Tromsø, 26. oktober Mattilsynet Region Nord Felles postmottak, Pb Brumunddal. Att.: saksbehandler Lisa Charlotte Bratland

Transkript

1 OSLO BERGEN STAVANGER TROMSØ TRONDHEIM TØNSBERG ÅLESUND Mattilsynet Region Nord Felles postmottak, Pb Brumunddal Tromsø, 26. oktober 2017 Ansvarlig advokat: Ole-Martin Lund Andreassen Att.: saksbehandler Lisa Charlotte Bratland sendes også per e-post til og Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA Strandtorget 3 Postboks Tromsø Org.nr.: NO T F post@sands.no Det vises til Mattilsynets vedtak av 5. oktober 2017 i ovennevnte sak, med avslag på søknad om godkjenning av ny lokalitet «Breisundet» i Bodø kommune. På vegne av Lofoten Sjøprodukter AS («LS») påklages vedtaket. Mattilsynet har i vedtaket foretatt en vurdering av «hensynet til fiskehelse og smitte», «hensynet til fiskevelferd» og de krav som stilles til «beredskapsplan og internkontrollsystem». Mattilsynet har reagert på et forhold i kategorien «smitte», og gitt følgende oppsummerende begrunnelse for avslaget: «Den nye lokaliteten Breisundet er planlagt å ligge i et sund øst for Lauksøyan og Kalven ved Helligvær i Bodø kommune. I nærheten (ca 8 km) av denne passeringen er grensen mellom to produksjonsområder (produksjonsområde 8 og 9). Mattilsynet vurderer at denne etableringen innebærer en uakseptabel risiko for spredning av smitte, som kan føre til økt utveksling av lakselus mellom de to produksjonsområdene og vi avslår derfor søknaden.» Det anføres at det foreligger feil ved Mattilsynets rettsanvendelse og skjønnsutøvelse. Det bes derfor om at Mattilsynet omgjør vedtaket. LS sin primære anførsel er at nærhet til en produksjonsområdegrense i seg selv ikke kan medføre økt risiko for smitte, og at regelverket om produksjonsområder ikke gir Mattilsynet grunnlag for å vektlegge nærhet til en slik grense. De nærmere klagegrunner behandles i neste punkt.

2 Side 2 av 5 Etter vår klients oppfatning er de feil som Mattilsynet har gjort av en slik karakter at vedtaket er ugyldig og rettstridig. Klagen bør imidlertid omgjøres uavhengig av om Mattilsynet er enig i denne konklusjonen eller ikke. De forhold som påpekes i klagen er uansett slik at Mattilsynet ved klagebehandlingen bør godkjenne lokaliteten. Etablering av akvakultur krever godkjenning av Mattilsynet, og det er etableringsforskriften 7 som setter rammene for det skjønn Mattilsynet skal utøve. Etter bestemmelsen skal Mattilsynet vurdere om etableringen innebærer «uakseptabel risiko for spredning av smitte», herunder med særlig vekt på «avstand til vassdrag, annen akvakulturrelatert virksomhet og til grupper av akvakulturanlegg» (annet ledd). Mattilsynet har i sine etableringsretningslinjer oppstilt konkrete avstandskrav til vassdrag og andre anlegg. Kravene er faglig begrunnet i hensynet til smitterisiko. Det er på det rene at disse avstandskrav er vurdert oppfylt av Mattilsynet i vedtaket. Det er videre på det rene at det verken i loven eller etableringsretningslinjene er oppstilt eller omtalt noe krav eller retningslinjer knyttet til avstand til de produksjonsområdegrenser som nylig er etablert gjennom produksjonsområdeforskriften. Mattilsynet har imidlertid nylig oppstilt en retningslinje i lys av etableringen av produksjonsområdene, og denne ble kommunisert til næringen i brev av 6. januar 2017: «Etablering av anlegg i grenseområdene mellom foreslåtte produksjonsområder Nærings- og fiskeridepartementets forslag om etablering av produksjonsområder er basert på at det skal være minst mulig utveksling og smittespredning av lakselus mellom produksjonsområdene. Mattilsynet legger til grunn at etablering av nye anlegg ved grensen mellom to produksjonsområder innebærer en uakseptabel risiko for spredning av smitte dersom etableringen fører til økt utveksling av lakselus mellom produksjonsområdene. Mattilsynet vil derfor avslå slike søknader.» Forutsetningen for den retningslinje Mattilsynet har oppstilt, er at regelverket rundt produksjonsområder baserer seg på minst mulig utveksling og smittespredning av lakselus mellom områdene. Ut fra den forutsetning, trekker Mattilsynet den slutning at etablering ved grensen innebærer en uakseptabel smitterisiko. Det spesifiseres ikke hvilke avstander som innebærer at et anlegg er «ved grensen». Det gjøres gjeldende at det ikke er grunnlag for å utlede noen forutsetning om minst mulig utveksling og smittespredning av lakselus mellom produksjonsområdene fra produksjonsområdeforskriften eller dens forarbeider. Og heller ikke at man kan trekke den slutning at nærhet til områdegrensen i seg selv medfører økt risiko for smitte. Når det gjelder hva som kan utledes av lovarbeidet knyttet til produksjonsområder, er det riktig at den såkalte havbruksmeldingen (Meld. St. 16 ( ), som drøftet ulike løsninger for økt verdiskapning, redegjorde for inndeling av kysten i produksjonsområder med smittehygieniske barrierer («branngater») mellom hvert område. Det ville ikke vært anledning til etablering av anlegg i disse branngatene. Stortinget sluttet seg i det vesentligste til meldingen, jf. Innst. 361 S ( ), men temaet branngater eller etableringer i nærheten av produksjonsområdegrenser ble ikke særskilt behandlet. I den bestilling som

3 Side 3 av 5 ble gjort til Havforskningen, inngikk derfor heller ikke en vurdering av branngater (jf. Havforskningen rapport nr den 27. november, s. 2 «Tolking av mandat»). Ytterligere klargjøring kom på s. 7 i det senere høringsnotat for implementeringen av havbruksmeldingen, hvor Departementet uttrykkelig avklarte hva produksjonsområdene og områdegrensene skulle brukes til: «Departementet har erfart at forslaget om opprettelse av produksjonsområder har reist en rekke spørsmål om hva produksjonsområdene skal og ikke skal brukes til. Departementet finner derfor grunn til å innledningsvis gjøre enkelte avklaringer: Produksjonsområdene skal brukes til å måle havbruksnæringens miljøpåvirkning basert på indikatorer, og ut fra denne påvirkningen vil myndighetene bestemme havbruksnæringens produksjonskapasitet i hvert enkelt produksjonsområde. Områdegrensene skal ikke brukes til å begrense frakt av levende laksefisk. Områdegrensene skal ikke brukes som faste grenser for å sikre fiskehelse, herunder bekjempe utbrudd av sykdommer. Mattilsynet vil som nå, basert på et faglig grunnlag om den aktuelle utfordringen, fastsette nødvendige tiltak innenfor egne kontroll- og bekjempelsessoner. I Meld. St. 16 ( ) på s. 51 står det: "Arealutvalget foreslo også at innenfor produksjonsområdene skulle lokalisering, utsett, brakklegging og sykdomsbekjempelse koordineres. Utvalget mente at en ideell målsetting for produksjonsområdene ville være å gjøre dem mest mulig selvforsynt med settefisk og slaktekapasitet for å begrense omfanget av potensielt smittefarlige transporter. For å kunne drive med koordinert utsett og brakklegging mente arealutvalget at et produksjonsområde minimum burde bestå av fire slike utsettssoner. Regjeringen anser at næringen på sikt bør innrettes i slike utsettssoner. Organiseringen i utsettssoner, med dertil tilhørende koordinert drift, er imidlertid ikke en forutsetning for å innføre et system med handlingsregel. Etablering av utsettssoner er en komplisert prosess som vil ta tid, og som vil kreve et betydelig arbeid hos berørte virksomheter og i statlig og kommunal forvaltning. Denne prosessen er igangsatt som en oppfølging av Meld. St. 22 ( ), og er ikke gjenstand for ytterligere vurdering i denne meldingen." Det er følgelig ikke nå aktuelt å innføre utsettssoner innenfor produksjonsområdene, men områdene som fastsettes bør likevel ikke være til hinder for å opprette slike på lengre sikt, og vil heller ikke være til hinder for frivillige ordninger i det enkelte produksjonsområde» (min. uth.) Av uttalelsen fremgår det hva som er produksjonsområdenes funksjon, og hva områdegrensene ikke skal brukes til. Det fremgår herunder uttrykkelig at områdegrensene ikke skal brukes for å sikre fiskehelse/utbrudd av sykdommer. Disse hensyn skal Mattilsynet ivareta ved bruk av eksisterende virkemidler og det faglige grunnlag de har fra før. Den endelige produksjonsområdeforskriften er i tråd med denne beskrivelse, idet dens formål er regulering av produksjonskapasitet innenfor hvert område, der miljøpåvirkningen skal måles innen hvert område ved bruk av lakselus som miljøindikator. Det sentrale formål med produksjonsområdene er å skape en miljømessig begrunnelse for vekst i næringen, ikke å etablere smittebarrierer. På denne bakgrunn gjøres det gjeldende at Mattilsynet ikke har rettslig grunnlag verken i produksjonsområdeforskriften med tilhørende forarbeider eller for øvrig til å vektlegge nærhet til en

4 Side 4 av 5 områdegrense i vurderingen Mattilsynet skal gjøre av fiskehelse/smittefare etter etableringsforskriften 7. Det hefter derfor feil ved Mattilsynets rettsanvendelse i vedtaket. Dette innebærer også at Mattilsynet har lagt til grunn feil forutsetning i sin retningslinje i brev 6. januar Det er heller ikke faglig grunnlag for å trekke den slutning at nærhet til områdegrensen i seg selv medfører økt risiko for smitte. De avstandskrav til vassdrag og andre anlegg som er oppstilt i Mattilsynets etableringsretningslinjer har en faglig og dokumentert begrunnelse opp mot fiskehelse/smitte. Nærhet til en ikke-fysisk grense har derimot ingen relevans i seg selv for å ivareta disse hensyn. At etableringer ved områdegrensen kan tenkes å påvirke den måling av miljøpåvirkning som skal foretas etter produksjonsområdeforskriften 8, er et utenforliggende hensyn i den vurdering Mattilsynet skal foreta etter etableringsforskriften 7 knyttet til risiko for smittespredning. Mattilsynet er ikke tillagt oppgaver med å sikre en god måling av miljøpåvirkning. Det er uansett ikke oppstilt begrensninger rundt etableringer ved områdegrensen i regelverket, og det er heller ikke dokumentert hvilke påvirkningsavstander det i så fall kan være tale om. Oppsummert er det følgelig ikke grunnlag for å utlede noe avstandskrav eller branngatetankegang til områdegrenser av de rettslig relevante kilder, og det er heller ikke noe faglig grunnlag for dette med tanke på å ivareta fiskehelse/smitte. Mattilsynet har til og med selv i lovgivningsprosessen, i sin høringsuttalelse av 8. januar 2015 til havbruksmeldingen, fremholdt viktigheten av at slike regler baseres på et solid faglig grunnlag: «Etablering av produksjonsområder og branngater er et inngripende tiltak. Det må derfor brukes tilstrekkelig tid til kvalitetssikring av modellen for å sikre at produksjonsområder og branngater etableres på et godt faglig grunnlag.» At Mattilsynet nå vektlegger nærhet til områdegrense på et så vel mangelfullt rettslig som faglig grunnlag, står i kontrast til denne uttalelse. Subsidiært vil det uansett anføres at en avstand som her, på over 8 km, ikke medfører noen økt smitterisiko eller økt utveksling av lakselus mellom områdene. Nærmeste anlegg på sørsiden av områdegrensen mellom 8 og 9 er «Storevika», ca. 10 km fra grensen. Det vises for øvrig til at det langs kysten er en rekke anlegg liggende nærmere områdegrensen enn 8 km, blant annet «Hovdenakken» og «Bondejorda» (mellom 12 og 13), «Brennsholmen» og «Tussøya» (mellom 10 og 11), «Brønnøyskjæran» som er like ved aktuell lokalitet (mellom 8 og 9), «Raudøya», «Nausttaren», «Eldviktaren», «Almurden», «Austvika», «Brattvika II» (mellom 6 og 7), «Haverøy», «Risøyna», «Oksen», «Syrtangen, «Rognøyna III», «Ramsøy S, «Kelvesteinen» (mellom 3 og 4). Dette underbygger også urimeligheten av å vektlegge dette forhold som også savner et rettslig grunnlag og faglig begrunnelse. Mattilsynet foretar her i realiteten en «intern» oppdeling innenfor hvert produksjonsområde og et nærliggende spørsmål vil jo da være om de anlegg som i dag er etablert langs yttergrensen skal undergis et annet og strengere regime i forhold til eksempelvis smittebekjempelse, spredning av lus og tilgang til økt produksjonskapasitet.

5 Side 5 av 5 Eventuelle fremtidige regler om nærhet til områdegrense og Mattilsynets virkemidler i den anledning som måtte komme gjennom arbeidet med ny lakselusforskrift, kan ikke benyttes eller hensyntas i dag. Forvaltningsrettslig kan den rettslige situasjonen oppsummeres slik. Etableringsforskriften 7 setter rammene for det frie skjønn Mattilsynet kan benytte ved vurdering av søknad om etablering av nye akvakulturlokaliteter. Som påpekt over ligger det utenfor rammene for skjønnet slik det her er avgrenset å legge vekt på avstanden til grensen mellom produksjonsområdene. Alternativt er avstanden til grensen mellom produksjonsområdene et utenforliggende hensyn ved skjønnsutøvelsen etter forskriftens 7. Konsekvensen av å benytte dette utenforliggende hensynet er at vedtaket fremstår som usaklig forskjellsbehandling i forhold til vedtakene angående de lokalitetene som er omtalt over der avstanden til grensen mellom produksjonsområdene er mindre enn 8 kilometer. Vedtaket fremstår av denne grunn som forvaltningsrettslig myndighetsmisbruk. Konsekvensen er uansett at vedtaket er ugyldig. På bakgrunn av ovennevnte vil vi henstille om at Mattilsynet omgjør vedtaket av 5. oktober I motsatt fall bes saken ekspedert til klageorganet for klagesaksbehandling. Vi anmodet om at saken gis prioritert behandling. Dette fordi LS har et sterkt behov for nye lokaliteter på grunn av utfordringer i driftsområdet Buksnesfjorden. Det vises til støtteskriv datert 29. september 2017 til lokalitetssøknadene for «Breisundet» og «Helligvær Øst». I forbindelse med lokalitetssøknaden for «Helligvær Øst», må Mattilsynet som sektormyndighet treffe sitt tilsvarende vedtak. Denne klage bes derfor inntatt som et saksgrunnlag ved Mattilsynets behandling av søknaden for «Helligvær Øst». Det gjøres følgelig gjeldende at lokalitetssøknaden for «Helligvær Øst» ikke kan avslås med begrunnelse om nærhet til områdegrense. Dersom det er behov for ytterligere informasjon fra LS i forbindelse med behandling av saken, står undertegnede og selskapet til tjeneste. Med vennlig hilsen Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA Ole-Martin Lund Andreassen advokat/dr. juris