SLUTTINNLEGG TIL OSLO TINGRETT Hamar, 6.11.2017 Saksnr. 6607 JHL/SM E-post: sm@mageli.no Ansvarlig advokat: Steinar Mageli Sak nr : Saksøker: Prosessfullmektig: 16-105341TVI-OTIR/04 Andelseierne i verdipapirfondet DNB Norge Ved Forbrukerrådet v/styrets leder Postboks 463 Sentrum 0105 Oslo Advokat Steinar Mageli Advokatfirmaet Mageli ANS Postboks 343, 2303 HAMAR Rettslig medhjelper: Advokat Jens-Henrik Lien Advokatfirmaet Mageli ANS Postboks 343, 2303 HAMAR Saksøkt: Prosessfullmektig: Prosessfullmektig: DNB Asset Management AS (880 109 162) v/styrets leder Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Advokat Helge Lundestad DNB Juridisk seksjon Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Advokat Lars Ekeland DNB Juridisk seksjon Postboks 1600 Sentrum 0021 Oslo Hamar Lillestrøm Oslo Østregate 23 Torvet 3 Øvre Slottsgate 27 Postboks 343, 2303 Hamar 2000 Lillestrøm Postboks 511 Sentrum, 0105 Oslo Telefaks: 62 52 30 10 Telefaks: 63 80 21 06 Telefaks 22 41 91 21
Rettslig medhjelper: Advokat Frode Innjord Advokatfirmaet Hjort DA Postboks 471 Sentrum 0105 Oslo 1. Påstand * * * På vegne av andelseierne i DNB Norge nedlegges slik påstand: 1. DNB Asset Management AS betaler til hvert gruppemedlem et beløp tilsvarende differansen mellom det forvaltningshonorar som er belastet vedkommende i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 og det som etter rettens skjønn utgjør korrekt forvaltningshonorar for den forvaltning som er utført, begrenset oppad til 1,5% av vedkommendes andel per år. 2. DNB Asset Management AS betaler til hvert gruppemedlem et beløp tilsvarende den faktiske avkastning vedkommende andelseier har tapt i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 ved urettmessig belastning av beløp som fremkommer av slutningen punkt 1. 3. DNB Asset Management AS erstatter grupperepresentantens sakskostnader. 2. Påstandsgrunnlag Andelseiernes krav bygger på to faktiske hovedanførsler: - At verdipapirfondene DNB Norge, DNB Norge (I) og Avanse Norge (I) i henhold til fondenes vedtekter, prospekt og nøkkelinformasjon skulle forvaltes som aktive fond. - At DNB Asset Management AS, som fondenes forvaltningsselskap, i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 likevel forvaltet fondene tilnærmet passivt. Hovedanførslene beror på en rekke faktiske anførsler, hvorav de mest sentrale er: - Aktiv forvaltning innebærer at forvaltningsselskapet søker å identifisere aksjer som vil utvikle seg bedre enn den generelle børsutviklingen, representert ved en referanseindeks, og faktisk investerer kapitalen avvikende fra indeksen. Målet med aktiv forvaltning er å oppnå høyest mulig avkastning sammenliknet med referanseindeksen etter forvaltningshonorar, innenfor investeringsmandatet. Side 2 / 6
- Det er en nødvendig, men ikke tilstrekkelig, forutsetning for å oppnå meravkastning etter kostnader at fondets kapital investeres avvikende fra referanseindeksen. En aktiv forvalter plikter derfor å investere fondets kapital avvikende fra referanseindeksen. - De eneste relevante, anerkjente og etterprøvbare mål på et fonds aktivitet er «active share» og «tracking error». Et fond som både har lav active share og lav tracking error over tid, er ikke forvaltet aktivt. Differanseavkastning er ikke et godt mål på et fonds aktivitet innsatsen det reflekterer resultatet av forvaltningen. - Det behøver ikke å være i strid med et aktivt forvaltningsmandat å investere tett på referanseindeksen (lav relativ risiko) på ett tidspunkt i tid, eller over en kort periode, men lave verdier for active share og tracking error over tid innebærer at et fond ikke er aktivt forvaltet. - Gjennom akademiske arbeider og uttalelser fra ulike finansovervåkingsorganer i Norge, Norden og Europa er det etablert terskelverdier for active share og tracking error for å identifisere påstått aktive fond som likevel ikke er tilstrekkelig aktive, såkalte skapindeksfond. Gjennomgående opereres det for mindre markeder med krav om minst 50 % active share og 3 % tracking error. - De etablerte terskelverdiene er ment å reflektere det avvik fra referanseindeksen som anses nødvendig for at andelseierne skal ha en akseptabel sannsynlighet for over tid å oppnå høyere avkastning enn referanseindeksen etter forvaltningshonorar. - Det er ikke nødvendig å ta stilling til nøyaktig hvilke minimumsverdier for active share og tracking error som er påkrevd for at et fond skal anses aktivt; DNB Norge, DNB Norge (I) og Avanse Norge (I) har alle i søksmålsperioden hatt så lave verdier at de ligger vesentlig under ethvert nivå som er angitt som kjennetegn på aktive fond. Fondenes tracking error har i perioden aldri oppnådd det interne styringsmål DNB selv opererte med, fra 2 til 4 %. - Med en gjennomsnittlig active share på ca. 12 % og tracking error på ca. 1,3 % har DNB Norge, DNB Norge (I) og Avanse Norge (I) i søksmålsperioden investert fondets kapital tett opptil referanseindeksen og vært de klart minst aktive aktive fondene i Norge. - DNB Asset Management AS innsigelser om at det av ulike grunner var vanskelig å være aktiv i det norske markedet i søksmålsperioden kan ikke føre frem. Produktet de solgte til andelseierne innebar en plikt til å være aktiv. En sammenlikning med andre aktive fond i Norge og Norden i samme periode viser at det var fullt mulig å være aktiv i dette markedet. Side 3 / 6
- DNB Asset Management AS innsigelse om at fondets positive differanseavkastning etter kostnader i perioden 2005-2009 viser at fondene var forvaltet aktivt, kan ikke føre frem. Fondene var forvaltet tilnærmet passivt også i denne perioden. Resultatet for perioden 2005-2009 viser at også et aktivt fond som forvaltes tilnærmet passivt, kan oppnå positiv differanseavkastning dersom forvalter treffer godt med små veddemål i et marked preget av så stor uro som under finanskrisen. DNB Asset Management AS kan ikke fri seg fra alle etablerte måltall for aktiv forvaltning ved å vise til at også tilnærmet passiv forvaltning kan gi meravkastning under en finansiell ekstremsituasjon. Kravet bygger i hovedtrekk på følgende rettslige grunnlag: - Det grunnleggende pliktbruddet består i at DNB Asset Management AS ikke har oppfylt sin innsatsforpliktelse overfor fondene når fondene er forvaltet tilnærmet passivt til tross for at de etter forvaltningsoppdraget skulle vært forvaltet aktivt. Andelseierne har da ikke fått den tjeneste de har betalt for. - Prinsipalt anføres verdipapirfondloven 11-1 som grunnlag for erstatning, idet DNB Asset Management AS uaktsomt har forsømt seg ved utføring av forvaltningsoppdraget. Andelseierne gjør gjeldende sin andel av fondets tap. Tapet for fondet består i at det er frarøvet den mulighet for meravkastning som skulle fulgt med aktiv forvaltning, et tap som best kan utmåles til differansen mellom faktisk betalt honorar (1,8 %) og riktig honorar for forvaltningen det fikk i perioden (fastsatt etter rettens skjønn, begrenset nedad til 0,3 %). Dette utgjør maksimalt NOK 536 481 754. - I tillegg skal andelseierne stilles som om det uriktig belastede honorar hadde blitt stående i det tilnærmet passive fondet. Dette utgjør maksimalt NOK 154 279 359. - Subsidiært anføres at andelseierne har krav på prisavslag og erstatning i medhold av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper. Andelseierne har ikke mottatt den tjeneste de har betalt for, og har krav på prisavslag som fastsettes forholdsmessig til forskjellen i prisen for aktiv forvaltning (1,8 %) og riktig pris for forvaltningen det fikk i perioden (fastsatt etter rettens skjønn, begrenset nedad til 0,3 %). Dette utgjør maksimalt NOK 536 481 754. - I tillegg skal andelseierne i medhold av obligasjonsrettslige prinsipper om erstatning i kontrakt stilles som om det uriktig belastede honorar hadde blitt stående i det tilnærmet passive fondet. Dette utgjør maksimalt NOK 154 279 359. - Det er ikke reklamert for sent, og DNB Asset Management AS kan uansett ikke påberope for sen reklamasjon i det misligholdet skyldes grov uaktsomhet. Side 4 / 6
- Atter subsidiært anføres at andelseierne har krav på tilbakeføring av for høyt forvaltningshonorar i medhold av den ulovfestede læren om condictio indebiti. Andelseierne har urettmessig blitt belastet et for høyt honorar, og korreksjonshensynet, DNB Asset Management AS skyld, styrkeforholdet mellom partene og rimelighetshensyn taler med styrke for tilbakeføring av differansen mellom belastet honorar og riktig pris for forvaltningen som ble utført i perioden (fastsatt etter rettens skjønn, begrenset nedad til 0,3 %). Dette utgjør maksimalt NOK 536 481 754. - Ingen krav er foreldet i medhold av hhv foreldelsesloven 3 jf. 10 eller 9. Utgangspunktet for fristen etter foreldelsesloven 9 og tilleggsfrist etter 10 nr. 1 settes til det tidspunkt andelseierne hadde tilstrekkelig faktisk og rettslig kunnskap om kravet til at de hadde rimelig foranledning til å reise sak med utsikt til positivt resultat. Andelseierne hadde tidligst foranledning til å iverksette videre, relevante undersøkelser da de mottok brev fra DNB Asset Management AS i mai 2015 om Finanstilsynets pålegg om retting. Foreldelse ble avbrutt 16. november 2016. 3. Bevisførsel Direktør i Forbrukerrådet, Randi Flesland, vil møte som grupperepresentantens stedfortreder etter fullmakt, dog slik at også juridisk direktør i Forbrukerrådet, Marianne Uppman, er gitt fullmakt til å være stedfortreder om og når Flesland ikke er til stede. Andelseierne i DNB Norge vil føre følgende sakkyndigbevis: - Professor Petter Bjerksund, Norges Handelshøyskole - Førsteamanuensis Trond Døskeland, Norges Handelshøyskole - Konsulent Halvor Hoddevik, Rann Rådgivning AS Andelseierne i DNB Norge vil ellers påberope dokumentbevis som er fremlagt i saken og som inngår i faktisk utdrag. 4. Tidsplan Partene er kommet til enighet om følgende overordnede tidsplan: Dag Tidspunkt Program 20. november 2017 0900 0910 Retten settes 0910 1500 Saksøkers innledning med innlagte pauser 21. november 2017 0900 1500 Saksøkers innledning med innlagte pauser. 22. november 2017 0900 1500 Saksøktes innledning med Side 5 / 6
innlagte pauser 23. november 2017 0900 1500 Saksøktes innledning med innlagte pauser 27. november 2017 0900 1500 Saksøktes partsforklaring samt forklaring fra saksøktes vitner Lillebostad, Vik og Vogt 28. november 2017 0900 1200 Forklaringer fra saksøkers sakkyndige vitner Bjerksund og Døskeland 1300-1500 Forklaringer fra saksøkers sakkyndige vitne Hoddevik 29. november 2017 0900 1500 Forklaringer fra saksøktes sakkyndige vitner Wold, Løland og Pedersen. 30. november 2017 0900 1500 Eventuelt gjenværende forklaringer fra partenes sakkyndige, herunder spørsmål fra prosessfullmektiger og andre sakkyndige vitner 4. desember 2017 0900 1500 Prosedyre saksøker 5. desember 2017 0900 1500 Prosedyre saksøker forts. ved behov 6. desember 2017 0900 1500 Prosedyre saksøkte 7. desember 2017 0900 1400 Prosedyre saksøkte forts. 1400 1500 Replikk/duplikk Det hefter en viss usikkerhet ved tidsbruken knyttet til vitneførsel uke 2 i saken. De tidspunkter som er satt opp i tidsplanen vil bare kunne være veiledende. Partene har lagt opp til faste oppstartstidspunkter for saksøktes innledning og prosedyre, slik at saksøkte vil begynne sin innledning 22. november 2017 kl. 0900 og prosedyre 6. desember 2017 kl. 0900 uavhengig av når saksøker er ferdig med sin innledning/prosedyre. Sluttinnlegget er lastet opp i Aktørportalen. * * * Hamar, 6. november 2017 Advokatfirmaet Mageli ANS Steinar Mageli Advokat Side 6 / 6