og andre bestemmelser om fraværsvirkning i den enkelte sak Avvisning Fraværsdom Innledning Når kan retten avsi fraværsdom? Fremgangsmåten og virkningen av en fraværsdom Oppfriskning vilkår og fremgangsmåte Innledning Vilkårene for oppfriskning Fremgangsmåten Kapittel 20 Behandlingen av avvisningsspørsmål og prosessuelle tvister Innledning Hvilke prosessuelle avgjørelser trenger en egen saksbehandling? Prosessregler som retten skal anvende av eget tiltak. Prosessuelle innsigelser Når må vilkårene for å anvende en prosessregel være oppfylt? Generelle regler om saksbehandlingen for prosessuelle spørsmål Utgangspunkter Forelegging for partene kontradiksjon Når skal et saksbehandlingsspørsmål avgjøres? Skriftlig eller muntlig behandling? Avgjørelsen av prosessuelle spørsmål Forholdet til det materielle spørsmål i saken Grunnlaget for avgjørelsen av prosessuelle spørsmål Avgjørelsen Omgjøring og rettskraft av kjennelser og beslutninger Overprøving av prosessuelle avgjørelser Innledning Når kan prosessuelle avgjørelser ankes særskilt? Hva kan overprøves ved særskilt anke? Alminnelige regler Hva kan prøves ved særskilt anke? Videre anke til Høyesterett Hva kan prøves ved særskilt anke bare påberopte feil? Ankeerklæring og partsstilling Ankefrist Ankesiling Behandlingsmåten Utfallet av ankesaken Kapittel 21 Anke over dommer Oversikt gjentatt og ny prøving etter en rettsavgjørelse Retten til overprøving og ankeinstansenes funksjon

12 En grunnleggende rett til overprøving? Ankeinstansens funksjon: Full omprøving eller begrenset overprøving? Høyesteretts funksjon forskjellige modeller Hva kan ankeinstansen prøve? Innledning Ankeinstansens generelle kompetanse Begrensning til påankete krav og påberopte ankegrunner Nye krav, påstander og påstandsgrunnlag Ankesiling Begrep, modeller og kriterier Ankesiling i lagmannsretten Ankesiling i Høyesterett Partene i en ankesak, ankefrist og ankeerklæring Hvem kan anke? Ankefrist Ankeerklæring Tredjepersoners stilling i ankesaken Saksforberedelse og hovedforhandling i ankesaker Anketilsvar og saksforberedelse Avgjørelse under saksforberedelsen Ankeforhandling Ankeinstansens avgjørelse Rekkefølgen ved anke over saksbehandlingen og dommens innhold Virkningen av saksbehandlingsfeil Realitetsavgjørelse eller oppheving? Kapittel 22 Gjenåpning Innledning Vilkårene for gjenåpning Hvilke avgjørelser kan gjenåpnes? Gjenåpningsgrunn Feil som er eller kunne ha vært vurdert Sannsynlighet for bedre resultat Frister for gjenåpning Fremgangsmåten ved gjenåpning Hvilken domstol skal behandle gjenåpning? Gjenåpning og ny realitetsbehandling Prøving av eget tiltak Forenklet avgjørelse Avgjørelsen av gjenåpningsspørsmålet

13 18 Kapittel 23 Utgiftene til saken Oversikt Oversikt over forskjellige slags utgifter til en sivil sak Oversikt over hovedspørsmål ved utgiftene Fordelingen mellom partene og staten Utgangspunkt Offentlig rettshjelp Rettshjelpforsikring Statens ansvar for sakskostnader Ansvaret for sakskostnader Innledning Fordelingen av sakskostnader Dekning av utgiftene Kapittel 24 Tvangsfullbyrding Innledning Hvem står for tvangsfullbyrdingen? Tvangsgrunnlag Prøving av tvangsgrunnlag under tvangsfullbyrdingen Tvangsmidler Forkortelser Litteratur Lovforarbeider og andre offentlige publikasjoner Lovregister Domsregister Sakregister