Selgerens ansvar for mangler på fellesareal ved salg av bolig

Selgerens ansvar for mangler på fellesareal ved salg av bolig Kandidatnummer: 510 Leveringsfrist: 25.4.2017 Antall ord: 15162

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 3 1.1 Tema og problemstilling... 3 1.2 Metode og aktualitet... 4 1.3 Oppgavens disposisjon og utforming... 4 DEL I... 5 2 BOLIGTYPER... 5 2.1 Eierseksjon... 5 2.1.1 Ny eierseksjonslov... 6 2.2 Borettslag... 7 3 FELLESAREAL OG VEDLIKEHOLDSPLIKT... 8 3.1 Fellesareal... 8 3.2 Vedlikeholdsplikt... 9 DEL II... 11 4 MANGEL VED FAST EIENDOM... 11 4.1 Mangelsbegrepet... 11 4.2 Mangel etter avtalen... 12 4.3 Mangel etter avhl. 3-9... 14 4.3.1 Manglende og uriktige opplysninger, jf. avhl. 3-7 og 3-8, jf. 3-9 første punktum... 14 4.3.2 Vesentlige mangler etter 3-9 andre punktum... 16 5 MANGLER PÅ FELLESAREAL... 17 DEL III... 22 6 SELGERENS ANSVAR ETTER AVHL. 4-8... 22 6.1 Retting... 22 6.2 Heving... 24 6.3 Prisavslag... 26 6.3.1 Forholdsmessig prisavslag versus prisavslag tilsvarende utbedringskostnadene... 26 1

6.3.2 Prisavslagets forhold til sameiets vedlikeholdsplikt... 29 6.3.3 Standardfradrag... 35 6.4 Erstatning... 36 6.4.1 Forholdet mellom erstatning og prisavslag... 38 6.5 Forsikring... 40 7 SPØRSMÅL OM REGRESS... 43 8 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 45 9 LITTERATURLISTE... 46 9.1 Lover:... 46 9.2 Forarbeider... 46 9.2.1 Proposisjoner... 46 9.2.2 NOU... 46 9.3 Domsregister... 47 9.3.1 Høyesterett... 47 9.3.2 Lagmannsrettene... 47 9.3.3 Tingrettene... 47 9.4 Juridisk litteratur:... 47 9.5 Nemnder... 48 9.5.1 Finansklagenemnda... 48 9.5.2 Klagenemnda for eierskifteforsikring... 48 9.6 Nettsider... 48 2

1 Innledning Det blir stadig mer aktuelt å belyse problemstillinger innen kjøp og salg av fast eiendom. Selv om mange av prosessene blir automatisert og profesjonelle medhjelpere som eiendomsmeglere og takstmenn benyttes, kan det oppstå problemer ved salg. Det er derfor viktig å ha klare regler som motvirker konflikter og som ikke virker prosessdrivende. Mangler på selve boligen er et godt dekket felt og det verserer stadig slike saker for domstolene. Mangler på fellesareal er et særområde innenfor avhendingsrett som kan være vel så viktige som mangler i selve boligen. 1.1 Tema og problemstilling Temaet for denne oppgaven er selgers ansvar for mangler på fellesareal ved salg av bolig. Vinklingen av oppgaven er valgt for å belyse hva som kan sies å være fellesarealer, men også for å belyse sentrale problemstillinger om selgerens ansvar holdt opp mot sameiets vedlikeholdsansvar. Oppgavens ene hovedtema er hva som skal til for å utgjøre en "mangel på fellesareal". Fellesareal har i den forbindelse ikke lik ordlyd i boliglovene og er heller ikke definert i avhendingslova. Oppgavens andre hovedtema er "selgers ansvar". Oppgaven tar utgangspunkt i at et sameie har et vedlikeholdsansvar for fellesarealer. Samtidig vil et boligsalg i sameiet utløse rettigheter for kjøper, noe som kan medføre et ansvar for selger ved mangler på de samme fellesarealene. Selgerens ansvar for mangler på fellesarealer reiser en rekke underproblemstillinger. Det skal redegjøres for fem underproblemstillinger. For det første er det relevant å se om fellesareal har lik betydning i boliglovene og avhendingsloven. For det andre er spørsmålet hva som kan anses som en mangel på fellesareal. Her vil det være relevant å se om terskelen for at noe skal utgjøre en mangel på fellesarealene er lik for de ulike mangelsgrunnlagene i avhendingsloven. Den tredje problemstillingen er hvilke rettslige følger mangler på fellesareal kan få for selger, herunder hvorvidt sameiets vedlikeholdsplikt begrenser selgers ansvar. Til slutt skal det redegjøres for utmåling av selgerens personlige økonomiske ansvar, herunder hvilke fradrag selgeren kan anføre. Enkelte av underproblemstillingene er uavklarte i norsk rett. Der dette er tilfellet er fokuset rettet mot å drøfte momenter og veie hensyn. Oppgaven vil likevel der det er mulig forsøke å gi svar på disse problemstillingene ved å beskrive rettstilstanden slik den er i dag. 3

Oppgaven vil omhandle boliger som selges etter lov om avhending av fast eigedom av 3. juli 1992 nr. 93, heretter kalt avhendingsloven, forkortet avhl.. Avhendingsloven 1-1 og 1-1a, begges første ledd, omfatter salg av bolig salg av eierseksjoner, regulert av lov om eierseksjoner av 23. mai 1997 nr. 31, heretter forkortet eiersl., og salg av borettslagsleiligheter, regulert av lov om burettslag av 6. juni 2003 nr. 23, heretter kalt borettslagsloven, forkortet brl.. Dette utelukker lov av 13. juni 1997 nr. 43 om avtalar med forbrukar om oppføring av ny bustad m.m. (bustadoppføringslova), jf. avhl. 1-1. andre ledd. Det utelukker også salg av aksjeleiligheter som hovedsakelig reguleres av kjøpsloven, selv om avhendingslovens bestemmelser kan anvendes analogisk så langt de passer.1 Oppgaven avgrenses videre mot kjøpsavtaler med næringsdrivende og vil i fokusere på de avtaler som gjør at avhendingslovens regler om forbrukerkjøp kommer til anvendelse, jf. avhl. 1-2, tredje ledd. 1.2 Metode og aktualitet Oppgaven vil benytte seg av rettskildefaktorene lovtekst, forarbeider, rettspraksis, nemndspraksis og juridisk teori. Selgerens ansvar for mangler på fellesareal er kun delvis regulert i avhendingsloven gjennom de generelle mangelsbestemmelsene. Framstillingen vil derfor i stor grad benytte seg Høyesterettsavgjørelser, med særlig fokus på to sentrale dommer, Rt. 2003 s. 387 og Rt. 2010 s. 1305. For å belyse gjeldende rett utover det som følger av disse dommene, vil framstillingen benytte underrettspraksis, nemndspraksis og juridisk teori både som rettskilder og som argumenter i tolkningen av lovtekst og rettspraksis. Temaet er aktuelt særlig på grunn av resultatene i de nevnte Høyesterettsdommene. Men det er også aktuelt som et sidetema til de raskt stigende prisene i boligmarkedet i hovedstaden. Når eiendomsverdiene har økt så mye som de har gjort de senere årene, har ansvarsfordelingen ved et eventuelt salg mye å si for den enkelte. 1.3 Oppgavens disposisjon og utforming Oppgaven består av tre deler. Del I beskriver eierkonstruksjonene ved eierseksjonsleiligheter og borettslagsleiligheter og er ment til å fungere som et bakteppe for resten av oppgaven. Første del av Del II knytter seg til det generelle mangelsbegrepet i fast eiendom. Andre del av Del II går inn på hvilke feil og avvik på fellesarealer som utgjør kjøpsrettslige mangler og hvordan rettspraksis har behandlet problemstillingen. Del III går ut på hvilket økonomisk an- 1 Jf. Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 24, Ot.prp. 30 (2002-2003) og Rt. 1999 s. 408, på side 420. 4

svar en mangel på fellesareal kan påføre selger. Denne delen av oppgaven vil også kort berøre forsikring og spørsmål om regress. De forskjellige delene i oppgaven utformet slik at de starter med å beskrive de generelle reglene, for deretter å gå inn på konkrete relevante problemstillinger. Del I 2 Boligtyper 2.1 Eierseksjon Denne eierformen består vanligvis av leiligheter, men den kan også bestå av eneboliger, tomannsboliger og rekkehus, der eieren også eier bygningen eller fester tomten bygningen ligger på2. Eierseksjoner er regulert av eierseksjonsloven, samt sameiets vedtekter og husordensregler. Loven får anvendelse på gyldige opprettede eierseksjoner som skjer ved tinglysing av et kommunalt seksjoneringsvedtak, jf. eiersl. 5, jf. 1 første ledd, første punktum. I forarbeidene omtales dette som formell eller regulær seksjonering3. Loven gjelder også for eierseksjoner som er "opprettet på tilsvarende måte", jf. 1 (1) første punktum. Dette innebærer at loven både gjelder for tinglyste seksjonsbegjæringer før og etter eierseksjonsloven av 1983.4 Eierseksjonsloven gjelder ikke for boliger som er irregulært seksjonert. Irregulær seksjonering brukes for å omtale de boliger som er oppdelt uten å være er tinglyst5. Det antas at antallet irregulære sameier vil minke i fremtiden6 og behandling av emnet er derfor mindre relevant. Dette skyldes at eiersl. 2 bidrar til å motvirke opprettelsen av slike sameier. Eierseksjoner er i dag legaldefinert i eiersl. 1 første ledd, annet punktum som en sameieandel i bebygd eiendom med tilknyttet enerett til bruk av en eller flere boliger eller andre bruksenheter i eiendommen. Ved kjøp av en eierseksjonsleilighet får kjøperen en "sameieandel" til hele eiendommen, herunder fellesarealene og en "enerett", en eksklusiv bruksrett, til 2 Wyller (2009), s. 30 3 Ot.prp. nr. 33 (1995-1996) s. 91 4 Hagen (2008), s. 24 flg. 5 Wyller (2009), s. 431 6 NOU 2014: 6, s. 22 5

bruksenheten. Bruksenheten består av " en klart avgrenset og sammenhengende del av bygningen", jf. 6 første ledd om hva seksjoneringen kan gå ut på. Den eksklusive bruksretten gir eieren rettighet til å bruke bruksenheten i samsvar med sitt formål og kun dette formålet, jf. 19 tredje ledd. Formålet fremgår av seksjoneringsbegjæringen og bruksenheten kan enten brukes til bolig eller næring, jf. 6 sjette ledd. Sameieandelen til eiendommen følger av sameiebrøken som fastsettes ved seksjonering, jf. 6 åttende ledd og medfører en delt bruksrett til å benytte fellesarealer til det de er "beregnet eller vanlig brukt til.", jf. 19 første ledd. Definisjonen av fellesareal på eierseksjonsleilighet vil bli behandlet under kapittel 3. Eierseksjonsloven er i utgangspunktet ufravikelig, jfr. 4. Loven kan imidlertid unntaksvis fravikes dersom det fremgår av sammenhengen eller det uttrykkelig er sagt i enten loven, vedtekter eller avtaler mellom sameierne7. 2.1.1 Ny eierseksjonslov Regjeringen har lagt frem et nytt forslag til ny eierseksjonslov, Prop. 39 L (2016-2017). Lovforslaget bygger på NOU 2014: 6 Revisjon av eierseksjonslov, men avviker på flere og viktige punkter fra utvalgets forslag. På de punkter hvor regjeringens forslag er relevant for oppgaven, vil forskjellen bli trukket frem. Det er verdt å merke seg at lovforslaget Prop. 39 L (2016-2017) på side 198 definerer eierseksjon som "en eierandel i en bebygd eller planlagt bebygd og seksjonert eiendom, med enerett for eieren å bruke en eller flere bruksenheter i eiendommen"(min utheving). Legaldefinisjonen presiserer dermed at loven også vil komme til anvendelse for de eiendommer som ikke er ferdig bygget, så fremt eiendommen er seksjonert. Selv om formuleringen er noe annerledes enn gjeldende eierseksjonslov, er den kun ment som en klargjøring av rettstilstanden og ikke en endring.8 7 Hagen, mfl., (2008), s. 60 8 Prop. 39 L (2016-2017), s. 149 6

2.2 Borettslag Andelsboliger er noe annerledes regulert enn eierseksjoner. Den mest utbredte formen for andelsboliger finner vi i borettslag. Borettslag regulert av lov om burettslag av 6. juni 2003 nr. 23 (heretter forkortet brl.), samt sameiets vedtekter og husordensreglement. Borettslag er legaldefinert som "eit samvirkeføretak som har til føremål å gi brukseigarane bruksrett til eigen bustad i føretakets eigedom (burett)", jf. brl. 1-1 først ledd, andre punktum. Ved andelsboliger eier man ikke selve boligen eller bygningen, men en bruksrett til en bestemt bolig på samme måte som ved eierseksjoner.9 Bygningen eies av et andelslag som andelseierne er medlem av. Andelslaget er som oftest organisert som et kooperativt andelslag og kalles for et borettslag. Borettslagene kan være tilknyttet boligsamvirket gjennom et boligbyggelag, som har til formål å bygge boliger for medlemmer eller skaffe boliger på annen måte. Borettslagsloven gjelder både for tilknyttede borettslag, jf. brl. 1-3 og for frittstående borettslag. Hovedformålet med borettslaget må være å gi andelseierne en bruksrett til en bolig. Det utelukker eksempelvis selskap som har til formål å skaffe andelseierne bruksrett til en bolig som de senere kan bli eiere av. Andelseierne har en lovfestet borett til leiligheten som borettslaget formelt står som eier av, jf. brl. 1-1 første ledd, andre punktum. Denne boretten var tidligere en leierett som ble regulert under husleieloven, men er i gjeldende lov gjort om til en bruksrett tilsvarende bruksretten i eierseksjoner, jf. brl. 5-1, sml. eiersl. 19 første ledd.10 Borettslagsloven har ikke en egen bestemmelse om fravikelighet slik som i eiersl. 4. Forarbeidene fremholder imidlertid at borettslagsloven er ufravikelig, med mindre det fremgår uttrykkelig av bestemmelsene i loven eller av sammenhengen.11 9 Rettsdata, kommentar til brl. 1-1 v/lilleholt, note (4). 10 Kåre Lilleholt, Christian Fr. Wyller og Morten Aagenæs, Borettslovkommentaren, Stavanger: (Christian Fr Wyller, 1 utg. 2006), s. 418 11 NOU 2000:17, s. 154 og Ot. prp. nr. 30 (2002-2003), s. 249 7

3 Fellesareal og Vedlikeholdsplikt Dersom det viser seg at det er en mangel ved fast eiendom, er det av betydning hvordan de ulike eierformene er konstruert juridisk. Nedenfor følger en kort gjennomgang av hvilke rettigheter og plikter beboerne og sameiene har. Sammenligningen vil bli relevant for hvorvidt selger kan holdes ansvarlig for mangler på fellesareal. Et borettslag er et eget juridisk rettssubjekt som står som den formelle eier av eiendommen, jf. bruken av "føretakets eigedom" brl. 1-1 første ledd, andre punktum. Styret i borettslaget har derfor mulighet til å ta opp fellesgjeld med sikkerhet i eiendommen. Til gjengjeld har ikke andelseierne noe direkte ansvar for borettslagets gjeld, jf. brl. 1-2 første ledd. Borettslagets kreditorer må i utgangspunktet sikre borettslagets eventuelle gjeld fra borettslaget selv og kan ikke gå direkte på andelseierne, selv ikke når kravet reduseres til sameierens andel. Andelseieren har ikke plikt til å betale dekke lagets forpliktelser utover det som følger av brl. 1-2 om andel, borettsinnskudd og felleskostnader.12 Seksjonseierne er derimot direkte ansvarlig for " felles ansvar og forpliktelser ( ) i forhold til sin sameiebrøk", jf. eiersl. 24. Ansvaret har en sammenheng med at seksjonseierne har full faktisk og rettslig råderett, jf. eiersl. 22. Eierseksjonssameiet har derfor ikke den samme muligheten til å ta opp lån med sikkerhet i eiendommen, ettersom det ikke er et eget rettssubjekt med hjemmel til eiendommen slik som i borettslag. 3.1 Fellesareal Hva som regnes som fellesareal i eierseksjonsleiligheter og borettslagsleiligheter, har betydning for eierens rett til faktisk bruk, vedlikeholdsplikt og økonomiske ansvar. Felles for både eierseksjoner og andelsleiligheter at begrepet fellesareal er negativt avgrenset. I eiersl. 6 andre ledd er fellesareal negativt avgrenset som de " deler av eiendommen som ikke inngår i de enkelte bruksenheter". Bruksenhetene består av en hoveddel som " skal være klart avgrenset og sammenhengende del av en bygning på eiendommen", jf. eiersl. 6 første ledd, andre punktum. Bruksenheten kan også bestå av tilleggsdeler som bod, garasjeplass, utearealer m.m. Hvilke arealer som skal være tilknyttet bruksenheten som tilleggsdeler bestemmes av seksjoneringsvedtaket, jf. eiersl. 6 første ledd, fjerde punktum, jf. 5. Tilleggsdeler ikke er 12 Store norske leksikon (2016), Bjørn Aakre, Wyller, Christian Fr. 8

å regne som fellesarealer ettersom de er en del av bruksenheten, jf. eiersl. 6 første ledd, fjerde punktum: "Bruksenheten kan i tillegg omfatte andre deler av eiendommen.". Etter eiersl. 6 andre ledd er fellesarealer også " de deler av eiendommen som er nødvendige til bruk for andre bruksenheter i eiendommen" betegnet som fellesareal. Dette dekker eksempelvis arealer som vaktmesterbolig, styrerom, oppganger, garasje, heis, tak, uteområder. Videre har juridisk teori har positivt angitt fellesareal videre til å være " tomten, alle utvendige fasader, taket, hele den bygningsmessige konstruksjonen med etasjeskiller og yttervegger og vegger mot andre bruksenheter og fellesarealer".13 Borettslagsloven har ikke en legaldefinisjon av fellesareal på samme måte som eierseksjonsloven. I NOU 2000:17 side 129 blir det uttalt at selv om en avgrensning mellom bolig og fellesareal er en viktig del av seksjoneringen, har det ikke har vært vanlig med en formell avgrensning av bolig og fellesareal i borettslag.14 Likevel kan man ut fra brl. jf. 5-17, jf. 5-12, som regulerer sameiets og andelseierens vedlikeholdsansvar, kan innfortolke en fellesarealdefinisjon. 5-12 tredje ledd inneholder en begrensing i andelseierens vedlikeholdsansvar som utfyller bestemmelsen i 5-17 om sameiets vedlikeholdsansvar. Brl. 5-17, jf. 5-17, kan samlet sett utgjøre en form for fellesarealdefinisjon i borettslag, som med unntak av tilleggsdeler, ikke skiller seg stort fra fellesarealdefinisjonen eierseksjonsloven. 3.2 Vedlikeholdsplikt I både eierseksjonssameier og borettslag er det styret som har det økonomiske og praktiske ansvaret for vedlikehold og utbedring av fellesarealer, jf. eiersl. 40, jf. 20, jf. 23, og borettslagsloven 5-17.15 Drift- og vedlikeholdskostnader av fellesarealer dekkes gjennom månedlige innbetalinger til borettslaget eller seksjonssameiet. Felleskostnadene fordeles som hovedregel etter sameiebrøken, men kan fordeles etter nytte eller forbruk " når særlige grunner" taler for det, jf. brl. 5-19 tredje ledd og eiersl. 23 første ledd. Ordlyden tilsier at det skal en del til for å endre kostnadsfordelingen. Et eksempel som angir en pekepinn på terskelen er Rt. 2013 s. 1508, heretter kalt Heisdommen. Spørsmålet i saken var om seksjons- 13 Hagen (2008), side 74 14 NOU 2000:17, side 129, som henvist til i Ot.prp. nr. 30 (2002-2003) på side 271 15 Bergsåker, Trygve, Kjøp av fast eiendom, Oslo: (Bergsåker, 5. utg. 2013), s. 230. 9

eierne måtte bidra med kostnader til drift, reparasjon og vedlikehold av heisene i et sameie. Høyesterett kom til (dissens 3-2) at alle seksjonseiere måtte være med på dekning av vedlikehold, drift og reparasjon av eksisterende heis, til tross for at kun fire av syv blokker hadde heis og til tross for at beboerne i første etasje benyttet heisen sjeldent. Det skal derfor svært mye til for å endre kostnadsfordelingen. Det er verdt å merke seg at eiersl. 23 første ledd, jf. 20 første ledd, slår fast at seksjonseieren har vedlikeholdsplikt for bruksenheten, noe som inkluderer tilleggsdelene etter 6 første ledd, fjerde punktum. I borettslag er det i utgangspunktet borettslaget selv som har dette ansvaret, jf. brl. 5-17 første ledd. Andelseieren har etter brl. 5-12 første ledd, et vedlikeholdsansvar kun for "bustaden". Utgangspunktet er som nevnt at beboerne kun har ansvar for den delen de bruker som bolig, jf. eiersl. 23, første ledd, jf. 20, første ledd og brl. 5-12. Sameiet har likevel adgang til å overdra vedlikeholdsansvar for deler av et fellesareal til beboeren etter avtale. Beboeren får da det fremtidige vedlikeholdsansvaret og står økonomisk ansvarlig dersom det skulle skje noe. Bakgrunnen for at slike avtaler inngås er ofte at beboeren ønsker en eksklusiv bruksrett til et areal eller ønsker å gjøre en fasadeendring. Et typisk tilfelle er hvor beboeren ønsker å overta eller bygge ut en eksisterende terrasse eller altan. Sameiet på sin side ønsker ikke å beholde et vedlikeholdsansvar for en fasadeendring som en beboer står ansvarlig for, heller ikke for et område som av praktiske grunner kun benyttes av en beboer. Adgangen til å inngå slike avtaler er regulert i eiersl. 19, femte ledd og brl. 5-12, femte ledd. Slike ordninger må vedtektsfestes med to tredjedels flertall jf. brl. 7-11, tredje ledd og eiersl. 28, andre ledd. Et slikt vedtak forutsetter at sameiet holder seg innenfor de grenser som brl. 7-13 og eiersl. 32 oppstiller om myndighetsmisbruk, herunder forbudet om å gi en " urimeleg fordel til skade for andre". Videre er vedtektsfestet eksklusiv bruksrett til fellesarealer direkte knyttet til leiligheten, noe som innebærer at bruksretten ikke kan overdras uten å samtidig selge leiligheten. Bruksretten er også midlertidig i den grad at den i ettertid kan endres ved å endre vedtektene.16 16 Lilleholt, mfl. (2006), side 454 10

DEL II 4 Mangel ved fast eiendom Avhendingsloven gjelder for frivillig salg av både eierseksjonsleiligheter, jf. avhl. 1-1 og andeler i borettslag, jf. avhl. 1-1a, begges første ledd. Loven er delvis fravikelig. Deler av loven kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for kjøperen dersom kjøpsavtalen faller inn under definisjonen "forbrukarkjøp" i avhl. 1-2 tredje ledd, jf. 1-2 andre ledd, siste punktum. Kjøpsavtalen er å regne som et "forbrukarkjøp" når kjøperen er en fysisk person, som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet og kjøpsobjektet er eiendom, jf. avhl. 1-2 tredje ledd. Eiendomskjøpsavtaler mellom to private parter også regnes som et forbrukerkjøp i avhendingslovens forstand. Avhendingsloven har ingen bestemmelser om krav til selgeren. Loven har på bakgrunn a dette mottatt en del kritikk på grunn av at private selgere behandles på lik linje som næringsdrivende selgere.17 Profesjonelle selgere og private selgere har ulik kompetanse og vidt forskjellige forutsetninger for å kunne gjennomføre et salg, men bærer etter loven lik risiko ved mangelstilfellene. Selv om private selgeres vernebehov ifølge juridisk teori ikke er tilstrekkelig ivaretatt, har Justisdepartementet satt regelverksendringen på vent.18 19 4.1 Mangelsbegrepet Mangler kan kategoriseres på ulike måter. Bergsåker bruker eksempelvis begreper som rettslige mangler, fysiske mangler, lovlighetsmangler for å vise til bakgrunnen for mangelen. Faktiske mangler består av fysiske feil og svakheter ved eiendommen, mens rettslige mangler hentyder til mangler ved de rettslige disposisjonene.20 Kategoriseringen av mangelsbegrepet er i all hovedsak kun et forsøk på en pedagogisk tilnærming. Bergsåker viser selv til bruken av ordet "omstende" i avhl. 3-7 og 3-8, som er benyttet som et samlebegrep for å fange opp de tilfeller hvor mangelen ikke kan beskrives.21 17 Se Anderssen (2008) s. 50 18 Ibid, s. 50 19 Ot.prp. 44 (2001-2002) s. 66, spørsmål om harmonisering av forbrukerbegrepet i forarbeidene til forbrukerkjøpsloven. 20 Bergsåker (2013), s. 167-169 21 Ibid, s. 167 11

En mangel på fellesarealer, eller fast eiendom for øvrig, kan best beskrives som et avvik fra avtalen tolket i vid forstand eller et avvik fra bestemmelser i lov eller forskrift, i vårt tilfelle avhendingsloven. Nedenfor følger en redegjørelse av ulike hjemler for å påberope mangler i avhendingsloven. Mangelsbestemmelsene gjelder uavhengig av hvilken type eieform det er tale om. Med mindre noe annet fremgår av sammenhengen, vil fremstillingen nedenfor gjelde begge eieformer. 4.2 Mangel etter avtalen Avtalen er det alminnelige utgangspunktet for mangelsvurderinger på alle typer kjøp, også fast eiendom, uavhengig av hjemmel. Avtalen må tolkes i vid forstand, noe som innebærer at innholdet i den enkelte avtalen må tolkes i lys av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Når man har avklart avtalens innhold, skal den sammenholdes opp mot det som faktisk er levert. Avhendingsloven 3-1 regulerer om eiendommen har en mangel i form av et avvik mellom det avtalte og det leverte. Hovedregelen er at en eiendom har en mangel dersom han ikke er i samsvar med de krav til kvalitet, utrusting og annet som følger av avtalen, jf. 3-1 første ledd. Selv om bestemmelsen er gjort fravikelig, jf. avhl. 1-2, er setningen ikke noe mindre riktig. Dersom forholdet ikke er avtaleregulert, vil bestemmelsene i avhl. 3-2 til 3-6 gi veiledning på hva kjøper normalt kan forvente ved kjøp av eiendom.22 Bestemmelsene er ikke ment å være uttømmende på dette punktet, jf. Ot.prp. nr. 66 (1991-1990), side 79. Eiendommen har en formålsmangel etter avhl. 3-2 første ledd, der eiendommen ikke er i samsvar med kjøperens formål etter eller det eiendommen vanligvis er brukt til. 3-2 andre ledd gjelder kun ved forbrukerkjøp og oppstiller krav om at eiendommen skal være i samsvar med offentligrettslig regulering. Hvis ikke eiendommen er det, foreligger det som kalles en lovlighets- eller forskriftsmangel. Et unntak fra dette er hvis kjøperen ikke har bygd på selgerens sakkunnskap eller der kjøper har bygd på selgers sakkunnskap men ikke hadde rimelig grunn til å gjøre det, jf. 3-2 første ledd, bokstav b og 3-2 andre ledd, begges andre punktum. 22 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 77 12

Avhl. 3-3 regulerer hva som skal til for at arealsvikt skal anses som mangel. Bestemmelsen er gjort ufravikelig ved forbrukerkjøp etter 1-2 andre ledd. Med "grunnareal" menes utendørs areal og ikke arealsvikt innendørs.23 Den vil derfor være relevant ved mangler på fellesareal, men arealavviket må være av en viss størrelse for at mangelen skal oppfylle vilkåret om "vesentlig mindre" areal. Eventuelle avvik skal vurderes objektivt, slik at det ikke er avgjørende om selgeren kjente til mangelen24. Enhver feil ved eiendommen trenger ikke nødvendigvis kvalifiseres som en mangel. En lekkasje rett utenfor inngangsdøren til leiligheten, er helt klart en feil ved eiendommen som er alvorlig nok til å konstatere mangel. Men dersom selger har gjort kjøper innforstått med forholdet, er ikke feilen et avvik fra avtalen og utgjør derfor ikke en mangel. Videre kan eksempelvis manglende sykkelparkering i felles bodanlegg være en feil ved eiendommen som ikke nødvendigvis utgjør en mangel. Men ettersom avhl. 3-1 ikke oppstiller krav om at avviket må være vesentlig, utgjør feilen en mangel dersom det er forutsatt i avtalen at leiligheten har sykkelparkering i felles bodanlegg. Dersom ikke annet er avtalt, går risikoen for mangler over på kjøperen ved bruksovertakelsen, jf. 2-4, andre ledd. Dersom ikke annet er avtalt, skal tidspunktet for bruksovertakelsen også være utgangspunktet for vurderingen om eiendommen har en mangel, jf. avhl. 3-1, andre ledd. Risikoen for mangler går over på kjøperen ved bruksovertakelsen, og selger er dermed ansvarlig for mangler frem til dette tidspunktet til tross for at avtalen er bindende mellom partene ved avtaleinngåelse. Det er imidlertid ikke alltid lett å fastslå når en mangel oppsto, særlig når det gjelder skjulte mangler. Det må derfor skilles mellom feil som oppstår etter risikoens overgang og skjulte mangler som allerede foreligger ved bruksovertakelsen, men som kommer til syne senere. Selv om en feil på eiendommen oppstår etter bruksovertakelsen, kan selger gjøres ansvarlig for mangelen dersom den har sitt utspring i et forhold som forelå ved bruksovertakelsen. Det med andre ord kan være en mangel selv om feilen først viser seg senere, jf. avhl. 3-1, andre ledd, andre punktum. Dette blir i praksis et bevisspørsmål. Eksempler på slike skjulte feil er soppskader, råteskader, fuktskader eller skader som følge av skadedyr.25 23 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 81 24 Bergsåker (2013) s. 175 25 Anderssen (2008), side 97-98. 13

Avhl. 3-1 er fravikelig i forbrukerkjøp og kan fravikes ved hjelp av en generell ansvarsfraskrivelse, jf. 1-2 første ledd. I praksis blir boliger sjeldent solgt uten en generell ansvarsfraskrivelse, også kalt "som den er"-forbehold. Dette gjør avhl. 3-9 til den praktisk viktigste mangelsbestemmelsen i avhendingsloven.26 4.3 Mangel etter avhl. 3-9 Avhendingsloven 3-9 regulerer mangelsituasjonene der eiendommen er solgt med en generell ansvarsfraskrivelse, eksempelvis «som han er», "som den er ", "as is", "som besiktiget " eller lignende. "Som den er"-klausuler har som formål å flytte risikoen for skjulte feil og mangler over på kjøperen. Formålet med avhl. 3-9 er i sin tur å begrense rekkevidden av slike ansvarsfraskrivelser.27 Bestemmelsen er ufravikelig og kommer til anvendelse på alle forbrukerkjøp i avhendingslovens forstand. Avhl. 3-9 begrenser rekkevidden av generelle ansvarsfraskrivelser i to retninger. Etter første punktum kan selgeren, til tross for bruk av en "som den er"-klausul, bli holdt ansvarlig for manglende og uriktige opplysninger, jf. henholdsvis 3-7 og 3-8. Selgeren kan også bli holdt ansvarlig dersom eiendommen er i "vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles", jf. avhl. 3-9, andre punktum. 4.3.1 Manglende og uriktige opplysninger, jf. avhl. 3-7 og 3-8, jf. 3-9 første punktum Avhendingsloven 3-7 regulerer de tilfellene hvor selger unnlater å gi fullstendige opplysninger, mens avhl. 3-8 regulerer de tilfeller hvor selger gir uriktige opplysninger. Det kan være vanskelig å avgjøre om et tilfelle faller inn under den ene eller andre bestemmelsen, men hensikten er at alle tilfeller av manglende og uriktige opplysninger skal fanges opp av bestemmelsene. Til sammen regulerer bestemmelsene selgers opplysningsplikt.28 Selgers opplysningsplikt er sentral i fastleggelsen av selgerens ansvar overfor kjøperen. Kjøperen har til gjengjeld en undersøkelsesplikt etter avhl. 3-10, som innebærer at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende noe som en mangel dersom han " kjente eller burde kjenne til" forholdet ved ei- 26 Ibid, s. 176 27 Bergsåker (2013) s. 175 28 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 90 14

endommen. Dersom selger har opplyst om feil ved eiendommen og kjøper ikke undersøker feilen, må kjøperen bære risikoen for feilens omfang dersom viser seg å være større enn antatt.29 Men det er likevel slik at selgers opplysningsplikt går foran kjøpers undersøkelsesplikt dersom begge har brutt sine forpliktelser30. Avhl. 3-7 forplikter selgeren til å opplyse om negative "omstende" ved eiendommen. Begrepet "omstende" er et vagt begrep, bevisst valgt av lovgiver for å favne vidt.31 I tillegg til å gjelde forhold vedrørende boligdelen, trekker forarbeidene frem eksempler på opplysninger om eksterne forhold som uheldige naboforhold, flomfare, offentligrettslige begrensninger m.m.32 For at selger skal bli ansvarlig etter 3-7 er det krav om at selger "kjente eller måtte kjenne til" omstendighetene det er tale om i den enkelte sak. Dersom selgeren ikke kjente til opplysningen på grunn av grov uaktsomhet, er han likevel ansvarlig for mangelen.33 Måtte kjenne til" er et krav om uaktsomhet og må ikke forveksles med reglene om bevisbyrden for at det foreligger en mangel. Det stilles krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for å bevise at selgeren kjente til en opplysning og unnlot å opplyse om denne.34 Avhl. 3-7 andre punktum begrenser rekkevidden av opplysningsplikten til kun å gjelde tilfeller der det kan ha virket inn på avtalen at opplysningen ikke har vært gitt. Det betyr at desto mer sentrale opplysninger om boligen det er tale om, desto strengere krav stilles det til selgers opplysningsplikt. Opplysningsplikten etter 3-7 omfatter også de tilfeller hvor det i og for seg ikke er noe feil ved eiendommen, men hvor selgeren forsømmer sin opplysningsplikt om andre forhold. Uriktige opplysninger om eiendommen vil også utgjøre en mangel etter avhl. 3-8. Dersom selger eksempelvis har opplyst om to parkeringsplasser, mens det i realiteten kun er én parkeringsplass, vil forholdet utgjøre en mangel. Det er ikke et krav om at selger må ha opptrådt klanderverdig, slik at det kan foreligge mangel selv om selgeren har gitt opplysninger i god 29 Rt. 2002 s. 1425, Bukkebodommen, s. 1430 30 For en oppsummering av forholdet mellom selgers opplysningsplikt og kjøpers undersøkelsesplikt og ulike konstellasjoner av disse, se Anderssen (2008), s. 215-220 31 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 89 32 L.c. 33 Anderssen (2008), s. 150 34 Ibid, s. 153 15

tro.35 Selgeren kan også bli identifisert med personer som opptrer på vegne av han og ansvarlig for opplysninger disse gir, herunder takstmann og eiendomsmegler.36 4.3.2 Vesentlige mangler etter 3-9 andre punktum Selv om selger har tatt et generelt forbehold om ansvar for eiendommens tilstand og ikke har gitt manglende eller uriktige opplysninger, kan selger likevel bli holdt ansvarlig dersom vilkårene i avhl. 3-9, andre punktum er oppfylt. Det avgjørende vurderingstemaet etter 3-9, andre punktum er om misforholdet mellom den tilstanden eiendommen er i og det kjøperen kunne forvente, er vesentlig.37 Kjøperens forventninger må vurderes objektivt, slik at kjøperens subjektive forventning til eiendommen ikke er avgjørende38. Vurderingen er også objektiv i den forstand at den heller ikke forutsetter klanderverdig oppførsel fra selgeren39. Er misforholdet vesentlig foreligger det en mangel. Misforholdet mellom eiendommens tilstand og kjøperens forventninger til denne, må være "utvilsomt".40 Vurderingen av hva kjøper kunne regne med er basert på skjønnsmessig helhetsvurdering hvor en rekke momenter er relevante. Lovteksten nevner uttrykkelig kjøpesummen som et moment, men også forhold som boligens alder, opplysninger gitt i salgsdokumentene, selgers kunnskap, eventuelle bebreidelser mot selgers manglende opplysninger og generelle risikobetraktninger om hvor det er rimelig å plassere risikoen er relevante i vesentlighetsvurderingen. Ved bedømmelsen av hva kjøper har grunn til å regne med kan forholdet mellom utbedringskostnadene til feil på eiendommen og kjøpesummen gi en viss veiledning. I Rt. 2010 s. 103, heretter omtalt som Kistebakkane, var spørsmålet om utbedringskostnader som utgjorde 3,36 % av kjøpesummen utgjorde en vesentlig mangel etter avhl. 3-9, andre punktum. Høyesterett uttalte at en mangel er vesentlig når den representerer " om lag tre prosent til om lag seks prosent av kjøpesummen; alt avhengig av boligens karakter og standard. Etter mitt syn 35 Rettsdata, kommentar til avhl. 3-8, v/ernst Nordtveit, note (34) 36 Se Rt. 2001 s. 369, Takstmannsdommen, hvor selger ble ansvarlig for takstmannens manglende opplysninger i tilstandsrapport. 37 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987), s. 62 som henvist til i Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 92 38 Anderssen (2008), s. 182 39 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 92, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986-87), s. 62. 40 Jf. Rt. 2002 s. 1425, Bukkebodommen på side 1429 og Rt. 2007 s. 1587, Avvisningsrettdommen avsnitt 45. 16

innebærer vesentlighetskravet at utbedringskostnadene - som et utgangspunkt - må ligge i den øvre delen av dette spennet".41 En slik prosentmessig beregning innebærer at det skal mer til for å konstatere mangel ved dyre eiendommer. Regelen avviker fra det som følger av kjøp forøvrig, nemlig det at høy kjøpesum skaper en forventning om en høy standard.42 Vesentlighetsvurderingen er imidlertid bestående av kvalitative forhold. Den kvantitative prosentangivelsen er kun ment som en veiledning. Kvalitative forhold ved boligen kan dermed påvirke vesentlighetsvurderingen slik at forhold over terskelverdien ikke nødvendigvis utgjør en mangel og at forhold under terskelverdien kan utgjøre en mangel.43 En mangel er vesentlig når utbedringskostnadene representerer ca. 5-6 % av kjøpesummen, med mindre salgssituasjonen, feilens art og betydning og boligens karakter og standard tilsier at terskelen skal heves eller senkes. 5 Mangler på fellesareal Spørsmålet i dette kapittelet er hva som anses som mangel i et fellesareal. Rettsvirkningene av mangler på fellesareal vil hovedsakelig bli behandlet under kapittel 6, men grunnet vanskelige grensedragninger mellom mangelsvurderingen og rettsvirkningene vil noe av rettsvirkningene bli nevnt. Rt. 2003 s. 387, heretter omtalt som Takterrassedommen, er den sentrale rettskilden om mangler på fellesarealer. Saken gjaldt krav om prisavslag ved kjøp av en eierseksjonsleilighet for mangel på takterrasse, som var i direkte tilknytning til eierseksjonen. Det var en byggefeil ved takterrassen som avga kondens, noe som resulterte i skade på både terrassen og på parketten på stuegulvet. Spørsmålet for Høyesterett var om byggefeilen utgjorde en mangel etter avtalen, jf. avhl. 3-1, som selgeren kunne bli ansvarlig for. 41 Rt. 2010 s. 103, Kistebakkane, avsnitt 49 42 Ibid 43 Bergsåker (2013), s. 191 17

Utgangspunktet for mangelsvurderingen er hva som var avtalt mellom partene. Selgeren hadde i salgsoppgaven, som var vedlagt kjøpskontrakten, forespeilet for kjøperen at terrassen var tilknyttet bruksenheten. Takterrassen var dermed en del av leiligheten som etter kjøpsavtalen var kjøpsobjektet. Avhl. 3-1 omfatter alle mangler som knytter seg til avtalen, jf. ordlyden "Eigedomen har mangel dersom han ikke er i samsvar med anna som følger av avtalen". Høyesterett presiserte i avsnitt 27 at bestemmelsen måtte forstås slik at den ikke oppstilte et krav om at en påstått feil måtte knytte seg til bruksenheten.44 Det betyr at også feil ved fellesarealer kan utgjøre kjøpsrettslige mangler, dersom fellesarealet er tilknyttet kjøpekontrakten. Spørsmålet var så om selgeren skulle bli ansvarlig for kun de skadene som oppsto i leiligheten eller om han også skulle bli ansvarlig for skadene på takterrassen. Reparasjonsutgiftene for mangelen skulle, i følge selgeren, bæres av sameiet gjennom felleskostnadene i samsvar med sameiets vedlikeholdsplikt for takterrassen. Høyesterett var uenig i dette og kom til at " terrassen var forbundet med leilighetens boareal på en slik måte at den i forhold til avhendingslova - må anses som en del av bruksenheten". Resonnementet er hentet fra lagmannsretten og Høyesterett tiltrer vurderingen i avsnitt 30. Selv om takterrassen var et fellesareal etter eierseksjonsloven 6 andre ledd, kom høyesterett her til at takterrassen var å anse som en del av bruksenheten. Selgeren ble derfor ansvarlig for både utbedringskostnaden inne i leiligheten og utbedringskostnaden til takterrassen. I dette resonnementet ligger det en bevisst fravikelse fra definisjonen på fellesarealer i eierseksjonsloven. En annen løsning ville vært å samordne selgerens ansvar med sameiets ansvar slik at vurderingstemaet hadde vært om fellesarealet var seksjonert eller avtalt som en tilleggsdel til bruksenheten. Dersom arealet var seksjonert som en tilleggsdel, som etter 6 fjerde ledd er en del av bruksenheten som seksjonseieren har vedlikeholdsansvar for, ville selgeren kunne blitt ansvarlig. Dersom arealet ikke var seksjonert som en tilleggsdel, ville sameiet blitt ansvarlig på grunnlag av sin vedlikeholdsplikt etter eiersl. 20, jf. 23 og måttet dekket kostnadene gjennom felleskostnadene. Men dette kunne ført til urimelige og tilfeldige resultater for eierseksjoner, avhengig av hva et areal formelt var seksjonert som. Dessuten ville dette ført til et større skille mellom selgerens ansvar etter borettslagslovens og selgerens ansvar 44 Med støtte i juridisk teori; Bergsholm (2000) s. 153 og 179 18

etter eierseksjonsloven. Høyesteretts løsning er pragmatisk og den tar hensyn til at avhendingsloven regulerer flere eieformer, herunder både eierseksjons- og borettslagsleiligheter. Saksforholdet i dommen gjaldt en eierseksjon. Det kan stilles spørsmål om hvorvidt mangelsvurderingen ved fellesareal må bli den samme for borettslag og andre typer eieformer. Det er ingen holdepunkter i dommen som tilsier at regelen skal være en annen for borettslag. Høyesteretts uttalelse gjelder mangel på fellesareal vurdert etter avhendingsloven, som etter avhl. 1-1 bokstav a også gjelder for avtaler om andel i borettslag. Uttalelsen får derimot mindre betydning for borettslag enn den gjør for eierseksjonsleiligheter. Ved borettslag er som nevnt vedlikeholdsplikten for andelseierne kun knyttet til "bustaden", som må forstås som den delen som brukes som bolig, jf. brl. 5-12 første ledd. I borettslag er det ingen tilleggsdeler som andelseieren har vedlikeholdsplikt for på lik linje som ved eierseksjoner. Men det betyr ikke at regelen er uproblematisk for borettslag. Mer om hvilke konsekvenser regelen har for andelseierne i et borettslag vil bli tatt opp under kapittel 6.3.2. Videre omhandlet takterrassedommen grensen mellom selgers ansvar ovenfor kjøper og om denne var begrenset av sameiets vedlikeholdsplikt. Selgerens ansvar behandles delvis i dette kapittelet for å få med helheten i Takterrassedommen. Selger fremholdt at han ikke var ansvarlig på grunn av sameiets vedlikeholdsplikt for fellesarealet, i dette tilfelle en takterrasse. Selger anførte at derfor at reparasjonsutgiftene til skadene skulle bæres av sameiet gjennom felleskostnadene. Høyesterett tok ikke stilling til hvem som hadde vedlikeholdsplikt for terrassen eller om den tilhørte sameiet, og uttaler i den forbindelse i avsnitt 29: "Jeg er enig i at mangelsvurderingen ved fellesarealer ( ) vil kunne bli noe annerledes enn når det dreier seg om mangler ved selve bruksenheten. Forskjellen vil imidlertid normalt bare gi seg utslag i omfanget av et krav om prisavslag eller erstatning, ikke til spørsmålet om det foreligger en mangel. Mangler ved fellesarealer berører normalt samtlige sameiere, slik at utgiftene til utbedring må bæres i fellesskap". Høyesterett fastslår her at vedlikeholdsplikten ikke har noen betydning for mangelsvurderingen og at mangler på fellesareal normalt har betydning for utmålingen av ansvaret. Uttalelsen i avsnitt 29 utelukker at det har betydning for mangelsvurderingen at mangelen forekommer på et fellesareal, men grunnet bruken av ordet "normalt" forstår jeg det slik at Høyesterett legger de opp til det kan stille seg annerledes i andre saker. I dommen nedenfor vil det rettes fokus mot hvordan dette kan ha seg. Uttalelsen kan også forstås som et forsøk på 19

å avfeie selgers syn om at vedlikeholdsansvaret og ansvaret etter avhendingsloven har en sammenheng. Uttalelsen vil bli vurdert nærmere under kapittelet 6.3.2 om "Prisavslagets forhold til vedlikeholdsplikten". Saksforholdet i Rt. 2003 s. 387 var spesielt fordi selgeren hadde bygd en terrasse i tilknytning til leiligheten og fått en eksklusiv bruksrett til denne. Terrassen var også som nevnt en del av kjøpekontrakten. En mangel på terrassen, medførte derfor en mangel ved kjøpsobjektet. Selgeren ble, på grunn av fellesarealets tilknytning til boenheten, ansvarlig både for utbedringskostnadene til skadene på stuegulvet og på selve terrassen. Etter dommen gjensto blant annet spørsmålet om hvordan man vurderer mangler på fellesareal som ikke hadde en umiddelbar nærhet til bruksenheten og som ikke fulgte med i kjøpskontrakten, som uavklart. I Rt. 2007 s. 1587, heretter kalt Avvisningsrettdommen, fikk Høyesterett mulighet til å behandle spørsmålet i en ny sak om mangler på fellesareal. Et av spørsmålene i saken var om en lekkasje fra en takterrasse som påførte vannskader på taket i bruksenheten var å regne som en "vesentlig mangel" etter avhl. 3-9, andre punktum. Terrassen var et fellesareal og hadde ikke en slik tilknytning til bruksenheten at den kunne sies å være en del av leilighetens boareal. Høyesterett uttaler i avsnitt 47 i dommen at de " vanskelig (kan) se det annerledes enn at det må ha en viss betydning ved helhetsvurderingen at om det foreligger en mangel etter avhendingsloven 3-9, at det gjelder fellesarealer og garantiarbeider". Uttalelsen kan trekke i retning av at det i utgangspunktet skal mer til å konstatere mangel på fellesareal enn i bruksenheten. Feil og mangler ved fellesarealer sjelden av en slik art at de kan karakteriseres "vesentlige" i henhold til avhendingsloven 3-9, andre ledd. Tolkningen styrkes av at neste setning starter med: "Når jeg likevel er kommet til at det foreligger en mangel etter bestemmelsen ( )". Høyesterett presiserer uttalelsen fra avsnitt 29 i Takterrassedommen, hvor det ble sagt at mangler på fellesareal ikke har betydning for mangelsvurderingen. Mangelsvurderingen i Takterrassedommen var knyttet opp mot avhl. 3-1 om mangler etter avtalen, mens mangelsvurderingen i Avvisningsrettdommen var knyttet opp mot 3-9 om vesentlige mangler. Uttalelsene i Takterrassedommens avsnitt 29 om betydningen av fellesareal for mangelsvurderingen og Avvisningsrettdommens avsnitt 47 trenger ikke utelukke hverandre. Det er heller slik at uttalelsene i de ulike dommene utfyller de forskjellige mangelsgrunnlagene i avhendingsloven. Terrassedommen har betydning for mangler som vurderes etter avhl. 3-1 og Avvisningsrettdommen har betydning for mangler som vurderes etter 3-9. Enda et viktig aspekt er at saksforholdet i Avvisningsrettdommen, gjaldt garantiarbeider. 20

Til tross for at mangelen forekom på et fellesareal uten tilknytning til bruksenheten, kom Høyesterett til at forholdet utgjorde en mangel. De la vekt på at leiligheten kun var 3 år gammel og var av høy standard. Det må være en "klar og sentral forutsetning" for kjøperen at taket er tett i en leilighet som er forholdsvis ny.45 Etter dette kan det oppstilles tre forskjellige former for mangler. Mangler ved bruksenheten eller boligdelen, på fellesareal og på fellesareal som er forbundet med en slik måte at den må anses som en del av bruksenheten eller boligen. Ved mangler på den sistnevnte typen fellesareal, kan selger bli ansvarlig for hele utbedringskostnaden. Dersom fellesarealet har en så fjern tilknytning til leiligheten at den ikke kan anses å være en del av den, kan kjøperen kun kreve dekket utbedringskostnadene tilsvarende leilighetens sameieandel. 45 Rt. 2007 s. 1587, Avvisningsrettdommen, avsnitt 47 21

Del III 6 Selgerens ansvar etter avhl. 4-8 Som nevnt er det avtalen som danner grunnlaget for rettighetene og pliktene mellom kjøper som selger. Avhendingslovens bestemmelser utfyller avtalen ved behov og lovens ufravikelige bestemmelser er å anse som et tillegg til avtalen. Ettersom kjøpers sanksjonsmuligheter ovenfor selgeren bestemmer rekkevidden av selgerens ansvar, vil oppgaven gjøre rede for disse. Selgerens ansvar vil bli ytterligere klarlagt gjennom misligholdsbeføyelsene retting, heving, prisavslag og erstatning, med et sterkere fokus på de to sistnevnte. Avhl. 4-8 regulerer hvilke misligholdsbeføyelser kjøperen kan gjøre gjeldende ovenfor selgeren ved mangler på fellesareal. Kjøperen kan etter 4-8 kreve retting etter 4-10, prisavslag etter 4-12, heving etter 4-13, erstatning etter 4-14 eller holde tilbake kjøpesummen etter 4-15. Bestemmelsen er ufravikelig til ugunst for kjøperen ved forbrukerkjøp jf. 1-2, andre ledd. En forutsetning for å gjøre misligholdsbeføyelsene gjeldende er at mangelen ikke skyldes kjøperen eller forhold som han/hun har risikoen for. Misligholdsbeføyelsene er ikke uttømmende og bestemmelsen sier lite om de ulike alternativene kan utelukke hverandre.46 Kjøpers avvisningsrett er et eksempel på en misligholdsbeføyelse som ikke fremgår av lovbestemmelsen, men det åpnes for muligheten i Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 103. I Avvisningsrettdommen, åpner Høyesterett eksempelvis for at kjøper kan kreve overtakelsen utsatt på nærmere vilkår. 6.1 Retting Avhl. 4-10 regulerer både selgers adgang til å rette mangler og kjøpers adgang til å kreve retting. Retting er en misligholdsbeføyelse som kan sees på som en del av kjøpers rett til naturaloppfyllelse etter avtalen. Selger har en såkalt defensiv utbedringsrett som innebærer at selgeren, ved å rette mangelen, vil unngå å bli møtt med andre misligholdsbeføyelser.47 46 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 103 47 Anderssen (2008), s. 258 22

Kjøperen må godta retting fra selgers side, med mindre det medfører en " urimelig ulempe for kjøparen, og kjøparen ikke har særleg grunn til å motsetje seg rettinga", jf. 4-10 første ledd. Vilkårene om "urimelig ulempe" og "særlig grunn" forstås som kumulative vilkår som begge må være oppfylt for å avvise selgers rettingskrav48. Hva som er en urimelig ulempe vil måtte bygge på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I Ot.prp. nr. 66 (1990-1991) s. 105 nevnes eksempler på hva som kan utgjøre en urimelig ulempe, herunder at kjøperen må flytte ut av eiendommen mens retting pågår, at det går lang tid før retting utføres eller at store deler av eiendommen ikke kan brukes under rettingen.49 Tidsmomentet er av betydning for hva som kan anses som "urimelig", jf. 4-10 tredje ledd, om at selgeren må rette innen rimelig tid etter at kjøperen reklamerte på mangelen. Kjøperen har særlige grunner til å motsette seg retting dersom selgeren har hatt flere mislykkede rettingsforsøk, ikke har holdt det han har lovet eller det av andre grunner har vært mye "rot og sommel"50 fra selgers side. Retting av mangelen må skje uten også å volde selgeren en "urimeleg kostnad eller ulempe", jf. 4-10 andre ledd. Kjøpers adgang til retting må med andre ord gjøres gjenstand for en misforholdsbegrensning.51 Hva som er en urimelig kostnad eller ulempe må avgjøres ut fra en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Mangelens art og omfang, selgers sakkunnskap, kostnader og selgers tekniske og praktiske muligheter for retting er noen av momentene som må vurderes. At retting innebærer en høy kostnad for selgeren er ikke nødvendigvis tilstrekkelig. Dersom selgeren er næringsdrivende vil han som regel ha et større avhjelpsapparat og dermed lettere bli ansett som pliktig til å rette enn en forbrukerselger med mindre ressurser.52 Dersom selgeren av ulike grunner ikke fremsetter et rettingstilbud eller retter mangelen, kan kjøperen gjøre gjeldende andre misligholdsbeføyelser som prisavslag etter 4-12, erstatning etter 4-14 eller heve kjøpet dersom vilkårene i 4-13 er oppfylt. Å påberope retting som en misligholdsbeføyelse ved mangler på fellesareal er lite praktisk. Det som ofte er det omtvistede tema ved fellesarealer er omfanget av retteplikten. Dette frem- 48 Anderssen (2008) s. 262 49 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 105 50 Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 105 51 Anderssen (2008), s. 264 52 Ot.prp. nr. 80 (1986-1987), s. 83-84, gjengitt i Ot.prp. nr. 66 (1990-1991), s. 106 23

går også av rettspraksis. I rettssakene om mangler på fellesareal, er ikke retting påberopt av kjøperen. Feilen ved fellesarealet vedvarer så lenge uenigheten mellom partene er der og den blir som regel rettet av enten kjøper, selger eller sameiet. Det som i stedet påberopes, er prisavslag eller erstatning for allerede påløpte kostnader og den omtvistede delen av utbedringskostnadene. Fokuset videre i oppgaven vil derfor være rettet mot selgerens ansvar for misligholdsbeføyelsene heving, prisavslag og erstatning. 6.2 Heving Ved heving faller partenes rettigheter og plikter etter avtalen bort og et sterkt vern av avtalerettslig binding sikrer forutberegnelighet i avtaleforhold. Det skal derfor mye til for å avvike fra det alminnelig avtalerettslige utgangspunktet om at avtaler skal holdes, jf. NL 5-1-253. Vilkåret for at kjøperen skal kunne heve kjøpsavtalen er at mangelen må innebære et "vesentleg avtalebrot", jf. avhl. 4-13 første ledd. I Avvisningsrettdommen påpekte Høyesterett at vesentlighetsvurderingen etter 4-13 skal forstås strengere enn vesentlighetsvurderingen etter avhl. 3-9 om vesentlige mangler.54 Hva som kan kvalifiseres for å være et vesentlig avtalebrudd må bero på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Det avgjørende vurderingstemaet er om avtalebruddet gir kjøperen en rimelig grunn til å si seg løst fra avtalen.55 Utgangspunktet for vurderingen er det objektive avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse. Mangelens art og omfang er momenter av betydning. Mangler som innebærer fare for liv og helse medfører at vesentlighetskriteriet lettere vil være oppfylt56. Dersom det foreligger flere mangler skal disse kumuleres slik at det er det samlede avviket fra kontraktsmessig oppfyllelse som vurderes. Selgerens skyld er også et relevant moment i den grad at desto mer klanderverdig oppførsel fra selger, desto mindre skal til for å konstatere et vesentlig avvik. Et annet moment er hvorvidt og i hvilken grad andre misligholdsbeføyelser kan gi en adekvat reaksjon på avtalebruddet. Dersom andre misligholdsbeføyelser som prisavslag eller erstatning kan gjenopprette de økonomiske følgene av kontraktsbruddet og samtidig være en adekvat reaksjon mot avtalebruddet, taler dette mot heving57. Som et veiledende moment i vesentlighetsvurde- 53 Kong Christian Den Femtis Norske Lov av 15. april 1687, art. 5-1-2 54 Rt. 2007 side 1587, Avvisningsrettdommen, avsnitt 53. 55 Som uttalt i Rt. 1998 s. 1510, Hussoppdommen, side 1518, gjentatt i Rt. 1999 s. 408, Garasjedommen side 421 56 Anderssen (2008), s. 294 57 Anderssen (2008) s. 297 24