PREKVALFISERING OG FORHANDLINGER - TIPS OG FALLGRUVER Bygg- og anleggsanskaffelser, Gardermoen, 29.11.2015
2
Tema for foredraget Prekvalifisering Kort om formalitetene Hvordan sikre de best egnede deltakerne? Eksempler, tips og fallgruver Forhandlinger Kort om formalitetene Hvordan få mest mulig ut av forhandlingene? Eksempler, tips og fallgruver 3
PREKVALIFISERING
Tema Jeg vil snakke om Overordnet om kvalifikasjonsordeningen Lovlige og ulovlige kriterier Hvem som må være kvalifisert og når Egnethetsvurderingen Ettersendelse av dokumentasjon Jeg vil ikke snakke om Detaljert om kvalifikasjonsordningen Håndtering av evt. Ulovligheter Evalueringsmodeller Avvisning 5
Prekvalifisering Kvalifisering og utvelgelse av tilbydere til deltakelse i etterfølgende konkurranse Formål: Sikre at de beste leverandørene deltar i konkurransen om kontrakten Redusere ressursbruken i forbindelse med tilbudsevalueringen Redusere ressursbruken for leverandørene ved at bare de kvalifiserte leverer tilbud Kan fastsette nedre og øvre grense (5/3 i del III) Kvalifikasjonskrav: knyttet til utførelsen av kontrakten, proporsjonale, ikke-diskriminerende Utvelgelseskriterier (blant de kvalifiserte): «objektive og ikkediskriminerende» : best kvalifisert, best konkurranse-dynamikk, loddtrekning 6
Kvalifikasjonskrav Foa. 8-4 / 17-4 Oppdragsgiver kan stille minimumskrav til leverandørene Tekniske kvalifikasjoner Finansiell og økonomisk stilling Skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene Kvalifikasjonskriterium Kvalifikasjonskrav Dokumentasjonskrav Erfaring Kompetanse hos nøkkelpersonell Erfaring fra tilsvarende prosjekter Svært god kompetanse på området Oversikt over utførte oppdrag, attester Økonomi Solid økonomi Regnskap, rating CV 7
Kvalifikasjonskrav Prosjekteksempel: Bergen kommune, Sandslihallen, byggetrinn II Totalentreprise: Bygningsmessige arbeider, byggtekniske arbeider, VVStekniske arbeider, elektrotekniske arbeider Kvalifikasjonskrav: Skatteattest for skatt og skatteattest for mva. Oppfyllelse av HMS HMS-egenerklæring Leverandørens virksomhet firmaattest Kompetanse: Gyldig bevis på Sentral godkjenning for ansvarsrett innen relevant fagområde og funksjon, eller Dokumentasjon på at oppfyller krav til lokal ansvarsrett for tiltaket innen relevant tiltaksklasse og funksjon. Erfaring fra lignende oppdrag. Med lignende menes størrelse og kompleksitet. Det skal vedlegges dokumentasjon som viser de viktigste leveranser, inkludert deres omfang, verdi, tidspunkt og oppdragsgiver. Dokumentasjon: Referanseliste med angivelse av tiltakshaver, prosjekt, areal, prosjektkostnad og referansepersoner som kan kontaktes. 8
Kvalifikasjonsvurderingen Det sentrale spørsmål: Er leverandøren egnet til å gjennomføre kontraktsarbeidet? Egnethetsvurderingen Skjønnsmessig vurdering på bakgrunn av de krav og kriterier som er oppstilt Hvis absolutte krav til kvalifikasjoner, vil selv små avvik føre til avvisning Oppdragsgivers skjønn Supplering av dokumentasjon Kravene må være oppfylt på tidspunktet for tilbudsfristen 9
Manglende dokumentasjon Oppdragsgiver kan be om ettersending eller supplering av visse typer dokumentasjon men leverandørene kan ikke forvente en slik mulighet! Ettersending foa. 12-3 / 21-3 Skatteattester og HMS-egenerklæring Annen offentlig tilgjengelig dokumentasjon Kort tilleggsfrist eks. tre dager Supplering foa. 12-4 / 21-4 Fremlagte attester og dokumenter vedrørende leverandørenes kvalifikasjoner kan suppleres eller utdypes Kan ikke bruke denne hjemmelen til å innhente dokumentasjon som ikke er innlevert 10
Støtte seg på andre foretaks kapasitet Foa. 17-9 (2): En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. 11
Støtte seg på andre foretaks kapasitet KOFA 2014/81 22.10.2014 Statens vegvesen Region vest Risa AS KOFA: (56) Det er ikke bestridt at valgte leverandør ville utføre deler av oppdraget ved underleverandører, og at valgte leverandør ikke hadde dokumentert rådighet over disse. Men dersom valgte leverandør selv oppfylte kravet om erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad, må tilbyderen anses som kvalifisert på dette grunnlag. Det er i så fall ikke påkrevd med forpliktelseserklæring fra underleverandører, selv om leverandøren planlegger å benytte seg av underleverandører for deler av kontrakten, jf. sak 2012/248 premiss (38) og 2011/330 premiss (74). 12
Tidspunkt for når man må være kvalifisert KOFA 2009/67 Elektrotekniske arbeider ved utbygging av Sortland ungdomsskole Kvalifikasjonskrav for entreprisen K410 Elektrotekniske arbeider, under punkt 50.1 om tele- og automatiseringsinstallasjoner Krav til autorisasjon iht. gjeldende forskrifter for Post- og Teletilsynet. Leverandøren leverte ikke slik dokumentasjon Kommunen etterspurte dokumentasjon på godkjenning for gr. S. og TIA Leverandøren opplyste at søknad om autorisasjon til Post- og teletilsynet var sendt, men at denne ikke var ferdig behandlet Leverandøren ble avvist Klage til KOFA ble avvist av sekretariatet 13
Tidspunkt for når man må være kvalifisert Agder lagmannsrett, kjennelse 13.10.2014 (LA-2014-128145) Statens vegvesen rammeavtale for bruvedlikehold Kvalifikasjonskrav: «For nøkkelpersonell som skal gjennomføre betongrehabiliteringsarbeid kreves det at personer har kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering, jfr. NS 3420 kap. L8. Dokumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet.» Tilbyder vedla egenerklæring fra nøkkelperson: «RPKU - NN. Undertegnede NN har gjennomført alle nødvendige kurs og har all relevant erfaring og utdanning (dokumentasjon vedlagt). Selve kompetansebeviset er imidlertid ikke mottatt enda. Det kan ettersendes på forespørsel.» 14
Tidspunkt for når man må være kvalifisert Agder lagmannsrett, kjennelse 13.10.2014 (LA-2014-128145) Lagmannsretten: «Etter lagmannsrettens oppfatning talte forholdsmessighetsprinsippet i dette tilfelle med styrke for at oppdragsgiver benyttet adgangen til å etterspørre tilleggsdokumentasjon. Det framstår for lagmannsretten som overraskende og som urimelig formalisme at [Entreprenøren] i denne situasjonen ikke fikk en kort frist å ettersende kopi av beviset som var utstedt 6. februar 2014, eventuelt sende en bekreftelse fra Betongopplæringsrådet på at [NN] hadde fått utstedt et slikt RPKU-bevis ved tilbudsfristens utløp. En slik ettersendelse av et dokument tilbyder ikke kan påvirke innholdet av, kan i et tilfelle som dette vanskelig ses på som brudd på forhandlingsforbudet eller hensynet til likebehandling og forutberegnelighet.» 15
Tidspunkt for når man må være kvalifisert Høyesterett, kjennelse 23.12.2014 (HR-2014-2508-U) Høyesterett: «Staten har gjort gjeldende at oppdragsgiver ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt, må bygge på de faktiske opplysninger som er mottatt fra leverandørene ved tilbudsfristens utløp. Dette er riktig for så vidt som det ikke til tilbyders gunst kan bygges på etterfølgende opplysninger. Det er imidlertid klart at oppdragsgiver kan bygge på etterfølgende opplysninger som viser at tilbyder, på tross av å ha oppfylt dokumentasjonskravet, rent faktisk ikke oppfyller kvalifikasjonskravet.» 16 KOFA-sak 2013/119 At klagers tilbudte hovedsjåfør var uføretrygdet er av innklagede ansett som en vesentlig opplysning vedrørende klagers gjennomføringsevne og kapasitet. Kvalifikasjonskrav oppstilles for å sikre at leverandørene er "egnet til å kunne oppfylle kontrakts-forpliktelsene", jf. forskriften 17-4 (2). En oppdragsgiver bør derfor ikke være avskåret fra å revurdere om dette er tilfellet, når det kommer inn relevante opplysninger om en leverandørs gjennomføringsevne etter den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen.
Egnet eller ikke egnet? Kvalifikasjonskrav Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene medfører avvisning, foa. 11-10 / 20-12, (1) bokstav a. 17
Krav til økonomi KOFA 2011/194 29.10.2012 Gran og Lunner kommune Etablering og drift av bofellesskap for enslige mindreårige flyktninger Krav til økonomi: Det kreves et godt økonomisk fundament for å sikre gjennomføring av leveranse av denne art og omfang. Om ytelsen: Kontraktene forutsetter anskaffelse/leie/tilgang til to store, møblerte boliger og i hvert fall to biler, samt lønnsutgifter, forsikring, utgifter til mat og alt annet som står i forbindelse med å drive to store husholdninger. 18
Krav til økonomi KOFA 2011/194 29.10.2012 KOFA generelt: «Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve rettslig. Nemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller om skjønnet for øvrig er i samsvar med regelverkets grunnleggende krav.» 19
Krav til økonomi KOFA 2011/194 29.10.2012 KOFA konkret: Ingen tilsagn om lån bare henvisning til at banken var positiv Når innklagede hadde valgt å oppstille et kvalifikasjonskrav til at: "Det kreves et godt økonomisk fundament for å sikre gjennomføring av leveranse av denne art og omfang", må dette forstås som at det kreves et minstemål av dokumentert god økonomi for å kunne bli ansett kvalifisert. Nemnda kan ut fra de opplysningene Otrera ga i sitt tilbud, ikke se at det kan anses forsvarlig at innklagede la til grunn at dette var oppfylt for valgte leverandør. 20
Krav til økonomi KOFA 2012/107 20.8.2012 Renovest IKS Åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av diverse tjenester knyttet til renovasjon av helårsboliger, fritidsboliger og enkelte næringsvirksomheter Konkurransegrunnlaget: "Anbydar skal tilfredsstille følgjande kvalifikasjonskrav: [..] Dokumentere at prosjektleiar og fagansvarlig har relevant erfaring frå tilsvarende oppdrag". 21
Krav til erfaring fra tilsvarende oppdrag KOFA 2012/107 20.8.2012 KOFA generelt: (23) Klagenemnda har tidligere oppfattet et krav om erfaring fra "tilsvarende oppdrag" slik at leverandørene måtte dokumentere erfaring fra oppdrag av tilsvarende verdi, art og omfang som det oppdraget konkurransen gjaldt, jf. sak 2009/157 premiss (32) og sak 2008/54 premiss (25). Samme rettsoppfatning må legges til grunn i foreliggende sak. 22
Krav til erfaring fra tilsvarende oppdrag KOFA 2012/107 20.8.2012 KOFA konkret: (28) Å betjene mottaksanlegg er en tjeneste som må anses for å være av en annen art enn transportvirksomhet. Klagenemnda er derfor kommet til at det må anses vilkårlig at innklagede la til grunn at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet til "relevant erfaring frå tilsvarende oppdrag". Innklagede kunne dermed ikke legge til grunn at leverandøren var kvalifisert til å delta i konkurransen. Innklagede har brutt forskriften 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen. Valgte leverandør skulle vært avvist. 23
Erfaring fra tilsvarende arbeider KOFA 2014/81 22.10.2014 Statens vegvesen Region vest Konkurranse om utvidelse av riksveg Kvalifikasjonskrav: Krav til erfaring fra tilsvarende oppdrag Entreprenør dokumenterte erfaring med betongarbeider, som utgjorde om lag 15 % av anskaffelsen KOFA: Det er ikke sagt noe i konkurransegrunnlaget om hvilke deler av anskaffelsen som ble vurdert som viktigst eller mest omfattende/krevende. ( ) Også asfaltarbeidene og arbeidene knyttet til sprenging må anses som sentrale elementer i anskaffelsen, og innklagede måtte dermed vurdere også disse arbeidene under kvalifikasjonskravet om erfaring. 24
FORHANDLNGER
Det banale utgangspunktet Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. 26
Forhandlinger Hvorfor? Avklaring og retting av feil og misforståelser i tilbud Avklare feil og svakheter i konkurransegrunnlaget Avdekke andre behov og andre måter å dekke kjente behov på Få «spissede» og bedre tilbud Bedre «oppstart» av leveransen? Hvorfor ikke? Tar lengre tid. Krever ressurser Vanskeligere å sammenlikne tilbud Fare for å «spilles bort» under forhandlingene Gir tilbyderne sine beste tilbud? 27
Når kan man benytte forhandlinger? Forsyningssektoren FOA del II FOA del III ved uakseptable tilbud i forutgående anbudskonkurranse Der anskaffelsens art eller risiko ikke tillater samlet prisfastsettelse Ved tjenestekontrakter der anbud er uegnet (særlig finansielle tjenester, prosjektering etc. FoU-kontrakter innen bygg- og anlegg 28
Rammene for gjennomføring av forhandlinger 1 Regelverket sier ganske lite. Dette er også helt bevisst fra konsipistenes side Krav til reelle forhandlinger? Ingen ubetinget forhandlingsplikt men; KOFA 2015/75: Oppdragsgiver kan likevel ha en plikt til å forhandle med tilbyderne, men da basert på en konkret vurdering av omstendighetene i konkurransen i lys av kravene til likebehandling og god forretningsskikk, jf. forskriften 3-1 og 11-8 (3). I noen tilfeller kan oppdragsgiver også ha plikt til å påpeke konkrete forhold ved tilbudet dersom dette vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende vurderingen, jf. sak 2015/64 (22) med videre henvisninger. Veiledningsplikt? Ingen ubetinget veiledningsplikt men; KOFA 2012/47: plikt til å påpeke konkrete forhold ved tilbudet dersom dette vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende vurdering 29
Rammene for gjennomføring av forhandlinger 2 God forretningsskikk Taushetsplikt og opplysningsplikt Hensynet til å oppnå konkurranse må veies opp mot tilbydernes interesse i å hemmelighold av en opplysning: KOFA 2007/154:«opplysninger om forhold som vil være vesentlig for utfallet av konkurransen KOFA 2015/64: «I vår sak var det kun en liten del av tildelingskriteriene som gjaldt pris (energimerking og energianalyse 10 %)». KOFA 2011/359: «Klagenemnda aksepterte at tilbyderne under forhandlingene fikk opplysninger om hvordan tilbudets pris var i forhold til de øvrige tilbud. Pris var vektet med 60 %, og skulle ses i sammenheng med forsikringsvilkår». Likebehandling, etterprøvbarhet (2007/154), Forhandlingstema Alle sider av tilbudet (leveransen, økonomi, etc), men; C 561/12 (Nordecon); ikke absolutte krav i konkurransegrunnlaget Tilbudsgrunnlaget? KOFA 2009/280 og 2011/120: Tja KOFA-sak 2009/244: Nei. 30
Gjennomføringen Tilbudsfasen Tilbudsgjennomga ng Avklaring er Forhandlinger Evaluering Kontrakt Konkurransegrunnlag Befaring Presentasjonsmøter Spørsmål Referat/logg Tilbud I Tilbud Forhandlingstemaer: Avklaringer Rettelser ol Spesifikasjon Referat/logg Vilkår Referat/logg Tilbud II 31
Hva bør man passe på? Kjenne tilbudsgrunnlaget og tilbudene ut og inn Ha en klar agenda og kommunisert ramme for hvert møte Føre protokoll over prosessen, herunder dialog og korrespondanse med konkurransedeltakerne Føre referat fra møtene som gjengir møtet så langt det omhandler tilbudet Formidle svar på spørsmål til samtlige, med mindre de gjelder spesifikke deler av et tilbud som er omfattet av taushetsplikt Vær entydig og klar i all kommunikasjon 32
33
Foto: JAA Takk for oppmerksomheten! TAKK FOR OPPMERKSOMHETEN! Harald Fosse hafo@grette.no 95167085