Arbeidsmiljøloven 1-8 første ledd

Transkript

1 Arbeidsmiljøloven 1-8 første ledd En analyse av arbeidstakerbegrepet sett i lys av delingsøkonomien. Kandidatnummer: 518 Leveringsfrist: 25. april 2018 kl. 12 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Problemstilling og aktualitet Rettskildefaktorer Begrepet «arbeidsgiver» UTGANGSPUNKT ARBEIDSTAKERBEGREPET I ARBEIDSMILJØLOVEN Arbeidsmiljøloven 1-8 første ledd Ot.prp. nr. 49 ( ) Rettspraksis Innledning Vid tolkning Helhetsvurderingen Sammenfatning NOU 2017: EU- og EØS-rett Juridisk teori: delingsøkonomi FINN SMÅJOBBER OG KONSUS Innledning FINN småjobber Konsus UKLAR RETTSTILSTAND? Innledning Rettspraksis NOU 2017: Juridisk teori Avslutning LITTERATURLISTE Lover og forarbeider Rettspraksis Uttalelser Litteratur i

3 Andre kilder ii

4 1 Innledning 1.1 Problemstilling og aktualitet I oppgaven skal det foretas en analyse av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven (aml.) 1-8 første ledd, sett i lys av delingsøkonomien. 1 I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om arbeidstakerbegrepet er tilstrekkelig klart. Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven er definert som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste», jf. aml. 1-8 første ledd. Det er arbeidstaker som er vernet etter arbeidsmiljøloven. Det følger av bestemmelsene sett i sammenheng, formålet med loven og lovens anvendelsesområde. 2 Loven er altså en vernelov for arbeidstaker, og forutsetningen for å omfattes av dette vernet, er at man anses som arbeidstaker etter aml. 1-8 første ledd. Derfor er det viktig at innholdet i aml. 1-8 første ledd fastlegges og klarlegges, særlig i lys av delingsøkonomien og hvordan dette påvirker arbeidstakerbegrepet. Det har vært en viss diskusjon om behovet for endring av arbeidstakerbegrepet. En av utfordringene det har vært pekt på er den nye delingsøkonomien. I NOU 2017: 4 er delingsøkonomi definert på følgende måte: «... økonomisk aktivitet som formidles gjennom digitale plattformer som legger til rette for ytelse eller utveksling av tjenester og kompetanse, eiendeler og eiendom, ressurser eller kapital, uten å overføre eierrettigheter og i hovedsak mellom privatpersoner.» 3 Det er uklart om tjenesteytere som arbeider i delingsøkonomien er arbeidstakere eller oppdragstakere. Aml. 1-8 første ledd legger opp til en skjønnsmessig vurdering. Rettspraksis tilknyttet arbeidstakerbegrepet, som ikke har tatt stilling til spørsmålet om delingsøkonomi, synes ikke å være helt entydig med tanke på den skjønnsmessige helhetsvurderingen som skal foretas i tvilstilfeller, herunder hvilken vekt de ulike momentene skal ha. Dette kan være en av årsakene til at man diskuterer om arbeidstakerbegrepet er tilstrekkelig klart til å møte de nye tilknytningsformene i arbeidslivet. Et utvalg nedsatt av regjeringen med oppgave å utrede dette spørsmålet, konkluderte i NOU 2017: 4 at det ikke ser behov for endring i arbeidstakerbegrepet per dags dato. I juridisk teori er det tatt til orde for at det er et behov for visse endringer. 1 Delingsøkonomi betegnes også som «formidlingsøkonomi», se f.eks. NOU 2017: 4 s Hotvedt (2016a) s NOU 2017: 4 s. 31 1

5 To forskjellige plattformer i delingsøkonomien, FINN småjobber og Konsus, skal vurderes, og det skal pekes på momenter som taler for og imot at tjenestetilbyderne tilknyttet disse plattformene er arbeidstakere i arbeidsmiljølovens forstand. FINN småjobber og Konsus tilbyr arbeidsintensive tjenester, som vil si at det formidles en arbeidsytelse. Dette skiller dem fra kapitalintensive tjenester, som er tjenester hvor det formidles gjenstander, som for eksempel utleie av bolig. 4 Det er ved de arbeidsintensive tjenestene at spørsmålet om tjenesteyterne faller inn under aml. 1-8 første ledd er aktuelt. Konsus utfører tjenesteyterne typiske kontoroppgaver for bedrifter, blant annet å utforme PowerPoint-presentasjoner, og i FINN småjobber utfører tjenesteyterne mindre arbeidsoppgaver for privatpersoner. I tillegg er det for begge plattformene tale om trepartsforhold, hvor tjenesteyterne inngår avtale med tredjepart, altså tjenestemottakeren. Videre skal det pekes på mulige utfordringer ved helhetsvurderingen, herunder om arbeidstakerbegrepet er tilstrekkelig klart i møte med nye tilknytningsformer til arbeidslivet. Arbeidstakeres rettslige vern har tradisjonelt stått sterkt i Norge. 5 Den usikkerhet som knytter seg til tjenesteytere i delingsøkonomien og deres rettslige status, kan potensielt og på sikt endre arbeidsmarkedet og lovgivningen. Oppgaven skal kun ta for seg arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep, og det avgrenses dermed mot arbeidstakerbegrep i øvrig lovgivning. For eksempel vil ikke skatterettslige problemstillinger som oppstår knyttet til om en tjenesteyter er arbeidstaker eller oppdragstaker, bli behandlet. Arbeidstakerbegrepet er her ikke det samme og vil derfor åpne for andre vurderinger enn de som er tema for oppgaven. 1.2 Rettskildefaktorer Det eksisterer lov, forarbeider og omfattende rettspraksis som fastlegger innholdet i arbeidstakerbegrepet. Ingen av disse tradisjonelt vektige rettskildefaktorene omtaler delingsøkonomi og arbeidstakere. Her har man noen tradisjonelt mindre vektige rettskildefaktorer, herunder NOU 2017: 4 som per dags dato ikke er fulgt opp av en lov, samt juridisk teori. At det per dags dato ikke har kommet noen avgjørelser fra domstolene som direkte tar stilling til spørsmålet om arbeidstakerbegrepet og tjenesteytere i delingsøkonomien, er særlig det som gjør spørsmålet utfordrende rettskildemessig. Derfor må det også ses hen til juridisk teori som omhandler arbeidstakerbegrepet i delingsøkonomien. Siden NOU 2017: 4 behandler 4 NOU 2017: 4 s Ot.prp. nr. 49 ( ) s. 14 2

6 delingsøkonomien i det norske samfunnet, herunder spørsmålet om arbeidstakerbegrepet i aml. 1-8 første ledd omfatter tjenesteytere i delingsøkonomien, er denne også av interesse for oppgaven. 1.3 Begrepet «arbeidsgiver» Arbeidsgiver er arbeidstakers avtalemotpart. Det følger av ordlyden i aml. 1-8 første ledd sammenholdt med annet ledd første punktum. Uten arbeidsgiver har man ingen arbeidstaker, og omvendt. Arbeidsgiver er i aml. 1-8 annet ledd første punktum definert som «enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste». Etter ordlyden beskriver bestemmelsen noe om hvem som er arbeidsgiver, men ikke hva det innebærer å være arbeidsgiver. Hva det innebærer å være arbeidsgiver, følger av aml Etter bestemmelsen skal arbeidsgiver «sørge for at bestemmelsene gitt i og i medhold av denne lov blir overholdt». Det innebærer at arbeidsgiver har hovedansvaret for å sørge for at lovens bestemmelser overholdes, og det er dette som er arbeidsgiveransvaret etter arbeidsmiljøloven. Hvordan arbeidsgiveransvaret skal overholdes, følger av andre bestemmelser. Arbeidsgiveransvaret etter arbeidsmiljøloven går blant annet ut på HMS-ansvar, ansvar for det psykososiale og fysiske arbeidsmiljøet, og innebærer et krav til saklig grunn ved oppsigelse. 6 Som arbeidsgiver har man styringsrett overfor sine ansatte arbeidstakere. Styringsretten går ut på at arbeidsgiver har en rett eller en rettslig kompetanse til å bestemme over arbeidskraften og utnyttelsen av den. Denne retten er ensidig. Det innebærer at arbeidsgiver har beslutningsevne over arbeidstakeren til å treffe avgjørelser og bestemme over arbeidsforholdet og dets innhold. 7 I dommen inntatt i Rt s (Nøkk) er dette uttrykt som en rett til «å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet» innenfor arbeidsforholdets rammer. 8 Arbeidsgiver har også et visst ansvar overfor andre enn egne arbeidstakere, jf. aml Det er uklart om bestemmelsen kommer til anvendelse for oppdragstakere i delingsøkonomien. Uklarheten skyldes at det er usikkert om plattformene er omfattet av lovens arbeidsgiverbegrep, og om bestemmelsen gjelder for digital virksomhet. 9 Siden det er arbeidstakerbegrepet som er tema for denne oppgaven, vil ikke dette spørsmålet behandles videre. 6 Se blant annet aml. 4-1, 4-3 og 4-4, og 15-7 (1) 7 Evju (2011) s Rt s. 1602, side NOU 2017: 4 s. 56 3

7 2 Utgangspunkt Utgangspunktet i norsk rett er at det eksisterer avtalefrihet. Det innebærer at man som hovedregel kan inngå avtaler av hvilket som helst innhold, med hvem man vil og på hvilken som helst måte. Dette følger av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Arbeidsmiljøloven innebærer et unntak fra dette prinsippet. Som vernelov for arbeidstakere innskrenker den avtalefriheten i arbeidsforhold, da det i utgangspunktet ikke er adgang til å fravike loven «til ugunst for arbeidstaker», jf. aml Det sentrale er om det foreligger et avhengighetsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Kontrakter skaper maktrelasjoner, og dermed også avhengighetsforhold. Dette gjelder dermed ikke bare for arbeidskontrakter. Imidlertid er arbeidskontrakten ikke en ren økonomisk kontrakt. Det spesielle for arbeidskontrakten er at arbeidskraften ikke kan skilles fra personen. Arbeidstakeren skal levere sine evner og ferdigheter. Ytelsen arbeidstakeren skal levere, blir dermed personlig. Videre er arbeidskontrakten ikke en kontrakt mellom jevnbyrdige parter. Arbeidsavtalen er asymmetrisk. Arbeidstaker trer inn i en annens virksomhet «som et tjenende ledd» 10, og dermed i et underordningsforhold. At det er behov for vern skyldes altså dette særegne, skjeve styrkeforholdet mellom partene i en arbeidsavtale. Det begrunner verneregler som setter grenser for avtalefriheten, for å hindre at arbeidsgiver utnytter arbeidstaker. 11 Fordi arbeidstakers ytelse i kontraktsforholdet er hans eller hennes arbeidskraft, skaper det personlig avhengighet. Arbeidsgiver har i kraft av styringsretten mulighet til å råde over denne arbeidskraften, og dermed arbeidstaker, fordi arbeidskraften er uløselig knyttet til arbeidstakers person. Slik blir arbeidstaker stående i et underordningsforhold til arbeidsgiver. 12 Arbeidstaker er i en utsatt posisjon som organisatorisk underordnet arbeidsgiver, underlagt arbeidsgivers ledelse og kontroll. Dette avhengighetsforholdet er et særtrekk ved arbeidsforhold, og skaper et beskyttelsesbehov for arbeidstakeren. 13 Det er dette underordningsforholdet arbeidsmiljøloven er ment å balansere. 10 Berg (1930) s Skjønberg (2017) s s s

8 Ulike rettskilder vil i det følgende bli benyttet for å finne ut i hvilke situasjoner en tjenesteyter i delingsøkonomien kan ha behov for arbeidsrettslig vern. 3 Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven 3.1 Arbeidsmiljøloven 1-8 første ledd Etter ordlyden i aml. 1-8 første ledd er arbeidstaker «enhver som utfører arbeid i en annens tjeneste». Arbeidstakeren må arbeide for noen andre, og ikke for seg selv. Det må videre være tale om arbeid i en eller annen form, som indikerer at man må eller skal foreta seg noe. Bestemmelsen avgrenser etter sin ordlyd mot oppdragstakere, som er den relevante avgrensningen i tilknytning til denne oppgaven. Med unntak av enkelte særbestemmelser omfattes altså ikke oppdragstakere av arbeidsmiljøloven. 14 Utover dette gir ikke ordlyden særlig veiledning. Rettspraksis og forarbeider fastlegger det nærmere innholdet i bestemmelsen. 3.2 Ot.prp. nr. 49 ( ) I følge arbeidsmiljølovens forarbeider, Ot.prp. nr. 49 ( ), skal det foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering av hvert enkelt tilfelle. I helhetsvurderingen skal det tas utgangspunkt i enkelte momenter utviklet i rettspraksis som kan tale for at det foreligger et arbeidsforhold. Momentene er verken uttømmende eller absolutte. 15 De nevnte momentene er om arbeidstaker plikter å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet, herunder at hun eller han ikke kan benytte seg av medhjelpere, om arbeidstaker plikter å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll av arbeidet, om arbeidstaker benytter seg av arbeidsgivers midler, rom og lignende for å utføre arbeidet, om arbeidsgiver er den som har risikoen for resultatet av arbeidet, om arbeidstaker får utbetalt vederlag i form av lønn, om tilknytningsforholdet er relativt stabilt og oppsigelig etter bestemte frister, samt om det hovedsakelig arbeides for én arbeidsgiver. Alle disse momentene taler for at en tjenesteyter er å regne som arbeidstaker. 16 Det følger også av forarbeidene at et særtrekk ved arbeidsavtalen er arbeidstakers avhengige stilling i forhold til arbeidsgiver, og arbeidsgivers styringsrett over arbeidstaker. 17 Momentene om personlig arbeidsplikt og om arbeidstaker plikter å underordne seg arbeidsgivers ledelse og 14 Se f.eks. arbeidsmiljøloven Ot.prp. nr. 49 ( ) s

9 kontroll, hvor sistnevnte innebærer styringsrett for arbeidsgiver, vil derfor være vektige momenter. De indikerer at det foreligger et slikt avhengighetsforhold. Det er da vernebehovet oppstår, fordi underordningsforholdet skaper en skjevhet mellom partene. 3.3 Rettspraksis Innledning Rettspraksis er helt sentral for tolkningen av arbeidstakerbegrepet. Det nærmere innholdet har vært behandlet i Høyesterett en rekke ganger, og de mest sentrale avgjørelsene for grensedragningen mellom arbeidstakere og oppdragstakere skal gjennomgås i det følgende. Enkelte avgjørelser er avsagt etter arbeidsmiljøloven av Da arbeidsmiljøloven av 2005 ikke innebærer noen realitetsendring av arbeidstakerbegrepet, er denne rettspraksisen relevant for å fastlegge innholdet i arbeidstakerbegrepet. Flere av avgjørelsene gjelder arbeidstakerbegrepet etter ferieloven av 1947 og ferieloven av Ferieloven av 1988 innbar ingen realitetsendring av arbeidstakerbegrepet. 18 Arbeidstakerbegrepet i ferielovgivningen har i det vesentlige samme innhold som begrepet etter arbeidsmiljøloven, jf. Rt s (Tupperware) 19, og avgjørelsene er derfor relevante Vid tolkning Avgjørelsen inntatt i Rt s er en enstemmig dom av eldre dato. Saken gjaldt to sceneinstruktørers krav på feriepenger etter ferieloven (1947). Høyesterett kom til at instruktørene var arbeidstakere, og derfor hadde krav på feriepenger. I avgjørelsen ble det uttalt at det, da ferie- og arbeidervernlovgivningen kom til, var «... fullt på det rene og uttrykkelig forutsatt at alle ikke særskilt unntatte arbeidstagere, åndsarbeidere så vel som kroppsarbeidere, skulle nyte godt av de nye bestemmelser...». 20 Dette ble fulgt opp i Tupperware-dommen. Spørsmålet i saken var om en selger av varer fra merket Tupperware, som også hadde vært gruppeleder, var arbeidstaker. Varene ble solgt på sammenkomster i private hjem. I dommen uttalte førstvoterende at «[j]eg tar utgangspunkt i at arbeidstakerbegrepet må gis en vid tolkning. Dette syn har støtte i... Rt ». 21 Dette er lagt til grunn i flere senere avgjørelser fra Høyesterett, blant annet i Rt s. 342 (Beredskapshjem), Rt s. 354 (Avlaster) og HR A (Avlaster II) NOU 1982: 12 s. 16, tilsluttet i Ot. prp. nr. 54 ( ) s Rt s. 1044, side Rt s. 1229, side Rt s. 1044, side Rt s. 342 avs. 45, Rt s. 354 avs.39, HR A avs. 60 6

10 Begrunnelsen for en vid tolkning av arbeidstakerbegrepet er at lovgiver har ment at de som har vernebehov, faktisk skal få det. Det følger av Avlasterdommen, og ble fulgt opp i Avlaster IIdommen og lagt til grunn som norm for helhetsvurderingen. 23 Dermed må ikke arbeidstakerbegrepet tolkes for strengt Helhetsvurderingen I Rt s forutsatte førstvoterende at spørsmålet om instruktørene var arbeidstakere måtte avgjøres etter en konkret helhetsvurdering, i det det ble uttalt at spørsmålet berodde på «... den helhetsbedømmelse som i siste omgang må bli avgjørende.» 24 At avgjørelsen av om en person er arbeidstaker eller oppdragstaker beror på en konkret helhetvurdering, følger videre av en rekke senere avgjørelser, blant annet Tupperware-dommen, Rt s. 1458, Beredskapshjem-dommen, Avlasterdommen og Avlaster II-dommen. 25 Helhetsvurderingen skal ta utgangspunkt i de momentene som nå følger av forarbeidene, og som er utviklet i rettspraksis. Det er blant annet fastslått i Beredskapshjem-dommen, Avlasterdommen og Avlaster II-dommen. 26 Av kjennelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt s. 903, følger det at momentene må ses i sammenheng og vurderes mot hverandre. 27 Siden det skal foretas en helhetsvurdering, må også «andre forhold» tas i betraktning. Det følger blant annet av Beredskapshjem-dommen, Avlasterdommen og Avlaster II-dommen. 28 At «andre forhold» skal trekkes inn i vurderingen, skyldes at det nettopp er en helhetsvurdering og ikke en mekanisk anvendelse av momentene oppstilt i forarbeidene. 29 Videre er det de reelle forholdene som er avgjørende. Det følger av arbeidsmiljølovens preseptoriske karakter, jf. aml I Avlaster II-dommen kunne det ikke tillegges vekt at kontraktene var betegnet som oppdragsavtaler. Det het videre at «[d]en rettslige klassifiseringen av de to avtalene styres følgelig av lovgivningen og bakgrunnsretten, og ikke av partenes 23 Rt s. 354, avs. 39 og HR-1366-A, avs Rt s. 1229, side Rt s side 1048, Rt s avs. 35, Rt s. 342 avs. 46 flg., Rt s. 354 avs. 38, HR A avs Rt s. 342 avs. 46, Rt s. 354 avs. 39, HR A avs Fougner (2013) Kommentar til 1-8, s Rt s. 342 avs. 46, Rt s. 354 avs. 57, HR A avs. 77 og Rt s. 354, avs. 57 7

11 klassifisering av den inngåtte avtalen». 30 I Beredskapshjem-dommen ble det uttalt at «i seg selv har det derfor ikke vekt at C er betegnet som oppdragstaker i denne kontrakten». 31 Det følger av dommen inntatt i Rt s at arbeidstakerbegrepet forutsetter et avhengighetsforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. 32 I Avlasterdommen ble det uttalt at et avhengighets- og underordningsforhold er «et grunnleggende trekk ved arbeidsavtaler». 33 Det knytter seg til momentet om arbeidsgivers ledelse og kontroll, altså arbeidsgivers styringsrett. I Avlaster II-dommen viser Høyesterett til at det i forarbeidene er fremhevet at «et fremtredende trekk ved en arbeidsavtale er arbeidstakerens avhengige stilling i forhold til arbeidsgiveren og sistnevntes styringsrett i arbeidsforholdet». 34 Dermed vil momentet om arbeidstaker er underlagt arbeidsgivers ledelse og kontroll ha særlig betydning. 35 Det følger i tillegg av Tupperware-dommen at dette momentet tradisjonelt tillegges stor vekt i helhetsvurderingen. 36 Dersom tjenesteyteren stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, er det et tungtveiende moment som taler for at tjenesteyteren er å anse som arbeidstaker. 37 Det følger også av Beredskapshjem-dommen at momentet som hovedregel tillegges stor vekt, da Høyesterett uttalte at personlig arbeidsplikt «... taler i utgangspunktet utvilsomt for at det foreligger arbeidsforhold.» 38 Siden vurderingene er svært konkrete, skal det i det følgende tas utgangspunkt i enkelte dommer, og peke på særegne forhold i det konkrete faktum som gjorde at Høyesterett kom til om det forelå et arbeidstakerforhold eller et oppdragsforhold. I Tupperware-dommen talte det mot arbeidsforhold at tilknytningen mellom selgeren og bedriften var av «meget løs og tilfeldig karakter». Blant annet hadde ikke selgeren forhåndskontakt med bedriften før hun begynte med salg av varene. 39 Videre fantes det prislister for salg av varer til forbrukere, som selgerne oppfattet som bindende instrukser og dermed også fulgte. Dette talte i utgangspunktet for at selgerne var arbeidstakere, men Høyesterett la ikke 30 HR A, avs Rt s. 342, avs Rt s. 1322, side Rt s. 354, avs HR A, avs Rt s. 1044, side Rt s. 354, avs. 40 og Rt s. 342, avs Rt s. 1044, side

12 stor vekt på momentet. 40 Vederlaget var provisjonsbasert, hvor selgerne holdt tilbake en viss sum når oppgjør for varene ble sendt. Dette talte mot å anse dem som arbeidstakere. Det talte også mot arbeidsforhold at selgeren selv måtte dekke alle utgiftene ved gjennomføring av salg. 41 Fordi forholdet mellom selgeren og bedriften var av alminnelig karakter, kunne det ikke tillegges avgjørende vekt at hun arbeidet for bedriften i cirka seks år, mesteparten av tiden på heltid og som gruppeleder, og at det var hennes eneste inntektskilde. 42 Avtaleforholdene som ble behandlet i Beredskapshjem-dommen, Avlasterdommen og Avlaster II-dommen visse likheter med plattformene FINN småjobber, Konsus og Uber hva gjelder organiseringen av arbeidet. Felles er at det dreier seg om trepartsforhold. Det er et argument for å legge vekt på dommene. Utover det dreier det seg ikke om lignende tilfeller. I Beredskapshjem-dommen var spørsmålet om en person som hadde avtale om å ha et beredskapshjem for barnevernsmyndigheten, var å anse som arbeidstaker. Høyesterett kom under dissens 4-1 til at hun ikke var det. Hun hadde personlig arbeidsplikt, men fordi begge fosterforeldrene var part i avtalen, og oppdraget da ikke kunne løses kun ved at hun stilte sin personlige arbeidsplikt til disposisjon, gjorde det hennes personlige arbeidsplikt mindre fremtredende. Dermed hadde dette momentet begrenset vekt. 43 Det var heller ikke tale om den type direkte styring som «etablerer et slikt underordningsforhold som er typisk i arbeidslivet». 44 At oppdraget hennes var å stille et hjem til rådighet, som umuliggjorde at hun kunne levere sin ytelse i for eksempel kommunens lokaler, altså at arbeidsgiver ikke kunne stille til rådighet de midler som trengtes for å utføre arbeidet, trakk med tyngde i retning av oppdragsforhold. 45 Vederlaget ble utbetalt i like store månedlige beløp til samme tid hver måned, og ga liten veiledning i det konkrete tilfelle, ettersom også oppdragstakere kan motta vederlag på lignende måte. 46 Tilknytningsforholdet mellom partene talte for at tjenesteyteren var arbeidstaker. Hun hadde hatt et avtaleforhold med Bufetat siden 2006, og den daværende kontrakten hadde en varighet på fem år fra Dessuten var det en gjensidig oppsigelsesadgang etter bestemte frister. 47 Momentet om at det hovedsakelig arbeides for én arbeidsgiver, talte isolert sett for et 40, side Rt s. 1044, side Rt s. 342, avs , avs , avs , avs , avs. 59 9

13 arbeidsforhold. Etter kontrakten hadde hun ikke adgang til å ta annet inntektsgivende arbeid eller oppdrag uten samtykke. 48 Vurderingen av de tradisjonelle momentene ga ikke grunnlag for en sikker konklusjon, da noen momenter talte for arbeidsforhold og andre talte i mot. Dermed ble det lagt adskillig vekt på «andre forhold». Høyesterett fremholdt at arbeidet grunnleggende skilte seg markant fra ordinære arbeidsforhold, ved at det ikke var tale om «arbeid i annens tjeneste» å stille et hjem og en familie til rådighet for et fosterbarn. 49 Dommen er et eksempel på at de tradisjonelle momentene ikke alltid er avgjørende. 50 Det kan synes som at andre forhold kan tillegges betydelig eller avgjørende vekt i vurderingen når de tradisjonelle kriteriene trekker i hver sin retning og dermed ikke gir grunnlag for en sikker konklusjon. 51 I juridisk teori er det argumentert for en annen innfallsvinkel til Beredskapshjem-dommen, og dette vil bli behandlet senere i oppgaven. Spørsmålet i Avlasterdommen var om en avlaster var å anse som arbeidstaker etter ferieloven. Høyesterett kom enstemmig til at det var tilfellet. I helhetsvurderingen slo Høyesterett fast at avlasteren ikke hadde større frihet til å styre arbeidet sitt «enn det som er typisk for arbeidstakere». 52 Det ble ikke lagt vekt på at kommunen ikke utøvet noen form for styring av hennes arbeid. Hun var underlagt ledelse og kontroll av arbeidet fra den familien hun var avlaster for, og dette måtte være tilstrekkelig. Ellers ville hun havne i et arbeidsrettslig tomrom. Her ble det avgjørende for vurderingen at arbeidstakerbegrepet skal tolkes slik at «de som trenger lovens vern, skal få det.» 53 En avlaster med tidsbegrenset kontrakt uten rett til fornyelse står som regel ikke i en sterk forhandlingsposisjon. På grunn av det skjeve forholdet mellom partene forelå det et avhengighets- og underordningsforhold, som av Høyesterett ble karakterisert som «et grunnleggende trekk ved arbeidsavtaler». Det talte med tyngde for at det forelå et arbeidsforhold. 54 Videre benyttet avlasteren seg av arbeidsgivers midler, rom og lignende, ved arbeidet foregikk i tjenestemottakernes hjem, som stilte hjelpemidler til rådighet for henne og 48, avs Rt s. 342, avs Skjønberg (2017) s Rt s. 342, avs Rt s. 354, avs , avs , avs. 48 og 51 10

14 betalte utgiftene i forbindelse med arbeidet. 55 Momentet om vederlag talte også for arbeidsforhold, da avlasteren fikk utbetalt lønn hver måned på grunnlag av innleverte timelister. 56 Hun arbeidet to måneder sommeren 2018, og halvannet år sammenhengende fra januar Videre var avtalen oppsigelig etter en bestemt frist. I følge Høyesterett var det mindre viktig at det var tale om fire kontrakter samt et opphold etter de to første månedene, og denne tilknytningen var i følge retten av «noenlunde stabil karakter». 57. Momentet om å hovedsakelig jobbe for én arbeidsgiver var ikke noen sterk støtte for arbeidsforhold, men heller ikke et tungtveiende argument i motsatt retning. Arbeidet for kommunen var mest omfattende, men avlasteren jobbet ikke kun for dem. Hun var samtidig student og hadde flere andre stillinger i en annen kommune. 58 Som «andre forhold» anførte kommunen at det var relevant å legge vekt på konsekvenser for organiseringen av avlasterordningen og hensynet til brukermedvirkning. 59 Det var Høyesterett ikke enig i. 60 Det ble heller ikke lagt vekt på at det i en stortingsmelding fra 2011 ikke ble foreslått noen endring i arbeidstakerbegrepet. 61 En gjennomgang av de tradisjonelle momentene viste at de med tyngde talte for arbeidsforhold, og andre forhold ble dermed ikke tillagt avgjørende vekt. 62 Spørsmålet i Avlaster II-dommen var om en person som arbeidet som avlaster og støttekontakt var å anse som arbeidstaker. Flertallet kom under dissens 4-1 til at det var tilfellet. Momentet om personlig arbeidsplikt talte for at det forelå et arbeidstakerforhold. Høyesterett uttalte at en stilling som avlaster er «utvilsomt» av personlig karakter, og avlasteren hadde da etter avtalen plikt til å stille sin arbeidskraft til disposisjon, samt kunne ikke benytte seg av medhjelpere. 63 De instruksjonene avlasteren fikk fra tjenestemottakeren var av samme karakter og innhold som i Avlasterdommen. Uansett hadde hun rettslig plikt til å underordne seg, som i følge Høyesterett var tilstrekkelig. 64 Videre stilte ikke arbeidsgiver arbeidsrom og lignende til disposisjon, da avlastningen foregikk i avlasterens hjem. Faktum skiller seg her fra Avlasterdommen. Likevel var ikke kjernen i arbeidet å stille et hjem til disposisjon, med å gi familien avlastning. Slik sett skilte faktum seg fra Beredskapshjemdommen, hvor det førstnevnte talte klart i mot arbeidstakerforhold. Momentet kunne da ikke tillegges avgjørende vekt på bekostning av de øvrige momentene som talte for at avlasteren var arbeidstaker , avs , avs , avs , avs , avs , avs , avs , avs. 60 og HR A, avs , avs , avs

15 3.3.4 Sammenfatning Avgjørelsene illustrerer at praksis i utgangspunktet er relativt konsistent, hvor de nyere avgjørelsene viderefører tolkningen som følger av tidligere avgjørelser. Dommene stadfester det samme hva gjelder at det skal foretas en konkret helhetsvurdering med utgangspunkt i den oppstilte listen med momenter, hvor de reelle forholdene er avgjørende. Videre er forhold som knytter seg til personlig arbeidsplikt og om arbeidstaker plikter å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll, noe som i utgangspunktet tillegges betydelig vekt. Dessuten fremheves det at «andre forhold» enn de som fremgår av momentene også skal tas i betraktning, siden det skal foretas en helhetsvurdering. Det er også klart at arbeidstakerbegrepet generelt skal gis en vid tolkning. Det må nødvendigvis føre til at helhetsvurderingen ikke blir for streng, i det poenget er at de som har behov for vern, faktisk skal få det. Dette legger med andre ord føringer for helhetsvurderingen som avveiningsnorm. 3.4 NOU 2017: 4 Et utvalg oppnevnt av regjeringen i 2016 hadde som oppgave å utrede de mulige utfordringer delingsøkonomien som nytt samfunnsfenomen innebærer, herunder tjenesteyternes tilknytning til arbeidslivet. 66 Resultatet ble presentert i NOU 2017:4. En NOU er tradisjonelt sett på som et forarbeide, og den følges ofte opp av en stortingsproposisjon og senere en lov. Den er en rettskilde av relativt lav rang før den eventuelt følges opp av en senere lov. Utvalget understreker selv at det vil være behov for å vurdere deres forslag mer detaljert. 67 Kjernen i problemet angående tjenesteyternes tilknytning til arbeidslivet er avveiningen mellom fleksibilitet og frihet på den ene siden, og forutberegnelighet og vernebehov på den andre siden. Arbeidstakervernet står generelt sterkt i Norge. 68 Delingsøkonomien kan innebære større fleksibilitet og nye muligheter, samtidig som det at flere regnes som oppdragstakere innebærer usikkerhet og svakere vern. 69 Dette er grensedragningen mellom oppdragstakere og arbeidstakere, altså de som ikke har behov for vern og de som har det. Det følger av lovens system med avgrensning nettopp mot oppdragstakere. Dilemmaet blir altså om man skal la fleksibilitet og muligheter gå på bekostning av behovet for vern av den svakere part. 66 NOU 2017: 4 s s s

16 Det nye som selskapene i delingsøkonomien presenterer, kan på sikt endre strukturen i arbeidsmarkedet. 70 Det kan på den ene siden føre til at flere benytter seg av delingsøkonomiselskapenes arbeidskraft, som vil bety flere oppdragstakere med svakere tilknytning til arbeidslivet. Faren er altså at flere vil falle utenfor det arbeidsrettslige vernet, og slik endre arbeidsmarkedet. På den annen side kan det innebære muligheter for personer med svak tilknytning til arbeidsmarkedet til faktisk å komme inn på markedet. 71 Vernelovgivningen er utviklet i og med tanke på en annen faktisk virkelighet. Lovverket er altså ikke tilpasset delingsøkonomien som nytt samfunnsfenomen. På sikt kan det få potensielt store konsekvenser for arbeidslivet rent faktisk. 72 Fordi spørsmålet om noen er arbeidstaker eller ikke beror på en konkret vurdering, er det vanlig praksis i Norge at domstolene i siste instans tar stilling til spørsmålet. 73 Det er ikke foreløpig avsagt noen slike dommer i Norge eller øvrige europeiske land. 74 Siden det skal foretas en konkret vurdering opp mot aml. 1-8 første ledd, lar det seg ikke gjøre å avgjøre om tjenesteytere i delingsøkonomien generelt er å anse som arbeidstakere. Det er store variasjoner mellom de ulike plattformene, og det må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. 75 Alle forhold som påvirker balansen i styrkeforholdet mellom partene kan være relevant for vurderingen. 76 Personlig arbeidsplikt er et sentralt moment fordi det sier noe om det foreligger et underordnings- eller avhengighetsforhold. 77 Det betyr at dersom tjenesteyteren kan velge å bruke medhjelpere til å utføre arbeidet for seg, taler det imot at tjenesteyteren er arbeidstaker. 78 Forhold ved plattformen som kan tilsi at tjenesteyteren har personlig arbeidsplikt, er blant annet om pålogging kun kan gjøres personlig, om avtalen mellom tjenesteyteren og tjenestemottakeren er av personlig karakter, om det er et personlig evalueringssystem, samt om kun enkeltpersoner kan være tjenesteytere. 79 Løpende arbeidsplikt taler for at det er et arbeidstakerforhold. 80 Det betyr at tjenesteyteren må stå løpende til disposisjon for plattformen. Igjen er det de reelle forholdene som er avgjørende. 70 NOU 2017: 4 s s s s s. 11 og s s s s

17 Forskjellige ordninger som finnes i avtaleforholdet eller plattformen kan i realiteten begrense en stor frihet til å velge når arbeidet skal gjøres. 81 Slike forhold kan være at man som tjenesteyter blir slettet etter en viss periode uten aktivitet, eller at plattformen i realiteten legger så stort press på tjenesteyter om å ta oppdrag at det ikke kan ses som et reelt valg. At tjenesteyteren fritt kan avvise oppdrag, velge selv når det skal arbeides eller fritt kan ha flere oppdragsgivere samtidig, taler i mot at det er et arbeidstakerforhold. 82 Et vesentlig moment er om det foreligger et underordningsforhold. Det vil si at tjenesteyteren plikter å underordne seg andres kontroll, instruksjonsmyndighet og ledelse. 83 Det trenger ikke nødvendigvis være plattformeierens styringsrett man er direkte underlagt. At plattformeieren legger til rette for at tjenestemottakeren skal ha instruksjonsmyndighet og styring over tjenesteyteren, vil kunne tilsi et underordningsforhold og dermed at tjenesteyteren er arbeidstaker. Dette følger av Avlasterdommen og Avlaster II-dommen. 84 Det vil kunne være tilfelle hvis tjenestemottakeren i stor grad kan bestemme hvordan tjenesten skal utføres, og oppfordres av plattformeier til å kontrollere utførelsen og gi tilbakemeldinger på den. 85 Dersom tjenesteyteren selv kan løse arbeidsoppgaven slik han eller hun vil og ikke kan instrueres om dette, og samtidig har ansvar for arbeidsresultatet, taler det mot at tjenesteyteren er arbeidstaker. 86 Siden det er de reelle forhold som er avgjørende, vil det kunne stille seg annerledes dersom tjenesteyteren likevel styres sterkt gjennom plattformen, og i realiteten ikke kan velge hvordan tjenesten skal utføres. 87 Bruk av eget utstyr taler i mot at tjenesteyteren er arbeidstaker. Dette er et typisk kjennetegn for tjenesteytere i delingsøkonomien. 88 Andre momenter av betydning utvalget peker på, er på hvilken måte det betales for ytelsene, hvilken stabilitet tilknytningen har og hvor mange tjenestemottakere tjenesteyteren leverer tjenester til. 89 Det utvalget har undersøkt, er altså om den nye situasjonen skaper et behov for endring av arbeidsmiljølovens arbeidstakerbegrep. Det vil kunne være tilfelle dersom det finnes tjenesteytere med reelt vernebehov som ikke blir definert som arbeidstakere, eller at begrepet skaper flere konflikter om status. Utvalgets flertall svarer benektende på dette, og ser foreløpig NOU 2017: 4 s s s s

18 ikke et behov for å endre rettstilstanden. 90 Flertallet mener at dagens arbeidstakerbegrep er tilstrekkelig fleksibelt, og muligheten for økt antall saker hvor tjenesteyterens status er usikker, nødvendiggjør ikke i seg selv en endring av arbeidsmiljøloven. 91 Siden delingsøkonomien er et relativt nytt fenomen, og per i dag har beskjeden utbredelse, ønsker utvalget å avvente situasjonen for å se hvordan den utvikler seg. Et ytterligere argument for å avvente er å se an utviklingen i EU-retten. 92 Fordi de fleste delingsøkonomiselskapene definerer sine tjenesteytere som oppdragstakere, kan det potensielt bli flere oppdragstakere på sikt. En mulig konsekvens av dette er å vurdere sterkere vern for oppdragstakere. 93 Vernelovgivningen, som har sitt utspring i at maktforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver er skjevt, gjelder ikke for oppdragstakere. 94 Et mindretall på ett medlem mener at det er behov for å nedsette et lovutvalg for å vurdere arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven. 95 Det synes som at hensynet til forutberegnelighet for tjenesteytere veier tyngst. Et annet mindretall på ett medlem ønsker i tillegg å utrede en ny kategori arbeidstakere. 96 Dette er også foreslått i juridisk teori, hvor Hotvedt skriver at man muligens på nytt bør vurdere en mellomkategori mellom oppdragstakere og arbeidstakere. 97 Dette vil bli nærmere behandlet senere i oppgaven. 3.5 EU- og EØS-rett I følge Europakommisjonen, som er EUs utøvende organ, er arbeidsrett i utgangspunktet et nasjonalt anliggende. 98 Visse arbeidsrettslige direktiver, blant annet rammedirektivet for arbeidsmiljø (rådsdirektiv 89/391/EØF), er likevel innlemmet i EØS-avtalen, 99 og gjelder som norsk rett gjennom EØS-loven 1. Det EU-rettslige arbeidstakerbegrepet er langt på vei det samme som det norske, og gir derfor foreløpig ikke veiledning utover det som følger av norsk rett NOU 2017: 4 s NOU 2017: 4 s s s Hotvedt (2016c) s Europakommisjonen (2016a) s NOU 2017: 4 s Fougner (2013) Kommentar til 1-8, s. 2 15

19 Europakommisjonen kom i juni 2016 med en meddelelse om delingsøkonomien. Siden norsk rett skal tolkes i samsvar med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, 101 kan disse uttalelsene fungere som en retningssnor ved tolkningen av arbeidstakerbegrepet. Kommisjonen fremholder at delingsøkonomien på den ene siden skaper nye arbeidsplasser og inntektsmuligheter, samtidig som den innebærer mer fleksible løsninger for arbeid. På den annen side vil slike mer fleksible arbeidsforhold i forhold til de mer tradisjonelle ansettelsesforhold kunne skape usikkerhet i forhold til hvilke rettigheter man har. 102 Kommisjonen peker på at skillet mellom arbeidstakere og oppdragstakere som følge av delingsøkonomien har blitt mer uklart. 103 Problemet er i følge kommisjonen at enkelte av bedriftene i delingsøkonomien ikke faller inn under nasjonale regler. Det skyldes delvis at egenskaper ved bedriftene som oftest kjennetegnes av plattformer hvor enkeltpersoner tilbyr tjenester. Dette skaper usikkerhet blant annet om hvilken tilknytning disse enkeltpersonene har til plattformen. 104 Europakommisjonen stiller seg positiv til de muligheter delingsøkonomien kan innebære. Samtidig er det viktig å sikre rimelige arbeidsvilkår, og medlemsstatene oppfordres til å presisere de regler og forpliktelser som gjelder for aktørene i delingsøkonomien. 105 Medlemsstatene bør vurdere om det nasjonale arbeidsrettslige regelverket i tilstrekkelig grad ivaretar arbeidstakernes og oppdragstakernes behov i delingsøkonomiens nye digitale verden. 106 I EUs høring om digitale plattformer var det bred enighet om at blant annet det skjeve maktforholdet mellom tjenesteytere og plattformsbedriftene kan innebære en utfordring. 107 Det kan være problematisk dersom vernelovgivningen ikke kommer til anvendelse. Det kan tenkes at tjenesteytere har et reelt vernebehov som arbeidstakere, men at det er usikkert om de får det. Ved bedrifter som er store i omfang, slik som Uber, er dette særlig problematisk da maktforholdet mellom plattformen og tjenesteyterne er særlig skjevt Det følger av presumsjonsprinsippet, jf. Rt s (Finanger I), side Europakommisjonen (2016a) s s Europakommisjonen (2016b) s Europakommisjonen (2016a) s s NOU 2017: 4 s Hotvedt (2016b) s

20 Det oppfordres til at man skal legge til rette for delingsøkonomiens vekst nasjonalt, og det kan argumenteres for at en usikkerhet rundt tjenesteyternes tilknytning til arbeidslivet ikke fremmer delingsøkonomiens vekst. Potensielt vil det kunne bidra til å skape en gruppe arbeidere som har dårligere vilkår enn andre, eller utnyttelse av arbeidskraft. 3.6 Juridisk teori: delingsøkonomi I sin artikkel «Utfordringene i formidlingsøkonomien: Arbeidsgiverplikter for Uber?» ser Hotvedt på mulige utfordringer delingsøkonomien kan medføre. Generelt fremholder hun at en økning i antall selvstendige oppdragstakere på sikt vil kunne uthule det arbeidsrettslige vernet ved at færre omfattes av vernereglene. Dette kan, ifølge Hotvedt, ses som et spørsmål om hvorvidt formidlingsplattformer skal eller bør ha arbeidsgiveransvar. 109 Hotvedt skriver dermed fra arbeidsgivers perspektiv, men foretar en vurdering av arbeidstakerbegrepet, og dette har argumentasjonsverdi for oppgaven. En måte å ta stilling til spørsmålet om arbeidsgiveransvar, er ifølge Hotvedt å vurdere om gjeldende arbeidsrettslige regler kommer til anvendelse på en konkret plattform. 110 Hun tar i artikkelen for seg plattformvirksomheten Uber, og foretar en konkret vurdering av om vernereglene kommer til anvendelse. Ved arbeidsintensive tjenester, som i Uber, FINN småjobber og Konsus, oppstår altså spørsmålet om tjenesteyterne er arbeidstakere eller oppdragstakere. 111 Finn Småjobber er en digital plattform hvor privatpersoner kjøper og selger tjenester av hverandre. 112 Uber er et firma som formidler persontransport. 113 Konsus formidler hjelp til utførelse av kontorarbeid, slik som webdesign. 114 Uber anser sine sjåfører som oppdragstakere. 115 Dette er ikke nødvendigvis realiteten, siden det skal foretas en helhetsvurdering av de reelle forholdene. Hotvedt vurderer om avtalene Uber har med sjåførene er arbeidsavtaler. 116 Om sjåføravtalene er arbeidsavtaler, må avgjøres etter den skjønnsmessige helhetsvurderingen som skal foretas etter am. 1-8 første ledd, med utgangspunkt i de oppstilte momentene. 109 Hotvedt (2016c) s Hotvedt (2016c) s FINN.no (2018a) 113 NOU 2017: 4 s Konsus, Inc. (2016d) 115 Hotvedt (2016c) s s

21 Ved spørsmålet om det foreligger en arbeidsavtale, er det partenes regulering av primærforpliktelsene som er det sentrale. Disse primærforpliktelsene er løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett. Dersom avtalen i realiteten fører til disse forpliktelsene, er avtalen i følge Hotvedt som klar hovedregel å regne som arbeidsavtale. Det er fordi forpliktelsene skaper det avhengighets- og underordningsforhold som arbeidsmiljøloven er ment å regulere. 117 Det oppstår en skjevhet mellom partene i kontraktsforholdet som skaper et vernebehov for den svakere parten. Dersom primærforpliktelsene ikke foreligger, kan det konkrete vernebehovet etter en rimelighetsvurdering likevel tilsi at avtalen er en arbeidsavtale. 118 En slik rimelighetsvurdering er en naturlig konsekvens av at arbeidstakerbegrepet skal tolkes vidt, samt at de som har behov for vern, skal få det. Dette gjør seg særlig gjeldende der styrkeforholdet mellom partene er svært skjevt, siden det gjør vernebehovet større. 119 Varig tilknytning, omfattende arbeid og mangel på andre inntektskilder kan tilsi et avhengighetsforhold som skaper et vernebehov. 120 Jo skjevere styrkeforholdet er, jo større grunn er det til å legge vekt på partenes oppførsel eller gjennomføring av kontrakten, fremfor kontraktens ordlyd. Dette gjelder særlig dersom kontrakten er utformet av den sterke parten i kontraktsforholdet. 121 I tilfelle for delingsplattformer vil funksjonene ved selve plattformen være en viktig del av vurderingen. Det er skyldes at avtalene gjennomføres med disse. 122 I Ubers tilfelle er det applikasjonen, og for FINN småjobber nettsiden plattformen benytter seg av. For å fastslå om Ubers avtaler med sjåførene er arbeidsavtaler, vurderer Hotvedt konkret om de nevnte primærforpliktelsene foreligger, altså løpende personlig arbeidsplikt og styringsrett. Det er åpenbart et svært skjevt styrkeforhold mellom Uber og sjåførene. Dermed må det legges stor vekt på de faktiske forhold fremfor kontraktens ordlyd. 123 Etter ordlyden er ikke arbeidsplikten strengt personlig, og åpner for bruk av medhjelpere, som i følge Hotvedt normalt er et tungtveiende argument mot at det foreligger en arbeidsavtale. 124 At arbeidsplikten ikke er personlig etter kontraktens ordlyd, tillegges likevel ingen vekt dersom 117 s s Hotvedt (2016c) s s Hotvedt (2016c) s

22 det i realiteten foreligger. Hotvedt poengterer at arbeidsplikten må vurderes ut fra systemet med godkjenning av sjåfører og partenes praktisering av avtalen, 125 altså de reelle forhold. At plattformen bestemmer eller har kontroll på hvem som får tilgang til applikasjonen eller nettsiden, er av betydning. Fordi man operer med en profil som viser tjenesteyterens identitet, kan det tilsi at det er forutsatt at det er en selv som stiller opp og ikke noen andre. Man blir valgt på bakgrunn av profilen sin. Dette taler for at arbeidsplikten er personlig når man har tatt på seg et oppdrag. Når en sjåfør er koblet sammen med en kunde, er altså arbeidsplikten personlig. Det personlige preget forsterkes av omtalesystemet, hvor det er den enkelte sjåfør som vurderes. Siden det foreligger et system med tilbakemelding eller bedømmelse, hvor bedømmelsen av utført tjeneste knyttes til ens profil, altså at det er den enkelte tjenesteyter som bedømmes og ikke plattformen, forsterker dette preget av personlig arbeidsplikt. 126 Arbeidsplikten er dermed i realiteten av personlig karakter. Benytter man seg av medhjelpere, altså andre sjåfører, er man fremdeles ansvarlig overfor Uber ved at man har ansvaret for at medhjelperen oppfyller kontraktens krav. Bruk av sjåfører som ikke er godkjent innebærer vesentlig mislighold av kontrakten med Uber. 127 Når det gjelder spørsmålet om løpende arbeidsplikt, stiller ikke kontrakten krav til påloggingstid, tilgjengelighet eller antall oppdrag. 128 Dette trekker klart i retning av at avtalen ikke er en arbeidsavtale. 129 Kontrakten gir frihet til å bestemme hvor ofte og hvor lenge man som sjåfør vil stille seg til rådighet. 130 Det skaper usikkerhet om arbeidsplikten er løpende. At arbeidsplikten er betinget av at man er pålogget på nettstedet eller i applikasjonen, og dermed har frihet til å velge oppdrag, har likhetstrekk med endel vikaravtaler og «tilkallingavtaler» som er å anse som arbeidsavtaler. 131 Forskjellen ligger i at transportoppdragene er mer kortvarige, samt at sjåførene står fritt til å logge seg av etter utført oppdrag. I følge Hotvedt er det særlig dette som gjør det usikkert om arbeidsplikten er løpende. 132 Videre er det av betydning hvor fritt tjenesteyteren i realiteten står ved valg av oppdrag. Dette vil antagelig variere veldig fra sjåfør til sjåfør. 133 Vederlaget man får som tjenesteyter er Hotvedt (2016c) s Hotvedt (2016c) s s Hotvedt (2016c) s

23 avhengig av antall oppdrag, og det har dermed formodningen mot seg at man avviser oppdrag. 134 Realiteten synes etter Hotvedts syn å være at en pålogget sjåfør stiller sin arbeidskraft løpende til disposisjon. 135 Lovens verneformål tilsier at spørsmålet om det foreligger styringsrett vurderes ut fra tjenesteyterens perspektiv. Dersom tjenesteyteren faktisk blir styrt, er det ikke avgjørende om styringsretten følger av arbeidsavtalen eller ikke. Det er de reelle forholdene som er avgjørende. For rammeavtaler med tre parter er det videre av betydning om det foreligger styring både fra tjenestemottakeren og plattformen. Dette følger etter Hotvedts syn av Avlasterdommen. Det er altså to ulike aktører som kan utøve styringsrett overfor tjenesteyteren. 136 Dynamisk prising er et forhold som taler for at det foreligger styring. For Ubers tilfelle går slik prising ut på at prisen stiger dersom etterspørselen i et geografisk område stiger. Dette skyldes at slik prising har til formål å påvirke når og hvor tjenesteyterne er tilgjengelige. 137 Det er likevel stor forskjell på incentiver og instrukser, hvor bare sistnevnte innebærer styring. Det er også et spørsmål om hvilke krav kontrakten stiller til utførelsen av arbeidet, og om det finnes generelle regler til krav for oppførsel ved bruk av plattformen. 138 Om plattformen har rett til å kontrollere hvordan oppdraget skal utføres, er av betydning. Videre er det av betydning om tjenestemottakerne oppfordres til kontroll, og om det er sanksjoner. Tilsvarende gjelder for om det foreligger krav til oppførsel. 139 Ubers system med tilbakemeldinger, som har likhetstrekk med det systemet FINN småjobber benytter seg av, legger i følge Hotvedt til rette for at alle avvik fra kundenes forventninger gjenspeiles på tjenesteyterens profil. Systemet med tilbakemelding vil her kunne indikere at det foreligger styringsrett. 140 Dessuten kan Uber deaktivere sjåfører med lav «rating». Som Hotvedt påpeker vil lav «rating» eller dårlige tilbakemeldinger selv uten sanksjoner redusere mulighetene for å få oppdrag, siden de gjenspeiles på tjenesteyterens profil s s. 334 og s s Hotvedt (2016c) s

24 Samlet sett mener Hotvedt at Ubers sjåfører er underlagt omfattende styring under utførelsen av oppdragene. 142 Hotvedt konkluderer med at realiteten i utførelsen av arbeidet isolert sett tilsier at arbeidsavtalens primærforpliktelser er til stede. Det som taler for, er at arbeidsplikten er strengt personlig for sjåførene under utførelsen av oppdragene, og at man som pålogget stiller sin personlige arbeidskraft til rådighet. Dessuten foreligger det stor grad av styringsrett FINN småjobber og Konsus 4.1 Innledning Tjenesteyterne i FINN småjobber og Konus blir av plattformene ansett som oppdragstakere. Siden det er de reelle forholdene som er avgjørende, er det ikke gitt at tjenesteyterne ikke kan anses for å være arbeidstakere. Med andre ord er det uklart, og derfor skal disse avtaleforholdene analyseres opp mot arbeidstakerbegrepet i det følgende. At plattformene FINN småjobber og Konsus skal vurderes, skyldes at det synes uklart om tjenesteyterne tilknyttet disse plattformene omfattes av ordlyden i arbeidsmiljøloven 1-8 første ledd. Tjenesteyterne blir av plattformene ansett som oppdragstakere. 144 Dersom de reelle forholdene tilsier at tjenesteyterne deres er arbeidstakere, vil det imidlertid ikke ha noen betydning. Med andre ord er det uklart om tjenesteyterne tilknyttet de to plattformene er å anse som arbeidstakere eller oppdragstakere. I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om rettstilstanden er tilstrekkelig klar hva gjelder arbeidstakerbegrepet. Det er flere fellestrekk mellom Uber, som er gjenstand for Hotvedts analyse, og FINN småjobber og Konsus. Dermed har Hotvedts analyse argumentasjonsverdi. Alle tre bedrifter er plattformbedrifter. Videre har FINN småjobber og Uber lignende omtalesystemer. De har også til en viss grad det samme systemet hva gjelder krav til aktivitet og premiering av stor aktivitet. Det synes videre som at alle tre bedrifter opererer med personlig arbeidsplikt for sine tjenesteytere når det er inngått avtale med tjenestemottaker, og at det da ikke er adgang til å benytte seg av medhjelpere. En slik rammeavtale i et trepartsforhold kan være en arbeidsavtale. For illustrasjon viser Hotvedt til Beredskapshjem-dommen og FINN.no (2018a) og Konsus, Inc. (2018d) 21