Antikorrupsjons program

Transkript

1 Antikorrupsjons program

2 2 Innhold

3 1 Innledning Etiske retningslinjer og antikorrupsjon Den norske straffelovens bestemmelser om korrupsjon USAs Foreign Corrupt Practices Act Corporate Compliance funksjonen Etikkomiteer Risikovurdering Regler for kontakt med offentlige tjenestemenn Opplæring Anskaffelsesprosedyrer Klarering av integritet (Integrity Due Diligence) Sosiale investeringer Ansvar for antikorrupsjon i joint ventures Etterfølgeransvar...62

4 4

5 Dette dokumentet gir en kort oversikt over de viktigste elementene i amerikansk og norsk korrupsjonslovgivning, relevante deler av Statoils etiske retningslinjer for atferd, og ytterligere krav og prosedyrer som må overholdes. Statoil er imot alle former for korrupsjon, og vil arbeide aktivt for å sikre at dette ikke skal forekomme i konsernets forretningsvirksomhet. Statoils holdning er at vi ikke bare skal overholde alle gjeldende lover og forskrifter men også handle på en etisk og sosialt ansvarlig måte i tråd med Statoils etiske retningslinjer for atferd. Brudd på Statoils etiske retningslinjer for atferd eller relevante lovbestemmelser kan medføre disiplinære reaksjoner, herunder oppsigelse, avskjed og anmeldelse til relevant myndighet. Helge Lund Konsernsjef

6 6 Innledning 1

7 Antikorrupsjonsprogrammet beskriver de viktigste elementene av Statoils bestrebelser for å forebygge og bekjempe korrupsjon. Programmet går nærmere inn på de viktigste elementene i Statoils etiske retningslinjer (FR18) og andre styrende dokumenter, retningslinjer og prosedyrer relatert til antikorrupsjon, og gir en redegjørelse for norsk og amerikansk korrupsjonslovgivning. De aktuelle lovtekstene er til tider vanskelige og ikke alltid umiddelbart tilgjengelige. Kjennskap til relevante rettsregler er avgjørende for økt kunnskap og bevissthet om korrupsjon. Informasjon om relevant korrupsjonslovgivning er derfor også inkludert i våre opplæringsprogrammer. Programmet er tilgjengelig for alle ansatte på siden for etikk og antikorrupsjon på Entry. Etikk- og antikorrupsjonssiden på Entry er et viktig verktøy for å tilegne seg kunnskap og holde seg oppdatert angående spørsmål om etikk og antikorrupsjonsprogrammet i Statoil. 7

8 8 Etiske 2 retningslinjer og antikorrupsjon

9 Statoils etiske retningslinjer for atferd (FR18) inneholder en rekke viktige punkter som er ment å forhindre at korrupsjon og bestikkelser finner sted i tilknytning til konsernets virksomhet 2.1 Regler for forretningspraksis Bekjempelse av korrupsjon (utdrag fra FR18 punkt 3.3) Korrupsjon omfatter bestikkelser og utilbørlig påvirkningshandel. Korrupsjon undergraver lovlig forretningsvirksomhet, virker konkurransevridende, ødelegger omdømmet og utsetter både selskaper og enkeltpersoner for risiko. Statoil er imot alle former for korrupsjon, og vil arbeide aktivt for å sikre at korrupsjon ikke forekommer i vår forretningsvirksomhet. En bestikkelse foreligger når det gjøres forsøk på å påvirke enkeltpersoner i utførelse av deres plikter gjennom å tilby en utilbørlig fordel. Påvirkningshandel foreligger når noen tilbys en utilbørlig fordel for å påvirke tredjeparts utførelse av vedkommendes stilling. Tilretteleggingsbetalinger er betalinger som skal påskynde eller sikre tilveiebringelsen av produkter eller tjenester som man har rettmessig krav på. Statoil er imot bruk av denne type betalinger selv i tilfeller hvor de kan være lovlige, og vil arbeide aktivt for å hindre slike betalinger. Hvis en person tror at eget eller andres liv eller helse kan være i fare, kan imidlertid tilretteleggingsbetaling tillates. I slike tilfeller må utbetalinger beskrives korrekt i regnskapet og rapporteres til forretningsområdets etikkomité snarest mulig. Statoil kan stilles til ansvar for bestikkelser eller andre korrupte handlinger utført av tredjeparter under kontrakt med Statoil, eller i andre situasjoner der Statoil kan dra fordel av bestikkelser eller korrupte handlinger utført av tredjeparter. Bruk av mellommenn (FR18 punkt 3.6) Mellommenn omfatter agenter, konsulenter og andre som i vår forretningsvirksomhet fungerer som bindeledd mellom Statoil og en tredjepart. Før mellommenn engasjeres skal ansvarlig linje iverksette en obligatorisk Integrity Due Diligence (IDD - klarering av integritet) for å forsikre seg om at mellommannens omdømme, bakgrunn og kompetanse er passende og tilfredsstillende (se FR18 punkt 5.3). Statoil forventer at alle mellommenn handler i samsvar med Statoils etiske retningslinjer, og dette kravet skal inkluderes i mellommannens kontrakt med Statoil. 9

10 Avtaler med mellommenn skal være skriftlige og beskrive det reelle avtaleforhold mellom partene. Den avtalte godtgjørelsen må stå i forhold til tjenesten som ytes. Alle betalinger må være tilfredsstillende dokumentert og skal regnskapsføres i henhold til god regnskapsskikk. Mellommannens atferd i forhold til Statoils etiske retningslinjer må etter kontraktsinngåelse overvåkes regelmessig, og korrigerende tiltak må iverksettes dersom atferden ikke er i samsvar med retningslinjene. Bruk av lobbyister (FR18 punkt 3.7) En lobbyist er en spesiell type mellommann som benyttes for å påvirke beslutninger både i offentlig og privat sektor. Bruk av lobbyister er bare tillatt hvis vedkommende meddeler til personen eller etaten som Statoil ønsker å påvirke, at han/ hun representerer Statoil. Det er derfor et ufravikelig krav at alle kontrakter med lobbyister pålegger lobbyisten en forpliktelse til å opplyse om dette. De øvrige generelle prinsippene for bruk av mellommenn gjelder også for lobbyister. 2.2 Retningslinjer for personlig atferd Korrupsjon (FR18 punkt 4.3) Forbudet mot korrupsjon beskrevet i etiske retningslinjer punkt 3.3, gjelder for alle personer som opptrer på vegne av Statoil. Ved brudd på disse retningslinjene kan konsernet bli bøtelagt, og enkeltpersoner kan bli bøtelagt og/eller straffes med fengsel. Forbudet gjelder også tilretteleggingsbetaling. Hvis en person tror at eget eller andres liv eller helse kan være i fare, kan imidlertid tilretteleggingsbetaling tillates. Slike eventuelle utbetalinger må imidlertid alltid beskrives korrekt i regnskapet og også rapporteres til forretningsområdets etikkomité. Gaver, representasjon og utgifter (utdrag fra FR18 punkt 4.4) Medarbeidere skal ikke, verken direkte eller indirekte, ta imot gaver, med unntak av markedsføringsartikler av minimal verdi som vanligvis har en bedriftslogo. Andre gaver kan utelukkende mottas i situasjoner der det klart ville virke støtende å takke nei. I så fall må imidlertid gaven snarest mulig overleveres til Statoil og er deretter å betrakte som Statoils eiendom. Representasjon i form av sosiale arrangementer, måltider eller annen underholdning kan bare aksepteres dersom det er en klar forretningsmessig begrunnelse for å delta på slikt. Kostnaden av slik representasjon må imidlertid holdes innenfor rimelige rammer. 10

11 Reise, opphold og andre utgifter for Statoils medarbeidere i tilknytning til slik representasjon, skal alltid betales av Statoil. Disse prinsippene gjelder også motsatt vei, slik at ingen enkeltperson som opptrer på vegne av Statoil, i sin omgang med kunder, leverandører eller andre aktører kan tilby eller avtale å betale for gaver, representasjon eller andre utgifter som ville være i strid med disse prinsippene. Det må utvises særlig aktsomhet i forhold til offentlige tjenestemenn i så måte. 2.3 Praktisering og oppfølging (utdrag fra FR18 kapittel 5) Medarbeidere må forsikre seg om at han/hun kjenner til og utfører sine plikter i samsvar med kravene fastsatt i Statoils etiske retningslinjer og gjeldende lover og forskrifter. Ledere må kontrollere at aktivitetene innenfor deres arbeidsområde utføres i henhold til kravene i etiske retningslinjer og dette dokumentet. Ledere har ansvar for å videreformidle kravene og også for å gi råd når det gjelder tolkning og anvendels av regelverket. Hvis medarbeideren kommer over saker som utgjør et etisk tvilstilfelle eller et brudd på lover eller Statoils etiske retningslinjer, må dette rapporteres umiddelbart. Medarbeidere kan rapportere via de vanlige kanalene til vedkommendes overordnede, til den overordnedes overordnede eller til den interne enheten som er forpliktet til å følge opp slike saker. En leder som mottar en slik henvendelse, må konsultere sin egen overordnede i tvilstilfeller. Hvis medarbeideren av noen grunn ikke er komfortabel med å bruke de vanlige kanalene, kan forholdet også rapporteres til Statoils etikkhjelpelinje ( som er tilgjengelig i alle land hvor Statoil er representert. Den enkelte kan være anonym hvis dette er ønskelig. Statoil vil ikke iverksette sanksjoner av noen art overfor medarbeidere som på en ansvarlig måte informerer ansvarshavende personer, interne enheter eller relevante myndigheter om mulige brudd på Statoils etiske retningslinjer eller gjeldende lover eller om andre klanderverdige forhold i Statoils virksomhet. Brudd på konsernets etiske retningslinjer eller relevante rettsregler kan medføre disiplinærtiltak eller oppsigelse, og kan også bli rapportert til relevante myndigheter. 11

12 12 Den norske 3 straffelovens bestemmelser om korrupsjon

13 3.1 Innledning Den 4. juli 2003 trådte nye bestemmelser om korrupsjon og påvirkningshandel, straffelovens 276a, 276b og 276c, i kraft i Norge. Med disse bestemmelsene fikk Norge en av de strengeste korrupsjonslovgivningene i verden. Den norske straffelovens bestemmelser om korrupsjon og påvirkningshandel får anvendelse på korrupt atferd, uansett om den begås av norske eller utenlandske borgere eller selskaper. I henhold til disse nye bestemmelsene straffes medvirkning på samme måte. Merk at Statoils etiske retningslinjer er strengere enn både Norges og USAs korrupsjonslovgivning når det gjelder hva som tillates. 3.2 Korrupsjon 276a, som er straffelovens hovedbestemmelse om korrupsjon, lyder som følger: For påvirkningshandel straffes den som a) for seg selv eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv 13

14 eller oppdrag, eller b) gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag. I henhold til lovens ordlyd forutsetter ikke forbudet mot korrupsjon at vedkommende som mottar fordelen, yter noe tilbake. Dette i motsetning til USAs Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) som inneholder en spesifikk forutsetning knyttet til formålet med bestikkelsen ( quid pro quo requirement ). Den eneste forutsetningen etter norsk rett er at det er en forbindelse mellom den utilbørlige fordelen og mottakerens stilling, verv eller oppdrag. Passiv og aktiv korrupsjon Lovens bokstav a) er rettet mot personer som krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel ( passiv korrupsjon ) i anledning av stilling, verv eller oppdrag. Den som krever en utilbørlig fordel, trenger ikke spesifisere hva som kreves det er nok å gi uttrykk for en forventning om at motparten vil gi en eller annen utilbørlig fordel, enten til en selv eller til andre. Den som mottar en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag, kan også straffes. Dette alternativet er av praktisk betydning der det ikke på forhånd har vært framsatt noe krav eller tilbud om slik fordel, eller dette ikke kan bevises. Spørsmålet om hvem som har tatt initiativet til fordelen, er uvesentlig. Mottakeren kan straffes selv om han eller hun mottar bestikkelsen uten på noe vis å ha anmodet om en bestikkelse. 276a første ledd bokstav b) omhandler den aktive part i en bestikkelse og fastsetter straff for enhver som gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag ( aktiv korrupsjon ). Alternativet tilbyr kommer oftest til anvendelse der den aktive part i en bestikkelse tilbyr noen en fordel som en motytelse for en bestemt atferd, ikke bare dersom atferden finner sted i framtiden eller nåtiden, men også der en handling eller unnlatelse allerede har funnet sted. Fordel Slik ordet brukes i loven, er en fordel alt som har en verdi for mottager. Vanligvis vil verdien være av økonomisk art, og en bestikkelse vil typisk bestå av penger eller tjenester eller 14

15 gjenstander som har en pengemessig verdi. Imidlertid er det ikke nødvendig at det foreligger noen uavhengig økonomisk verdi. Alt som er i mottagers interesse eller som denne kan ha nytte av, kan i henhold til loven betraktes som en fordel. Ytelsen trenger ikke bli mottatt av den passive parten. Dermed vil også fordeler som til syvende og sist er ment for andre enn den passive parten (for eksempel medlemmer av vedkommendes familie) også kunne danne grunnlag for å konstatere brudd på straffeloven. Selv ytelser til veldedige organisasjoner kan i ekstraordinære tilfeller være straffbare i henhold til 276a. Utilbørlig Fordelen vil være straffbar bare dersom den er utilbørlig, det vil si dersom en klart klanderverdig handling har funnet sted. Dersom fordelen har en økonomisk verdi, vurderes vanligvis graden av utilbørlighet med utgangspunkt i verdiens størrelse. Svært små fordeler vurderes oftest ikke som utilbørlige, og heller ikke betaling av et beløp som står i forhold til et arbeid som er utført. Normal representasjon eller fordeler som er i tråd med sedvane eller interne retningslinjer hos den passive partens arbeidsgiver eller oppdragsgiver, vil sjelden vurderes som utilbørlig. Utfallet av vurderingen av utilbørlighet vil også avhenge av de berørte parters stilling eller posisjon og forholdet mellom dem. Likeledes vil formålet med fordelen stå sentralt i utilbørlighetsvurderingen. En fordel som gis med sikte på å påvirke den passive partens utførelse av sine plikter, vil lett være utilbørlig med mindre den er liten, kjent og godkjent av arbeidsgiveren eller oppdragsgiveren. Der arbeidsgiveren eller oppdragsgiveren er underrettet før fordelen tilbys eller mottas, og ikke kommer med innvendinger, vil fordelen sjelden kunne betegnes som utilbørlig. Uttrykket utilbørlig fordel er en såkalt rettslig standard hvis nærmere innhold vil utvikle seg over tid i tråd med den generelle rettsoppfattelsen i samfunnet. Stilling, verv eller oppdrag Både passiv og aktiv korrupsjon gjelder fordeler forbundet med den passive partens stilling, verv eller oppdrag. Uttrykkene stilling, verv eller oppdrag favner vidt og omfatter alle typer offentlige og private ansettelsesforhold eller tillitsverv. FCPA gjelder bare bestikkelse av offentlig tjenestemenn 15

16 som ikke er hjemmehørende i USA og har dermed et mer begrenset virkeområde enn den norske loven. Generelt blir imidlertid korrupsjonsbestemmelsene også i Norge tolket strengere når offentlige tjenestemenn er involvert enn hvor det utelukkende er tale om ansatte i det private næringsliv. Korrupsjon i forbindelse med en stilling viser til en korrupsjonshandling begått innenfor rammen av ordinær tjeneste og ansettelse. Uttrykket verv dekker korrupsjon begått av eller i forbindelse med personer som har politiske verv, styreverv eller andre tillitsverv. Det er ikke noe krav at den passive parten i bestikkelsen mottar godtgjørelse for sitt tillitsverv, og det er uvesentlig om vedkommende er valgt eller oppnevnt til vervet. Uttrykket oppdrag omfatter f.eks. tilfeller der en advokat, konsulent eller eiendomsmekler, som har begrenset fullmakt til å opptre for en oppdragsgiver, et foretak, en organisasjon eller et offentlig organ, krever eller mottar utilbørlige fordeler. Korrupsjonshandlinger er straffbare uavhengige av om begås innenfor rammen av kontrakter av svært kort varighet. I anledning av 276a kommer til anvendelse bare der fordelen blir tilbudt, krevd, gitt eller mottatt i anledning av den passive partens stilling, verv eller oppdrag. Dette medfører et krav om at det må foreligge en forbindelse mellom fordelen og stillingen, vervet eller oppdraget som den passive part innehar. Fordelen vil normalt tilbys eller gis i bytte for noe som den passive part i bestikkelsen gjør eller unnlater å gjøre som del av sine plikter. Imidlertid er det som tidligere nevnt ikke en forutsetning at bestikkelsen er en slik gjenytelse for en bestemt handling eller unnlatelse. Dermed dekkes også rene tilfeller av smøring, forutsatt at fordelen er utilbørlig og klart er forbundet med den passive partens stilling, verv eller oppdrag. 3.3 Tilretteleggingsbetaling Det er ikke uvanlig at offentlige tjenestemenn i mange land nekter å gjøre jobben sin hvis de ikke får et ekstra økonomisk insentiv. Slik betaling omtales ofte som tilretteleggingsbetaling og kan i mange tilfeller innebære elementer av utpressing. Tilretteleggingsbetaling omfattes av korrupsjonsbestemmelsene i den norske straffeloven. Også i disse tilfellene er det imidlertid et vilkår at fordelen som tilbys eller gis 16

17 til den utenlandske tjenestemannen er utilbørlig. Betalinger av denne art vil ikke alltid bli betraktet som utilbørlige. For eksempel vil personer som føler seg tvunget til å gi en utenlandsk tjenestemann et lite beløp for å være sikker på å få passet sitt tilbake eller for å få tillatelse til å reise inn i eller ut av et land, vanligvis ikke kunne bli straffet for brudd på korrupsjonsbestemmelsene. Det norske Justisdepartementet har slått fast at terskelen bør være høy for å kriminalisere betalinger som er gjort for å sikre noe betaleren rettmessig har krav på. Lovgivningen angående tilretteleggingsbetaling kan imidlertid variere fra land til land. En del land har nulltoleranse når det gjelder tilretteleggingsbetaling. 3.4 Grov korrupsjon 276b inneholder bestemmelser om alvorlige former for korrupsjon (grov korrupsjon) og lyder som følger: Ved avgjørelsen av om korrupsjonen er grov skal det blant annet legges vekt på om handlingen er forøvd av eller overfor en offentlig tjenestemann eller noen annen ved brudd på den særlige tillit som følger med hans stilling, verv eller oppdrag, om den har gitt betydelig økonomisk fordel, om det forelå risiko for betydelig skade av økonomisk eller annen art, eller om det er registrert uriktige regnskapsopplysninger, utarbeidet uriktig regnskapsdokumentasjon eller uriktig årsregnskap. I vurderingen av om en korrupsjonshandling er grov, skal det vektlegges hvorvidt handlingen er utført av eller overfor en offentlig tjenestemann og om den har medført brudd på den særlige tillit som følger med tjenestemannens stilling, verv eller oppdrag. Det er også av betydning om handlingen har medført en betydelig økonomisk fordel. Hvorvidt det forelå en risiko for betydelig skade av økonomisk eller annen art, er et annet aspekt som skal vektlegges. I tilfeller hvor det foreligger en risiko for alvorlig personskade, miljøskade eller annen vesentlig skade av ikke-økonomisk art, vil lovbruddet normalt karakteriseres som grovt. Det er ikke en forutsetning at en skade faktisk har inntruffet. Det er tilstrekkelig at lovbruddet innebar en risiko for betydelig skade av økonomisk eller annen art. Det skal også vektlegges om det er registrert uriktige regnskapsopplysninger eller utar- 17

18 beidet uriktig regnskapsdokumentasjon eller uriktig årsregnskap i forbindelse med korrupsjonshandlingen. Listen over faktorer i 276b annet ledd er ikke ment å være uttømmende. Siden brudd på 276b kan straffes med fengsel i inntil 10 år, har myndighetene anledning til å benytte særlige etterforskningstiltak, som telefonavlytting og ransaking av kontor og bolig uten å varsle den siktede. 3.5 Påvirkningshandel 276c som utvider korrupsjon til også å omfatte påvirkningshandel, har følgende ordlyd: For påvirkningshandel straffes den som a) for seg selv eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel for å påvirke utføringen av stilling, verv eller oppdrag, eller b) gir eller tilbyr noen en utilbørlig fordel i anledning av stilling, verv eller oppdrag. som blir krevd, tilbudt, gitt eller mottatt av eller gjennom en mellommann mot at denne påvirker en tredjepersons utførelse av sine plikter i vedkommendes stilling, verv eller oppdrag. Vurderingene knyttet til begrepene krever, mottar, aksepterer, gir, tilbyr, fordel, stilling, verv og oppdrag er de samme som for 276a. Vurderingen av begrepet utilbørlig kan avvike noe fra det som er beskrevet i tilknytning til 276a. I utilbørlighetsvurderingen er det ofte graden av åpenhet som vil være avgjørende. For eksempel vil den avgjørende faktor ved lobbyvirksomhet som regel være hvorvidt lobbyisten oppgir at han eller hun handler på vegne av en kunde. Dersom påvirkningsagenten unnlater å opplyse om at han eller hun handler på oppdrag fra en annen, og ikke har grunn til å tro at den personen han eller hun søker å påvirke har blitt informert om dette på annen måte, er regelen at slik atferd skal betraktes som utilbørlig. Begge alternativer i første ledd gjelder utilbørlige fordeler 3.6 Straff 18

19 I henhold til 276a straffes korrupsjon med bøter eller fengsel inntil 3 år. I henhold til 276b straffes grov korrupsjon med fengsel inntil 10 år. I henhold til 276c straffes påvirkningshandel med bøter eller fengsel inntil 3 år. 19

20 20 USAs Foreign Corrupt Practices Act 4

21 4.1 Innledning USAs Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), ble vedtatt i 1977 og inneholder følgende hovedbestemmelser: Antikorrupsjonsbestemmelser Regnskapsbestemmelser og internkontrollbestemmelser Statoil ASA er undergitt FCPA fordi selskapet er børsnotert i USA og dermed er en utsteder av verdipapirer i USA. Likeledes vil alle Statoils ansatte, tillitsmenn, styremedlemmer og agenter som handler i strid med FCPA, kunne holdes personlig ansvarlig og straffes for handlinger utført på selskapets vegne enten selskapet selv finnes skyldig i lovbrudd eller ikke. Statoil kan også holdes ansvarlig for handlinger utført av dets ansatte, tillitsmenn, styremedlemmer og agenter. Den delen av FCPA som får anvendelse på utstedere og deres ansatte, er inkludert i USAs lov om verdipapirhandel av 1934, Securities Exchange Act. Både det amerikanske kredittilsynet ( Securities and Exchange Commission - SEC) og justisdepartementet ( Department of 21

22 Justice - DOJ) bruker FCPA mot utstedere som Statoil. SEC kan ilegge sivilrettslige bøter og pålegg, mens DOJ har strafferettslige tvangsmidler til rådighet i form av bøter og fengsel. Dessuten kan både SEC og DOJ inndra det faktiske eller påregnede utbyttet av bestikkelser. 4.2 Antikorrupsjonsbestemmelsene Den viktigste delen av FCPAs antikorrupsjonsbestemmelser har følgende ordlyd ( 30 A i Securities Exchange Act ): Ingen utsteder har anledning... til å gjøre bruk av post eller noe middel eller organ for mellomstatlig handel i korrupsjons hensikt for å befordre tilbud, betaling, betalingsløfte eller bemyndigelse av betaling av noe beløp eller tilbud, gave, gaveløfte eller bemyndigelse til å gi noe av verdi til (1) en utenlandsk offentlig tjenestemann for å (A) (i) påvirke en handling eller beslutning av en den utenlandske tjenestemannen i hans offisielle stilling, (ii) friste den utenlandske tjenestemannen til å utføre eller unnlate å utføre en handling i strid med hans eller hennes plikter, eller (iii) sikre en utilbørlig fordel, eller (B) tilskynde den utenlandske tjenestemannen til å bruke sin innflytelse hos utenlandsk regjering eller organ til å innvirke på eller påvirke en handling eller beslutning hos vedkommende regjering eller organ, med sikte på å hjelpe utstederen til å sikre seg eller beholde en kontrakt for eller med, eller styre en kontrakt mot, en bestemt person. De elementene som må foreligge for å kunne bevise at antikorrupsjonsbestemmelsene er brutt, er dermed: 1) jurisdiksjon, 2) kunnskap, 3) tilbud, betaling, betalingsløfte eller bemyndigelse av betaling, 4) penger eller noe av verdi, 5) til en utenlandsk tjenestemann, 6) i korrupsjons hensikt, 7) som frister eller påvirker en utenlandsk tjenestemann eller stat, eller sikrer en utilbørlig fordel, samt 8) hjelper utstederen til å oppnå eller beholde en kontrakt med en person. Hvert av disse elementene vil bli nærmere redegjort for i det følgende: 22

23 1. Jurisdiksjon Bestikkelsen må ha den nødvendige juridiske forbindelsen til USA. FCPA stiller krav om at en utsteder som ikke er hjemmehørende i USA, har gjort bruk av post eller noe middel eller organ for mellomstatlig handel. Det trengs svært lite kontakt med USA for å oppfylle dette kravet. Når det gjelder middel eller organ - delen av kravet, er det nok med en faks, telefon, e-post, pengeoverføring eller telegrafisk overføring til eller fra USA for å oppfylle kravet. Videre vil for å befordre -delen av kravet kunne bli oppfylt bare ved at organet er det som tilfeldigvis benyttes for å befordre det forbudte tilbudet eller betalingen. Kravet om juridisk forbindelse vil også kunne være oppfylt dersom betalingen har skjedd i US dollars som er klarert eller overført gjennom en amerikansk bank. 2. Kunnskap For å handle i strid med FCPA må en person også ha kunnskap til at betalingen han eller hun foretar, går til eller er ment for en utenlandsk tjenestemann. Begrepet kunnskap omfatter imidlertid også bevisst overseelse eller ignorering av kjensgjerningene. FCPA fastsetter følgende: En person anses å ha kunnskap til atferd, en omstendighet eller et resultat dersom - (i) slik person er klar over at slik person er involvert i slik atferd, at slik omstendighet foreligger eller (2) at det i det vesentlige er sikkert at slikt resultat vil oppstå... [K]unnskap er [også] fastslått dersom slik person er klar over at det er høy sannsynlighet for at slik omstendighet foreligger, med mindre personen faktisk er av den oppfatning at slik omstendighet ikke foreligger. Å ha kunnskap etter FCPA betyr dermed ikke bare å ha faktisk kunnskap om en betaling. Begrepet omfatter også det en person med rimelighet kunne eller burde ha visst, og omfatter dermed også bevisst uvitenhet. Dette betyr at personer som gjør bevisste anstrengelser for å unngå å få kjennskap til kjensgjerninger som er tilgjengelige for dem, anses å inneha den kunnskap de søker å unngå. I forbindelse med FCPA kan f.eks. det å unnlate å gjennomføre en sjekk av integritet ( integrity due diligence IDD ) ved engasjering eller fornyet engasjering av utenlandske agenter, utgjøre bevisst uvitenhet, som igjen vil betraktes som kunnskap. Omvendt kan det å ha gjennomført en hensiktsmessig IDD motbevise en påstand om bevisst uvitenhet. Det å ignorere kjensgjerninger som tyder på utilbørlige aktiviteter såkalte røde flagg kan også være et indisium på bevisst uvitenhet. Om kravet til kunnskap er oppfylt eller ikke vil i stor grad være 23

24 avhengig av kjensgjerningene som foreligger i den enkelte sak. 3. Tilbud, betaling, betalingsløfte, bemyndigelse av betaling Selv om en faktisk betaling oppfyller dette kravet i FCPA, er det ikke en nødvendig forutsetning; et tilbud eller et løfte om betaling eller en bemyndigelse av betaling er nok for å oppfylle lovens vilkår for straff. Indirekte betalinger likestilles med direkte betalinger. For eksempel vil et løfte om å betale en mellommann eller agent, hvis man vet at hele eller deler av betalingen vil bli tilbudt eller betalt videre til en utenlandsk tjenestemann, være et brudd på FCPA på samme vis som et tilbud til eller en betaling gjort direkte til tjenestemannen. Dessuten vil bare det å godkjenne en bestikkelse kunne utsette individer for straffeforfølgning for autorisasjon, selv om vedkommende ikke på noe vis har deltatt direkte i forhandlingen om, eller betalingen av, bestikkelsen. 4. Penger eller noe av verdi Selv om det er vanlig at betaling skjer i form av kontanter eller andre likvide midler, har gaver til veldedige organisasjoner, golfturer, lån til fordelaktige vilkår, sportsutstyr, refusjon av utgifter og annet av verdi vært nok til å bli dømt for bestikkelse. Siden FCPA ikke har noe vesentlighetskrav, er det heller ingen minstekrav for at dette lovvilkåret skal anses innfridd. Beløpets størrelse kan imidlertid være av betydning i vurderingen av hvorvidt de andre elementene, som korrupsjons hensikt, er oppfylt. 5. Utenlandsk tjenestemann FCPA kommer til anvendelse på enhver tjenestemann eller ansatt i en utenlandsk stat (dvs. ikke USA) eller i slik stats departementer eller offentlige organer, uansett vedkommendes rang eller stilling. Å vurdere om en person er en utenlandsk tjenestemann er spesielt vanskelig i land hvor det er lite kontroversielt eller ganske vanlig å arbeide både i offentlig og privat sektor. I vurderingen av mottakerens status som utenlandsk tjenestemann er det ikke minst hans eller hennes status etter den nasjonale rettstilstanden som er relevant. I tillegg får FCPA anvendelse på politiske partiers kandidater og ansatte, samt ansatte i statseide eller statskontrollerte selskaper og i internasjonale organisasjoner eller i enhver annen offentlig stilling. En ytterligere praktisk veiledning til hvem som betraktes som tjenestemenn finnes i kapittel 8 i dette antikorrupsjonsprogrammet. 6. I korrupsjons hensikt I korrupsjons hensikt ble tatt inn i FCPA for å gjøre det klart at 24

25 hensikten er ond, det vil si at formålet er å uberettiget påvirke mottakeren i utførelsen av en offentlig handling. I korrupsjons hensikt viser dermed til at hensikten eller formålet med transaksjonen er å skaffe en uberettiget fordel. Korrupsjons hensikt kan være til stede selv om formålet ikke oppnås. Selv om analysen av hvorvidt en person har handlet i korrupsjons hensikt vanligvis vil omfatte mange faktorer, vil en av de vesentligste være hvorvidt betalingen var hemmelig eller ble gjort åpenlyst. 7. Forbudte formål for betalingen I henhold til FCPA er tilbud om eller betaling av vederlag av verdi til en utenlandsk tjenestemann forbudt dersom formålet er enten: 1) å påvirke en handling eller beslutning av tjenestemannen i hans eller hennes offisielle stilling, 2) å friste tjenestemannen til å utføre eller unnlate å utføre en handling i strid med hans eller hennes plikter, 3) å sikre noen en utilbørlig fordel, eller 4) å friste tjenestemannen til å bruke sin innflytelse hos en utenlandsk stat til å innvirke på eller påvirke en handling eller beslutning hos vedkommende stat. 8. Sikre, beholde eller styre en kontrakt For at det skal foreligge et brudd på FCPA må betalingen hjelpe en person eller et selskap til å sikre seg, beholde eller styre en kontrakt. Denne bestemmelsen er blitt tolket bredt slik at den også omfatter nesten alt som gir en forretningsmessig fordel til en person eller et selskap. Kravet er oppfylt når en offentlig tjenestemann har fått betaling for å sikre tildeling eller fornyelse, eventuelt forhindre tap, av en kontrakt eller lisens, men også for å sikre andre fordeler som for eksempel hurtigere tollbehandling. Tillatte betalinger etter amerikansk rett FCPA tillater tilretteleggingsbetaling til utenlandsk tjenestemann... dersom formålet er å framskynde eller sikre utførelsen av offentlige handlinger av rutinemessig karakter av utenlandsk tjenestemann. For at en betaling skal komme inn under dette unntaket, må formålet med betalingen være å frambringe slik offentlig handling som betaleren er berettiget til allerede uavhengig av betalingen. FCPA definerer begrepet offentlig handling av rutinemessig karakter som en handling som en utenlandsk tjenestemann kurant utfører i forbindelse med tildeling av tillatelser, behandling av offentlige dokumenter, politibeskyttelse, telefontjenester, tilkopling til strøm- og vannforsyning og tilsvarende. Begrepet omfatter ikke beslutninger utenlandske tjenestemenn treffer på grunnlag av skjønn, f.eks. beslutninger om tildeling av en ny kontrakt til en bestemt person. Det er aldri en tilretteleggingsbetaling hvis den aktuelle betalingen er påkrevd i henhold til lokal lovgivning. 25