Oppfølging av NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet valg av modell for nytt tilsyns- og disiplinærsystem

Transkript

1 Den Norske Advokatforening Tilsynsrådet for advokatvirksomhet Deres ref. Vår ref. Dato 17/ Oppfølging av NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet valg av modell for nytt tilsyns- og disiplinærsystem 1. INNLEDNING Advokatlovutvalget avga 19. mars 2015 sin utredning NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet, som deretter ble sendt på høring. Basert på utredningen og høringsinnspillene arbeider departementet nå med forslag til ny advokatlov. Valg av modell for nytt tilsyns- og disiplinærsystem er blant de mest sentrale spørsmålene vi må ta stilling til i forbindelse med oppfølgingen av Advokatlovutvalgets utredning. Valget reiser viktige og prinsipielle spørsmål, som krever nøye overveielser fra departementets side. En åpen og god dialog med Advokatforeningen og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet er viktig i denne prosessen. Departementet har etter grundige vurderinger tatt et foreløpig retningsvalg for det videre arbeidet med nytt tilsyns- og disiplinærsystem. Slik departementet ser det, bør vi utvikle en ny tilsyns- og disiplinærmodell med utgangspunkt i den modellen utvalget omtaler som særorganmodellen (modell 2). I dette brevet ønsker vi å redegjøre for våre foreløpige vurderinger, samt skissere noen utgangspunkter for ny modell og løfte enkelte problemstillinger som melder seg ved utformingen av denne. Departementets foreløpige forslag kan oppsummeres slik: Med utgangspunkt i særorganmodellen, etableres det et advokattilsyn og en advokatnemnd. Advokatforeningen fortsetter sin virksomhet uendret. Postadresse Postboks 8005 Dep Kontoradresse Gullhaug Torg 4A 0484 Oslo Telefon - sentralbord Org.nr.: Saksbehandler Stine Gahre

2 Advokattilsynet og advokatnemnda skal være statlige uavhengige forvaltningsorganer, som verken kan instrueres i faglige, administrative eller økonomiske saker. Disiplinærnemndens og Advokatbevillingsnemndens oppgaver samles i ett organ Advokatnemnda. Advokatnemnda skal ha et sekretariat. Advokattilsynet skal ledes av et styre. Styret og medlemmene av nemnda utpekes av ulike miljøer/institusjoner og oppnevnes ikke av departementet, slik som i dag. Organene skal finansieres ved bidrag fra advokatene. Advokatforeningens disiplinærutvalg skal ikke lenger være en del av den lovbaserte disiplinærordningen. 2. VALG AV TILSYNS- OG DISIPLINÆRMODELL 2.1 Dagens ordning og utfordringene med den Departementets inntrykk er at utfordringene med dagens modell hovedsakelig er at den er komplisert, uoversiktlig og kostnadsdrivende. Departementet forstår det slik at dette er en følge av at ordningen består av flere organer med forskjellige kompetanseområder, og at kompetansefordelingen til dels er noe uklar. Ved at man ikke får samlet all informasjonen i ett organ, er det heller ingen som sitter med «hele bildet». Det er bred enighet blant høringsinstansene om at det er behov for å forenkle dagens system. Flere høringsinstanser melder også om at systemene for utveksling av informasjon ikke fungerer tilfredsstillende. Samlet sett kan disse utfordringene medføre at ikke alle uregelmessigheter fanges opp, og at tilsyns- og disiplinærordningen ikke alltid fungerer etter hensikten. I likhet med det som følger av Advokatforeningens og Tilsynsrådets høringsuttalelse, mener også departementet at det er en svakhet ved systemet at disiplinærordningen ikke er lik for alle advokater. 2.2 Utvalgets forslag Utvalgets forslag om å opprette et advokatsamfunn med tvungent medlemskap er det mest kontroversielle forslaget i utredningen. De sentrale argumentene for forslaget er at advokatsamfunnmodellen gir fullstendig uavhengighet fra staten og at det vil utgjøre en forenkling ved at Advokatsamfunnet tillegges oppgaver som i dag hører under flere organer. Utvalget har lagt avgjørende vekt på hensynet til uavhengighet fra staten, og mener prinsipielt at vi bør velge en modell som kan stå seg i en krisesituasjon hvor rettssystemet settes under press. Advokater skiller seg fra de fleste andre profesjoner fordi de ofte representerer enkeltpersoner i et motsetningsforhold til staten. Uavhengighet fra staten er derfor særlig viktig. Uavhengighet fra staten har også historisk vært avgjørende for valg av tilsyns- og disiplinærmodell i mange land, og utvalget viser til at den norske ordningen er et særsyn sammenlignet med andre rettsstater det er naturlig å se hen til. Eksempelvis har Sverige og Danmark lang tradisjon for en bransjestyrt tilsyns- og disiplinærordning. Gitt at lovgiver velger en offentlig modell, mener utvalget at særorganmodellen vil være å foretrekke. Utvalget begrunner dette med at særorganmodellen er den offentlige modellen som vil gi sterkest grad av uavhengighet fra staten. Modellen innebærer blant 2/14

3 annet at det fastsettes i lov at tilsynsfunksjonen legges til et særorgan som ledes av et styre, som igjen oppnevnes av forskjellige miljøer. 2.3 Kort om høringsrunden Departementet har mottatt 73 høringsuttalelser, hvorav 18 uttalelser omtaler valg av tilsyns- og disiplinærmodell. Flertallet av disse høringsinstansene støtter ikke utvalgets forslag om opprettelse av et Advokatsamfunn med tvungent medlemskap. Dette inkluderer Akademikerne, Den norske legeforening, Eiendom Norge, Finanstilsynet, ICJ- Norges fagutvalg for dommeres og advokaters uavhengighet, Norges Juristforbund, Parat, Regjeringsadvokaten, Revisorforeningen og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. Instansene viser blant annet til at hensynene bak organisasjonsfriheten og hensynet til allmenhetens tillit til tilsynsordningen taler mot utvalgets forslag. Videre mener flere at forslaget kan føre til at Advokatforeningens rolle som en sterk og uavhengig rettspolitisk aktør blir svekket. Blant høringsinstansene som ikke støtter advokatsamfunnmodellen, viser tilnærmet alle til særorganmodellen. Instansene viser blant annet til at uavhengigheten fra det offentlige sikres i tilstrekkelig grad ved å organisere tilsynsmyndigheten i et særorgan, at særorganmodellen ikke utfordrer organisasjonsfriheten og ivaretar hensynet til advokatenes individuelle uavhengighet. Et mindretall av høringsinstansene støtter eksplisitt utvalgets forslag om å opprette et Advokatsamfunn. Dette inkluderer Advokatforeningen, Domstoladministrasjonen, Jussbuss og Rettspolitisk forening. Skattedirektoratet, Disiplinærnemnden, Dommerforeningen og YS synes også å støtte forslaget, men gir uttrykk for at de ikke har sterke meninger om valg av modell. Hensynet til advokatenes uavhengighet fra staten er disse instansenes hovedargument. 2.4 Departementets vurdering Innledning Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det er grunn til å gjøre endringer i dagens ordning. Et velfungerende tilsyns- og disiplinærsystem er en grunnleggende målsetning med dette lovarbeidet. Slik departementet ser det, står valget mellom å innføre et nytt bransjestyrt advokatsamfunn med tvungent medlemskap eller å gjøre endringer i dagens modell med utgangspunkt i særorganmodellen. Vi bruker mye plass på argumentasjon knyttet til advokatsamfunnmodellen selv om vi på dette stadiet i prosessen mener at særorganmodellen vil være en bedre løsning. Dette har sammenheng med at vi mener at det å velge bort utvalgets anbefaling er en viktig beslutning i seg selv. Dessuten vil argumentene mot advokatsamfunnmodellen langt på vei være argumenter for særorganmodellen. Advokaters uavhengighet i vid forstand Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at hensynet til advokatenes uavhengighet bør være førende ved valg av tilsyns- og disiplinærmodell. Uavhengighet er et grunnleggende yrkesetisk prinsipp for advokater. Kravet til uavhengighet innebærer at advokaten skal være upåvirket av uvedkommende interesser i sitt virke 3/14

4 som representant og rådgiver for sin klient. Advokaters uavhengighet har en rekke sider, herunder uavhengighet fra klienten og motparter, uavhengighet av staten og domstolen, uavhengighet fra egeninteresser og økonomi, og faglig uavhengighet. I relasjon til utvalgets forslag om valg av tilsyns- og disiplinærmodell, snakker vi også om uavhengighet av egen bransje, advokaters individuelle uavhengighet, og om advokatforeningers uavhengighet. Uavhengighetsprinsippet er universelt og forankret i fortalen til FNs «Basic Principles on the Role of Lawyers». Det er også fremhevet som et overordnet prinsipp i The Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) sine etiske regler. I Europarådets anbefaling «Freedom of exercise of the profession of lawyers» påpekes det at advokater bør oppfordres til å danne foreninger som skal være selvregulerende og uavhengige av myndighetene. Ved valg av tilsyns- og disiplinærsystem står vi, slik departementet ser det, overfor avveininger av ulike sider ved uavhengighetsprinsippet. Det foreslåtte advokatsamfunnet vil på den ene siden gi fullstendig uavhengighet fra staten. På den annen side vil det innebære en sterkere tilknytning mellom tilsynsorganet og advokatene det føres tilsyn med, og dermed mindre uavhengighet fra bransjen. Så vidt departementet erfarer, føres det offentlig tilsyn med andre regulerte yrkesgrupper hvor det kreves en særskilt tillatelse for å utøve yrket. Advokater skiller seg ut ved at de ofte representerer enkeltpersoner i et motsetningsfylt forhold til staten. Uavhengighet fra staten er derfor særlig viktig. Departementet mener at dagens statlige tilsynsmodell ikke representerer en reell trussel mot advokatenes uavhengighet. Både utvalget og høringsinstansene er av samme oppfatning. Statens rolle i systemet anses heller ikke å være i strid med de internasjonale anbefalingene. I Alison Hooks rapport «The Regulation of Lawyers in Norway An International Comparison» (2016), omtales dagens system som en uavhengig modell. Hun viser i den forbindelse til at de oppnevnte organene både tilsynelatende og reelt opererer på en armlengdes avstand fra advokatstanden og fra staten. Utvalget peker på at advokatsamfunnmodellen er den mest vanlige i rettsstater det er naturlig å se hen til, og at Norge historisk derfor har vært et annerledesland. Hooks rapport gir imidlertid et mer nyansert bilde. I følge rapporten viser nyere lovgivning at flere land har innført elementer som styrker uavhengigheten fra advokatstanden i organene som driver med tilsyn og kontroll. Det kan derfor synes som om den norske modellen ikke lenger skiller seg like mye ut. Departementet mener uansett at det ikke bør være et mål i seg selv å etablere samme tilsyns- og disiplinærsystem som finnes i andre land vi kan sammenligne oss med. Det sentrale må være at vi har en velfungerende ordning med organer rigget for å ivareta de ulike sidene ved advokaters uavhengighet. Selv om departementet mener at dagens ordning ikke er en reell trussel mot advokatenes uavhengighet, støtter departementet utvalgets synspunkt om at 4/14

5 uavhengigheten til staten bør styrkes og reguleres tydeligere. Advokatsamfunnmodellen er den modellen som i størst grad imøtegår behovet for avstand mellom stat og tilsyn. Departementet mener imidlertid at modellen utfordrer andre sider av uavhengigheten, og at blant annet nærheten mellom tilsynet og bransjen kan være problematisk. Disiplinærnemnden påpeker i sin uttalelse at det ikke er slik at advokatene hegner om sine egne, men at advokatene i disiplinærorganene snarere opptrer lojalt mot regelverket og i praksis er vel så strenge som øvrige medlemmer. Slik departementet ser det, er det imidlertid prinsipielle forskjeller mellom tilsynssystemet og disiplinærsystemet, og ulike hensyn kan gjøre seg gjeldende ved organiseringen av de to delene av ordningen. Når det gjelder disiplinærordningen, mener departementet at nærhet til bransjen er essensielt for å oppnå god kvalitet i klagebehandlingen. Når det kommer til tilsynssystemet, mener departementet imidlertid at det utad kan fremstå lite tillitvekkende at samme organisasjon både fører tilsyn med advokatene og fremmer advokatenes egne interesser. I en advokatsamfunnmodell vil det også være advokatene selv som beslutter hvor mye penger som skal benyttes til tilsynsvirksomheten. Departementet antar derfor at advokatsamfunnmodellen vil møte kritikk for å være en ordning hvor «bukken passer havresekken». Ved å bevare uavhengigheten mellom bransjen og tilsynsorganet vil vi bevare bransjens funksjon som et viktig korrektiv til den offentlige ordningen, og omvendt. Bransjen vil på denne måten være en motpart og kritisk røst når det gjelder regelverket og tilsynsorganets håndhevelse av dette. Departementet er enig med Tilsynsrådet som i sin uttalelse fremhever at en slik dynamikk i større grad vil kunne tvinge frem nytenkning hos begge aktører. Så vidt departementet erfarer, problematiseres ikke hensynet til uavhengighet mellom tilsynet og bransjen i særlig grad i våre naboland. Årsaken kan ligge i tradisjons- og kulturforskjeller - at våre naboland har så lang tradisjon for bransjestyrt advokattilsyn at det nærmest oppleves som en del av bransjens kultur. Selv om det ved lov kan etableres prosedyrer som sikrer at tilsyns- og disiplinærfunksjonen reelt sett blir ivaretatt på en tilfredsstillende måte dersom hele systemet legges til et advokatsamfunn, er det viktig at modellen også utad fremstår tillitvekkende. All den tid den foreslåtte modellen vil representere noe nytt og fremmed i Norge, mener departementet at det vil kunne ta lang tid før ordningen nyter den nødvendige tillit og legitimitet. Slik departementet ser det, er hensynet til Advokatforeningens uavhengighet også et vektig argument mot advokatsamfunnmodellen. Det kan utledes fra de internasjonale anbefalingene at advokatforeninger både skal fungere som interesseorganisasjoner og ha viktige samfunnsfunksjoner som krever full institusjonell uavhengighet. All den tid et advokatsamfunn også skal utføre offentligrettslige oppgaver, må imidlertid organet opprettes ved lov og for øvrig lovreguleres. På den måten blir ikke organisasjonen selvregulerende, slik Europarådet anbefaler. Departementet er enig med de instanser som mener at det å samle både tilsynsoppgaver, rettspolitiske oppgaver og kommersiell virksomhet i et advokatsamfunn kan bidra til å svekke advokatstandens rolle som en sterk og uavhengig rettspolitisk aktør. Regjeringsadvokaten etterlyser i sin høringsuttalelse også en 5/14

6 nærmere vurdering av hvilken betydning det har for den rettspolitiske debatten i vårt land og ikke minst i eventuelle krisetider der rettsstaten settes på prøve at man ikke lenger har en fristilt advokatforening. Departementet er enig med utvalget i at det bør være et mål at tilsyns- og disiplinærordningen skal stå seg i krisetider, og at dette taler for en sterkere grad av uavhengighet fra staten enn det som er tilfellet i dag. Departementet mener imidlertid også at det har en stor samfunnsmessig egenverdi å bevare advokatstandens forening som en helt uavhengig standsorganisasjon. Som Advokatforeningen også påpeker i sin høringsuttalelse, er foreningen en viktig motvekt til andre aktører i lovgivningsprosesser, ikke minst staten selv. Advokatforeningen arbeider også med identifisering av uheldige sider ved rettsreglene og rettssystemet. Slik departementet ser det, vil en advokatforening som ikke inngår i et Advokatsamfunn med offentligrettslige oppgaver trolig kunne spille en viktigere rolle i å forsvare rettsstaten i en krisesituasjon. For å ivareta alle sidene ved advokatenes uavhengighet på best mulig måte, mener departementet at vi bør ta utgangspunkt i særorganmodellen. Ved blant annet å styrke reguleringen av både formell og reell uavhengighet fra staten og endre prosedyren for oppnevning av tilsynsorganets styre vil vi oppnå en sterkere grad av uavhengighet fra staten enn hva som er tilfellet i dag. På den måten vil vi også kunne balansere hensynene til uavhengighet fra staten og bransjen, i tillegg til at vi sikrer at Advokatforeningens samfunnsrolle ikke utfordres. Det er flere høringsinstanser som påpeker at utvalgets forslag om et advokatsamfunn innebærer uforholdsmessige store og kontroversielle endringer sett opp mot problembeskrivelsen og det faktiske behovet for endring. En endring med utgangspunkt i særorganmodellen vil på sin side kreve mindre omfattende og gjennomgripende endringer, og den vil fremstå ukontroversiell blant annet fordi den er i tråd med den norske tradisjonen med offentlig uavhengig tilsyn med regulerte yrker. Departementet antar at dette vil bidra til at ordningen raskt nyter den nødvendige tillit. Likt tilsyns- og disiplinærsystem for alle advokater og betenkeligheter knyttet til tvungent medlemskap Departementet er enig med utvalget i at alle advokater bør være underlagt samme tilsyns- og disiplinærordning. Etter dagens ordning er alle advokater underlagt samme tilsynssystem, men håndteringen av disiplinærklager avhenger av om advokaten er medlem av Advokatforeningen. Advokatforeningen påpeker også i sin uttalelse at dagens ordning er uheldig. En fellesordning for alle advokater vil danne grunnlag for større grad av likebehandling og sikre ensartet praksis. Det vil utgjøre en forenkling, i tillegg til at det vil kunne øke tilliten til ordningen. Advokatene vil kunne underlegges en fellesordning ved både særorganmodellen og advokatsamfunnmodellen. Slik departementet ser det, reiser imidlertid advokatsamfunnmodellen noen betenkeligheter knyttet til hensynene bak organisasjonsfriheten. Den enkelte advokat kan ha ulike grunner for å ville stå utenfor en slik organisasjon. Det kan heller ikke utelukkes at det frivillige medlemskapet bidrar til at foreningen opplever å kunne ytre seg friere enn om medlemskapet var obligatorisk. I forlengelsen av dette kan det tenkes at det frivillige medlemskapet også bidrar til den høye «standingen» Advokatforeningen har i dag. Det er også flere sentrale 6/14

7 høringsinstanser som påpeker at advokatsamfunnmodellen reiser noen problemstillinger knyttet til hensynene bak organisasjonsfriheten og advokatenes individuelle rettigheter. Departementet mener at vi bør tilstrebe å bevare individuell uavhengighet for advokatene og en uavhengig og fullstendig fristilt standsforening. Slik departementet ser det, vil ikke disse hensynene ivaretas i tilstrekkelig grad ved advokatsamfunnmodellen. Utvalget imøtegår betenkelighetene med obligatorisk medlemskap blant annet gjennom forslaget om at det kan være frivillig for medlemmene å bidra til oppgaver som går utover de lovpålagte oppgavene. Et eksempel på en slik oppgave kan være ivaretakelse av advokatenes næringsinteresser. Departementet er enig med utvalget i at en slik differensiering av medlemskapet i alle fall til en viss grad vil imøtegå betenkelighetene. Departementet mener imidlertid at det vil være en svært krevende øvelse å trekke grensene for oppgaver som det skal være frivillig å delta i, og har vanskelig for å se at man klarer å definere seg helt ut av problemstillingen på denne måten. I alle tilfeller ser departementet for seg at tvunget medlemskap i et advokatsamfunn like fullt kan oppfattes som et inngrep i organisasjonsfriheten for den enkelte, på tross av differensiert medlemskap. Prinsippet om organisasjonsfrihet har lang tradisjon i Norge. Det var også bakgrunnen for at regjeringen i 1997 fulgte Michelsen-utvalgets anbefaling om ikke å innføre tvungent medlemskap. Mens obligatorisk medlemskap i advokatsamfunn har vært tradisjonen i for eksempel Danmark og Sverige, er det fremmed i norsk sammenheng. Departementet mener at en slik ordning derfor trolig vil møte større skepsis i Norge enn det som har vært tilfellet i våre naboland. Når det gjelder den danske ordningen, mener departementet for øvrig at vi i vår vurdering bør se hen til endringene i 2007 og Ved å endre Advokatsamfundets formålsbestemmelse, ble oppgaver knyttet til bransjepolitikk tatt ut av oppgaveporteføljen. Det ble deretter opprettet en egen bransjeorganisasjon (Danske Advokater). På den måten fikk man to sidestilte advokatorganisasjoner. Departementet erfarer at omorganiseringen har medført en rekke utfordringer, herunder fordeling av oppgaver mellom organisasjonene og representasjon utad. Erfaring tyder også på at advokatmiljøet i Danmark er for lite til å ha to velfungerende advokatorganisasjoner. Danske Advokater har slitt med oppslutningen, noe som kan ha sammenheng med at det allerede er obligatorisk å være medlem av Advokatsamfundet. Det var to EMD-dommer som var foranledningen til at den danske regjeringen ønsket at det regjeringsoppnevnte utvalget (Advokatudvalget) skulle vurdere ordningen med pliktig medlemskap i Advokatsamfundet. Både utvalget og den danske regjeringen konkluderte imidlertid med at Advokatsamfundet ikke er en forening etter EMK artikkel 11. Endringene ble dermed ikke ansett å være rettslig påkrevd. Departementet mener det er særlig to forhold ved utviklingen i Danmark vi bør inkludere i vår vurdering. For det første at man i Danmark fant grunn til å avvikle en ordning hvor både kontrollfunksjonene og næringspolitikken var samlet i ett organ. For det andre at to sidestilte advokatorganisasjoner har bydd på en rekke utfordringer. Slik den danske modellen er utformet i dag, ivaretas både hensynet til den enkelte advokats 7/14

8 uavhengighet og hensynene bak foreningsfriheten. I tillegg ivaretar man ønsket om en uavhengig bransjeorganisasjon som ikke er «bundet» av rollen som tilsynsorgan gjennom å være en lovregulert organisasjon. Dagens ordning i Danmark kan på denne måten tilsynelatende fremstå som en god løsning som imøtegår flere av betenkelighetene med tvunget medlemskap. I lys av de utfordringene endringene har medført i Danmark, mener departementet imidlertid at vi ikke bør legge opp til to sidestilte advokatorganisasjoner i Norge. I tillegg til at utfordringer knyttet til fordeling av oppgaver og representasjon utad taler mot en advokatsamfunnmodell der Advokatforeningen fortsetter sin virksomhet ved siden av, legger departementet til grunn at advokatmiljøet i Norge er for lite til å ha to organisasjoner med delvis overlappende funksjoner. Slik departementet ser det, vil det blant annet kunne bli utfordrende å besette to organisasjoner med nødvendig kompetanse, og mange advokater vil trolig vegre seg mot å betale to medlemsavgifter. To organisasjoner vil også bety økte administrasjonskostnader. I tillegg vil det kunne oppleves utfordrende, både for forvaltningen og allmennheten for øvrig, å forholde seg til to organisasjoner med delvis overlappende funksjoner særlig når miljøet er lite. Både Advokatforeningen og andre høringsinstanser advarer sterkt mot to sidestilte advokatorganisasjoner. I lys av det ovennevnte mener departementet at en sammenslåing av det foreslåtte advokatsamfunnet og dagens Advokatforening må være en forutsetning for en eventuell gjennomføring av advokatsamfunnmodellen. Sammenslåingen må også være på plass allerede ved opprettelse av advokatsamfunnet. Det ville vært særlig uheldig å innføre tvungent medlemskap i et advokatsamfunn som advokatene ikke kjenner omfanget av på tidspunktet for innmelding. Disse forholdene viser noe av kompleksiteten i forslaget om et advokatsamfunn. Særorganmodellen utfordrer ikke hensynene bak foreningsfriheten. Som nevnt under punkt mener departementet at vi ved gjennomføring av særorganmodellen vil kunne balansere dette hensynet opp mot behovet for uavhengighet mellom advokatstanden og staten, samtidig som vi kan etablere en felles tilsyns- og disiplinærordning for alle advokater. Forenkling og effektivisering Departementet er enig med utvalget og høringsinstansene i at det er behov for å forenkle dagens tilsyns- og disiplinærsystem. Et viktig grep vil være å redusere antall organer, samtidig som det innføres tydeligere avgrensede kompetanseområder og gode informasjonskanaler mellom organene. Både særorganmodellen og advokatsamfunnmodellen bygger på utvalgets intensjon om forenkling og effektivisering. Det kan umiddelbart fremstå som en forenkling å samle Tilsynsrådet og Advokatforeningen i et advokatsamfunn. Verdifull kompetanse fra miljøene som ivaretar tilsyns- og disiplinæroppgavene i dag samles ett sted, og man unngår uenighet om arbeidsfordelingen mellom ulike organer. Det kan også synes mer kostnadseffektivt med én organisasjon, og både advokatene og publikum vil ha ett organ å forholde seg til. 8/14

9 Departementet stiller likevel spørsmål ved om gjennomføringen av advokatsamfunnmodellen reelt sett vil innebære en forenkling. Som nevnt under punkt 2.4.3, bør sammenslåing av Advokatforeningen og Advokatsamfunnet være en forutsetning, noe som i seg selv vil være en krevende øvelse. Det vil være fordeler med å samle flere funksjoner i ett organ, men det vil også være interne utfordringer knyttet til å håndtere et så vidt stort omfang av oppgaver. Tilsynsrådet påpeker i sin uttalelse at advokatsamfunnmodellen vil kunne åpne for misbruk av tilsynsrollen og fremhever at et uavhengig mandat er avgjørende for deres virksomhet. All den tid advokatsamfunnet både skal ivareta offentligrettslige oppgaver og det som i dag er Advokatforeningens oppgaver, melder det seg også særlige utfordringer knyttet til reguleringen av organet og utformingen av saksbehandlingsregler. Det er for eksempel ikke gitt at behandling av disiplinærsaker skal underlegges samme saksbehandlingsregler som tilsynssaker. Etter forslaget innebærer for øvrig advokatsamfunnmodellen opprettelse av flere organer, herunder et advokatsamfunn, en advokatnemnd, en valgkomité, kontrollkomité og regionale lag. Når alle brikker er på plass kan Advokatsamfunnet fremstå som en forenkling sammenlignet med dagens system, men veien dit fremstår nokså komplisert. Særorganmodellen vil etter forslaget utgjøres av bare to organer; et tilsynsorgan og en advokatnemnd. Dette vil kunne gjøre det enklere å trekke opp tydelige grenser for myndighet, kompetanse og informasjonsutveksling. Særorganmodellen vil også være en rettsteknisk enklere løsning fordi de offentligrettslige oppgavene forblir i et offentlig uavhengig organ og man i større grad kan bygge på gjeldende regelverk som for eksempel forvaltningsloven og offentlighetsloven. Departementets foreløpige konklusjon Departementet mener at advokatsamfunnmodellen bare kan være aktuell dersom fordelene klart oppveier ulempene. Departementet kan ikke se at det er tilfelle, og mener den beste løsningen vil være en modell som ligger nærmere dagens ordning. Etter departementets syn kan vi langt på vei løse dagens utfordringer med særorganmodellen. Særorganmodellen vil innebære en betydelig forenkling og uavhengighet til både staten og bransjen ivaretas på en god måte. Modellen utfordrer verken foreningsfriheten, advokatenes individuelle rettigheter eller hensynet til en fristilt standsorganisasjon. Alle advokater vil kunne underlegges samme modell, i tillegg til at modellen er ukontroversiell og raskt vil nyte den nødvendige tillit. 3. SÆROGANMODELLEN OG AKTUELLE PROBLEMSTILLINGER 3.1 Innledning Advokatlovutvalget har basert sin utredning på advokatsamfunnmodellen, og har dermed ikke foretatt en detaljert utpensling av særorganmodellen. En stor del av lovutkastet kan riktignok videreføres ved valg av særorganmodellen. Dette er også utvalgets anbefaling, jf. NOU 2015: 3 punkt Det er likevel en del spørsmål på både overordnet og detaljert nivå som departementet må vurdere nærmere i det videre arbeidet. Enkelte av spørsmålene adresseres i punktene nedenfor. For ordens skyld vil departementet bemerke at begrepet «særorgan» kan gi assosiasjoner til andre organer som i dag betegnes som særorganer, eksempelvis politiets særorganer. Selve begrepet «særorgan» har et uklart opphav, og så vidt 9/14

10 departementet erfarer foreligger det ikke klare kriterier eller retningslinjer for hva et særorgan skal være eller hvordan slike organer skiller seg fra andre organer i forvaltningen. Departementet har også forstått det slik at utvalget ikke har lagt noe særskilt i dette begrepet utover at det er ment å være et organ med sterk grad av uavhengighet fra staten. 3.2 Nærmere om Advokattilsynet Advokattilsynets styre Ved særorganmodellen vil Advokattilsynet, i likhet med Tilsynsrådet, ha en egen administrasjon som ledes av et styre. Utvalgets forslag går ut på at styret utpekes av forskjellige miljøer/institusjoner, herunder Advokatforeningen, departementet, Forbrukerrådet, universitetsmiljøer og Domstoladministrasjonen. Etter dagens ordning er det departementet, etter delegert myndighet fra Kongen i statsråd, og på bakgrunn av innspill fra relevante aktører, som oppnevner Tilsynsrådets styre. Det er særlig oppnevningen av styret som vil skille Advokattilsynet fra dagens Tilsynsråd. Oppnevning av styret er viktig, og det har stor betydning hvilke instanser som oppnevner og hvilke prosedyrer som er fastsatt for dette. Departementet støtter utvalgets forslag fordi det vil styrke Advokattilsynets uavhengighet fra staten og bidra til å øke organets legitimitet. Forslaget reiser en rekke problemstillinger, blant annet om det skal stilles særlige krav til sammensetningen av styret utover krav til kjønnsbalanse, og hvordan dette eventuelt skal håndteres når flere aktører oppnevner medlemmer. I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om oppnevningen skal underlegges en overordnet koordinering, og i så fall hvilken instans som skal ha et slikt koordineringsansvar. Videre må det vurderes nærmere hvilke instanser som skal oppnevne styremedlemmene, hvilken oppnevningstid som bør gjelde, og muligheten for gjenoppnevning. Det kan hevdes at det vil styrke tilliten til ordningen at ingen oppnevner et flertall. I alle tilfeller vil det være naturlig at advokatstanden er representert i styret, og at det er Advokatforeningen som oppnevner disse. Tilsynsrådets styre består i dag av tre medlemmer med tre personlige varamedlemmer. Styreleder skal være advokat og ett medlem skal være statsautorisert revisor. Det tredje medlemmet stilles det ikke særskilte krav til utover at vedkommende forutsettes å nyte allmennhetens tillit. Utvalget foreslår at Advokattilsynets styre skal bestå av syv medlemmer. Når det gjelder kvalifikasjonskrav uttaler utvalget at det vil være naturlig at flertallet er advokater, men at ikke alle medlemmene bør være det. Departementet vil se nærmere på antall medlemmer styret bør bestå av og hvilke kompetansekrav som bør stilles til henholdsvis styreleder og øvrige medlemmer. Departementet mener at Advokattilsynets styre må reguleres på en måte som ikke levner tvil om verken oppnevningsprosedyre, styrets uavhengighet fra staten, eller forholdet mellom styret og administrasjonen. Nivå for regulering må vurderes nærmere. Departementet mener imidlertid at det vil være vesentlig for Advokattilsynets uavhengighet til staten at uavhengigheten reguleres i lovs form. Det bør blant annet 10/14

11 fremgå eksplisitt i loven at Advokattilsynet er unntatt fra det offentliges instruksjonsmyndighet. Advokattilsynets oppgaver og arbeidsform Utvalget mener at reglene om Advokatsamfunnets oppgaver i det vesentlige kan beholdes uendret slik at oppgavene som etter forslaget er tillagt Advokatsamfunnet, i stedet for tillegges Advokattilsynet. Utvalget mener imidlertid at det bør gjøres noen justeringer hva gjelder forskriftskompetansen sammenlignet med forslaget for advokatsamfunnmodellen. Departementet vil se nærmere på dette, men mener i alle tilfeller at forskriftsbestemmelsene om de advokatetiske reglene også i det videre bør utformes av Advokatforeningen. Når det gjelder prosessuelle regler, må departementet også se nærmere på regler for vedtakskompetanse, herunder regler om beslutningsdyktighet og delegasjon. I den forbindelse vil vi også vurdere forholdet mellom styret og Advokattilsynets administrasjon, herunder særlig arbeidsfordelingen dem imellom. Finansiering av Advokattilsynet Tilsynsrådet finansieres i dag gjennom årlige bidrag fra advokater og andre som Tilsynsrådet fører tilsyn med. Departementet mener at Advokattilsynet også i det videre skal være et bransjefinansiert organ. Dette vil være et viktig element i å sikre Advokattilsynets uavhengighet fra det offentlige. 3.3 Nærmere om Advokatnemnda Behovet for en uavhengig advokatnemnd Utvalget legger opp til at deres forslag til regler om Advokatnemnda beholdes uendret ved valg av særorganmodellen. Departementet er enig med utvalget i at det er behov for en uavhengig advokatnemnd både for tilsynssaker og disiplinærsaker. I likhet med dagens Tilsynsråd, vil ikke Advokattilsynet være underlagt det ordinære forvaltningshierarkiet med departementet som overordnet klageorgan. Det vil derfor være behov for en uavhengig klagenemnd for visse inngripende enkeltvedtak fattet av Advokattilsynet. En klagenemd vil være en viktig rettssikkerhetsgaranti for advokater som mener det er tatt feilaktige avgjørelser i Advokattilsynet. Departementet mener også det er grunn til å anta at en velfungerende advokatnemd vil føre til færre saker for domstolene. Domstolsbehandling innebærer normalt høyere kostnader for partene enn klagebehandling i nemnd, både på grunn av plikt til å betale rettsgebyr og fordi det som regel påløper utgifter til advokatbistand. Ved domstolsbehandling løper det også en risiko for å måtte dekke motpartens sakskostnader. Departementet antar at en advokatnemnd vil være en mer kostnadseffektiv ordning for partene enn domstolsbehandling. I likhet med utvalget legger imidlertid departementet til grunn at nemndas vedtak vil kunne bringes inn for domstolen, og at klagebehandling i Advokatnemnda dermed ikke vil erstatte domstolskontrollen fullt ut. 11/14

12 Når det gjelder disiplinærsystemet, mener departementet at det fortsatt er behov for at disse sakene behandles av en uavhengig nemnd. Dette for å sikre en effektiv etterlevelse og håndhevelse av reglene for god advokatskikk. Oppgaver og organisering Utvalget mener at deres forslag om Advokatnemndas oppgaver bør beholdes uendret ved valg av særorganmodellen. På den måten legger utvalget opp til at Advokatnemnda skal ha ansvaret for både tilsynssaker og disiplinærsaker. Departementet er enig med utvalget i at det vil være store fordeler ved å tillegge Advokatnemnda både kompetanse til å overprøve enkelte inngripende enkeltvedtak fattet av Advokattilsynet og vedtakskompetanse i saker om tilbakekall av advokatbevilling, i tillegg til behandling av disiplinærsakene. En av utfordringene med dagens ordning er at relevant informasjon ikke samles i ett organ. Flere organer, med ulike kompetanseområder, kan i dag behandle hver sine saker angående samme advokat, uten at ett organ sitter med «hele bildet». Ved å samle Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden sine kompetanseområder i ett organ vil sakene kunne sees i sammenheng. Dette vil forenkle dagens system, i tillegg til at det vil eliminere utfordringene knyttet til delvis overlappende kompetanse. Vi ser imidlertid at en omorganisering av tilsyns- og disiplinærordningen som skissert ovenfor med én advokatnemnd skaper enkelte utfordringer som vi må vurdere nærmere i det videre arbeidet. Disse utfordringene er særlig knyttet til nemndas kapasitet og sakenes ulike karakter. Når det gjelder kapasitet, er spørsmålet hvordan ett organ skal kunne håndtere alle disiplinærsakene som håndteres av disiplinærutvalgene og Disiplinærnemnden i dag, i tillegg til de øvrige sakene nemnda eventuelt vil ha ansvar for. Når det gjelder sakenes ulike karakter, er spørsmålet om oppgavene nemnda er tiltenkt etter sin art er så vidt forskjellige at det er prinsipielt eller praktisk uheldig å samle dem i ett organ. Tilsynsrådet påpeker dette i sin høringsuttalelse, og mener at oppgaver knyttet til henholdsvis løpende tilsyn og partsdrevet klagesaksbehandling er så forskjellig at oppgavene ikke bør samles ett sted. I stedet for å la disiplinærklagene bli behandlet av en advokatnemnd, mener Tilsynsrådet det er mer hensiktsmessig å bygge videre på det disiplinærsystemet som Advokatforeningen administrerer i dag, og at Disiplinærnemnden bør avvikles som offentlig organ. Departementet er enig med Tilsynsrådet i at det er grunnleggende forskjeller mellom tilsynsrollen og disiplinærklagesakene, men vi er usikre på om forskjellen bør tillegges så stor vekt at det går utover de positive effektene ved å samle de to sakstypene i ett organ. Dersom tilsynsordningen og disiplinærordningen skal holdes adskilt i stedet for å samles i Advokatnemnda, slik Tilsynsrådet foreslår, vil et sentralt spørsmål være hvordan disiplinærordningen kan innrettes for å ivareta ønsket om at alle advokater underlegges samme system, jf. punkt Ved valg av særorganmodellen er departementet enig med utvalget i at Advokatforeningens disiplinærutvalg ikke lenger skal være en del av den lovbaserte disiplinærordningen. To-instans behandling av disiplinærsaker er tid- og ressurskrevende både for klienten og advokaten. Det er dessuten dyrt med 12/14

13 sekretariatsfunksjon i flere instanser. Det er til syvende og sist likevel opp til Advokatforeningen om de vil videreføre ordningen på foreningsrettslig grunnlag. Utvalget har foreslått å opprette en egen meklingsordning for forbrukere ved kontraktstvister med advokater. I stedet for å opprette et eget organ for å håndtere slike saker, vil departementet av effektivitetshensyn se på mulighetene for å legge sakene til Advokatnemnda. En mulig løsning kan i så fall være at Advokatnemndas sekretariat får en meklingsfunksjon, og at saker som ikke finner sin løsning i sekretariatet går videre til et ad hoc-organ sammensatt av medlemmer fra Advokatnemnda. Med en slik ad hocløsning vil organet kunne organiseres slik at det tilfredsstiller EØS-rettens krav til sammensetning. Nærmere regulering av Advokatnemnda Utvalget legger vekt på at Advokatnemnda i likhet med Advokattilsynet skal være organisert slik at det ivaretar hensynet til advokaters uavhengighet fra staten. På denne bakgrunn foreslår utvalget at oppnevningen av nemndsmedlemmene ikke bør legges til departementet, men fordeles mellom flere miljøer. Departementet støtter forslaget. Hensynene som gjør seg gjeldende ved oppnevning av Advokattilsynets styre er i det vesentlige sammenfallende med hensynene som gjør seg gjeldende ved oppnevning av medlemmer til Advokatnemnda, og vi viser for øvrig til våre vurderinger under punkt Det melder seg en rekke spørsmål knyttet til den nærmere reguleringen og organiseringen av en advokatnemnd, herunder sammensetning, arbeidsform og saksbehandlingsregler. Departementet vil arbeide videre med å utrede disse spørsmålene. Slik departementet ser det, avhenger en del av disse spørsmålene også av andre retningsvalg, for eksempel hvilke oppgaver nemnda skal tillegges. Når det kommer til Advokatnemndas uavhengighet, mener departementet at det er helt sentralt at nemnda er fullstendig uavhengig av både Advokattilsynet og øvrig forvaltning. Vi mener også at uavhengigheten bør reguleres eksplisitt i loven for å skape klarhet i ansvarsforholdene i nemnda og for å tydeliggjøre nemndas uavhengighet av departementet. Det bør blant annet fremgå uttrykkelig i loven at departementets instruksjonsmyndighet er avskåret. Videre er den organisatoriske avstanden mellom tilsynet og nemnda vesentlig for å inngi tillit til at nemndas vurdering av tilsynets vedtak er uavhengig og objektiv, og at ordningen dermed innebærer en reell toinstansbehandling. Organisering av nemndas sekretariat er blant de sentrale punktene departementet må vurdere nærmere. Et av hensynene bak å samle flere oppgavetyper i én nemnd, er at det er mer effektivt enn om oppgavene er fordelt på flere organer. Det er imidlertid vesentlig at organet, særlig om det blir ett stort organ, er rigget for å tåle arbeidsbelastningen, slik at saksbehandlingen også i realiteten blir effektiv. Aktuelle spørsmål i denne forbindelse er om hovedregelen skal være skriftlig saksbehandling eller om nemnda i utgangspunktet treffer avgjørelse i møte, samt forholdet mellom nemnda og sekretariatet. 13/14

14 Finansiering Advokatnemnda skal, som Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden i dag, finansieres ved årlige bidrag fra advokatene. Uavhengighetshensyn tilsier at dette er en god løsning. Vi vil også se nærmere på utvalgets forslag om å gi hjemmel for å innføre gebyr for klager til Advokatnemnda. 4. VIDERE PROSESS Hovedformålet med dette brevet er å synliggjøre bakgrunnen for departementets foreløpige retningsvalg og å invitere til videre diskusjon om hvordan tilsyns- og disiplinærmodellen bør utformes. I lys av at departementet ønsker å arbeide videre med en modell som ikke var utvalgets foretrukne, er det særlig viktig med innspill fra relevante aktører. Departementet vil derfor raskt invitere både Advokatforeningen og Tilsynsrådet til et oppfølgingsmøte på saksbehandlernivå for å drøfte ny tilsyns- og disiplinærmodell på grunnlag av dette brevet. Departementet ser frem til det videre samarbeidet. Med vennlig hilsen Jostein Haug Solberg avdelingsdirektør Anette Bleikelia Musæus seniorrådgiver Dokumentet er godkjent og sendes uten signatur 14/14