Arbeidssøkers kvalifikasjoner og andre hensyn ved offentlige tilsettelser

Arbeidssøkers kvalifikasjoner og andre hensyn ved offentlige tilsettelser Kandidatnummer: 835 Leveringsfrist: 25.04.2017 Antall ord: 17 915

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Oppgavens tema... 1 1.2 Problemstillinger... 2 1.3 Rettskildebildet... 2 1.4 Videre fremstilling og avgrensninger... 3 2 GENERELT OM OFFENTLIGE TILSETTINGER... 4 2.1 Ulike faser i tilsettingsprosessen... 4 2.2 Forvaltningsrettslig bakgrunnsrett. Forholdet til styringsretten... 5 3 KVALIFIKASJONSPRINSIPPETS INNHOLD OG BETYDNING... 7 3.1 Innledning... 7 3.2 Kvalifikasjonsprinsippets anvendelsesområde... 8 3.3 Vurderingens målestokk: Kvalifikasjonsprinsippet, utlysningstekst og andre krav... 8 3.3.1 Kvalifikasjonsvurderingens normative utgangspunkt... 8 3.3.2 Utlysningsteksten: En absolutt skranke?... 10 3.3.3 Lov- og avtalefestede kvalifikasjonskrav... 13 3.4 Kvalifikasjonskriteriene... 14 3.4.1 Generelt om kriteriene... 14 3.4.2 Utdannelse... 15 3.4.3 Erfaring... 16 3.4.4 Personlig egnethet... 18 3.5 Forhåndsdefinerte kvalifikasjonsvurderinger... 24 4 VEKTLEGGING AV ANDRE HENSYN... 27 4.1 Innledning: Kan andre hensyn vektlegges?... 27 4.2 Når kan andre hensyn bli utslagsgivende? Forholdet til forutgående kvalifikasjonsvurdering... 28 4.3 Når står søkerne tilnærmet likt?... 31 4.4 Hvilke hensyn kan vektlegges?... 34 4.4.1 Innledning... 34 4.4.2 Noen typetilfeller: Lovlige og ulovlige hensyn... 35 4.4.3 Forholdet til diskrimineringsvernet... 36 5 UNNTAK FRA KVALIFIKASJONSPRINSIPPET VED OFFENTLIGE TILSETTINGER... 38 i

5.1 Innledning... 38 5.2 Arbeidstakers fortrinnsrett... 38 5.3 Positiv særbehandling... 39 6 KONTROLL- OG HÅNDHEVELSESSPØRSMÅL... 41 6.1 Innledning... 41 6.2 Prosessuelle forutsetninger: Innsyn og begrunnelse... 41 6.3 Kort om eksisterende sanksjonsmuligheter... 43 6.3.1 Klage, omgjøring og anmodninger til forvaltningen... 43 6.3.2 Reise sak for domstolene... 43 6.4 Vurdering av gjeldende rett... 45 6.4.1 Innledning... 45 6.4.2 Større partsrettigheter? Rett til begrunnelse... 45 6.4.3 Bør det være klageadgang?... 46 7 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 49 8 KILDEREGISTER... 50 8.1 Litteratur... 50 8.2 Lover og forskrifter... 51 8.3 Rettspraksis... 53 8.4 Forarbeider... 53 8.5 Uttalelser fra Sivilombudsmannen... 54 8.6 Tariffavtaler... 55 ii

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema Temaet for denne masteroppgaven er det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippets materielle innhold og grenser, samt arbeidsgivers adgang til å vektlegge hensyn utover dette. Kvalifikasjonsprinsippet er en begrensning av arbeidsgivers frihet ved tilsetting 1 i offentlig sektor, og krever at den best kvalifiserte søkeren tilsettes. Prinsippet ble nevnt allerede i forarbeidene til tjenestemannsloven av 1918 2, men har ikke blitt lovfestet generelt. Prinsippet har imidlertid blitt kodifisert for enkelte yrkesgrupper, og er foreslått lovfestet i ny lov for statens ansatte. 3 Offentlige tilsettinger regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 annet ledd. Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet er et utslag og en konkretisering av det bakenforliggende forvaltningsskjønnet. 4 Dette innebærer at vurderingen må være saklig og inkludere relevante kriterier og hensyn som påvirker søkerens kvalifikasjoner til stillingen. På denne måten vil en offentlig arbeidsgiver være underlagt flere begrensninger enn en privat arbeidsgiver. Ved vurderingen av hvilken søker som har de beste kvalifikasjoner, må en offentlig arbeidsgiver ta utgangspunkt i de såkalte kvalifikasjonskriteriene. Dette betyr at søkerne skal vurderes på grunnlag av deres utdanning, erfaring og personlige egnethet, i den grad dette er relevant for stillingens utførelse. 5 I tilsettingsvurderinger kan imidlertid arbeidsgiver ønske å vektlegge andre forhold som ikke direkte styrker søkerens kvalifikasjoner. Dette kan eksempelvis være hensyn til søkerens velferd eller kommunens økonomi ved at det er billigere å tilsette en lavere utdannet. Vektlegging av slike hensyn vil ikke nødvendigvis være i tråd med det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet, da det kan føre til at en mindre kvalifisert søker tilsettes. I hvilken grad arbeidsgiver kan vektlegge slike hensyn må vurderes konkret, og det kan oppstå vanskelige grensetilfeller. Dette bildet kompliseres ytterligere ved at grensen mellom hensynsgruppene er flytende. Formålet med oppgaven er å redegjøre for de overordnede problemstillinger som oppstår i offentlige tilsettinger. Det tas imidlertid ikke sikte på å gi en uttømmende oversikt over alle tenkelige situasjoner. Dette innebærer at jeg ikke vil kommentere ethvert forhold som er saklig eller utenforliggende ved offentlige tilsettinger. Intensjonen er snarere at oppgaven skal kunne brukes som et utgangspunkt i konkrete situasjoner, og gi et rettslig rammeverk til den skjønnsmessige vurderingen kvalifikasjonsprinsippet legger opp til. 1 2 3 4 5 Tilsettinger er er vanlig brukt ord for ansettelser i det offentlige, og brukes i det følgende. Ot.prp. nr. 38 (1915) s. 33. Prop. 94 L (2016-2017) s. 77. Fanebust (2015) s. 70. LG-2011-186172. 1

1.2 Problemstillinger Oppgavens overordnede problemstilling er hvilken frihet offentlige arbeidsgivere har i tilsettingssaker. I denne sammenheng vil jeg drøfte hvilke begrensninger og retningslinjer arbeidsgiver må følge ved vektlegging av søkernes kvalifikasjoner. Som en forlengelse av dette vil et spørsmål være om og når hensyn som ikke styrker søkerens kvalifikasjoner kan vektlegges i tilsettingsvurderingen. En annen problemstilling som vil behandles, er om kvalifikasjonsprinsippet kan håndheves i praksis, eller om omkringliggende regelverk bør endres for å øke prinsippets effektivitet. 1.3 Rettskildebildet Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet er i en krevende rettskildesituasjon. Det foreligger kun et begrenset antall dommer om tilsettelser i det offentlige, og i den grad juridisk teori behandler prinsippet, gjøres dette kortfattet. Årsaken til dette er ikke at prinsippet er lite praktisk eller anvendelig. Tvert imot foretas det tusenvis av tilsettelser i det offentlige hvert år. Tilsettingene er imidlertid forvaltningsrettslige enkeltvedtak 6, og styres i stor grad av skjønn. Sett i lys av forvaltningens store skjønnsfrihet, og domstolens tilbakeholdenhet med å sette seg ut over dette, kan det antas at forbigåtte søkere ikke ser seg tjent med å gå til sak. 7 Sett bort fra et fåtall Høyesterett- og underrettsdommer, finnes det få tungtveiende rettskilder å forholde seg til ved fastleggingen av kvalifikasjonsprinsippets nærmere innhold. Det foreligger imidlertid en omfattende praksis fra Sivilombudsmannen, som behandler et stort antall klager på tilsettingssaker hvert år. 8 Vekten av ombudsmannens uttalelser er imidlertid diskutabel. I en Høyesterettsdom fra 2016 uttales følgende om dette: «Den rettskildemessige vekten av Sivilombudsmannens standpunkter vil variere. Har det utviklet seg en forvaltningspraksis på bakgrunn av standpunktet, eller synspunktet har fått tilslutning fra lovgiveren, som for eksempel i Rt-2002-683 på side 692-693, vil Sivilombudsmannens uttalelser kunne ha betydelig vekt. For øvrig vil Sivilombudsmannens uttalelser hovedsakelig ha vekt på bakgrunn av verdien i de argumenter som presenteres. Vekten må også ses i sammenheng med det øvrige rettskildebildet.» 9 6 7 8 9 Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) 2 annet ledd. Smith (1981) s. 277. I 2013 ble 101 tilsettingsklager realitetsbehandlet, se Sivilombudsmannen (2014) s. 45. HR-2016-2229-A, i avsn. 49. 2

Sivilombudsmannens uttalelser har etter dette varierende rettskildemessig vekt. 10 I tråd med Høyesteretts synspunkt, vil uttalelsene likevel kunne være tungtveiende i fravær av andre rettskilder. Foruten dette, kan det antas at uttalelsene ofte følges i praksis og aksepteres i juridisk teori, noe som kan gi uttalelsene vekt utover den rene argumentasjonsverdien. 11 I praksis kan det derfor antas at ombudsmannens uttalelser er av stor betydning ved fastlegging av gjeldende rett i offentlige tilsettingssaker. En del av uttalelsene er imidlertid av eldre dato, noe som kan påvirke vekten. Kvalifikasjonsprinsippet har blitt kodifisert i blant annet opplæringslova 12 10-5 og en rekke tariffavtaler 13, og er foreslått lovfestet i den nye statsansatteloven. 14 Kodifiseringene tar ikke sikte på å endre gjeldende rett. 15 Praksis, forarbeider og teori knyttet til disse bestemmelsene vil derfor være av interesse ved drøftelser rundt det ulovfestede prinsippet. 1.4 Videre fremstilling og avgrensninger Før behandlingen av kvalifikasjonsprinsippet og andre hensyn, vil jeg i kapittel 2 gi en oversikt over stadier og aktuelle regler i en offentlig tilsettelsesprosess. Formålet med dette er å plassere tilsettingsvurderingene inn i et faktisk og rettslig system. Det tas likevel ikke sikte på en uttømmende redegjørelse av alle spørsmål som oppstår i denne sammenheng. Herunder vil forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler kun behandles overfladisk. I kapittel 3 vil jeg se nærmere på innholdet i det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Lov- og tariffestede kvalifikasjonsprinsipper vil i utgangspunktet ikke behandles her. I kapittel 4 vil jeg rette fokus mot hensyn som ikke direkte påvirker søkerens kvalifikasjoner, og i hvilken grad dette kan vektlegges i en tilsetting. I denne sammenheng vil jeg for oversiktens skyld kommentere forholdet til blant annet diskrimineringsreglene. I kapittel 5 vil jeg fokusere på kvalifikasjonsprinsippet unntak. Av hensyn til oppgavens omfang vil dette gjøres kort, og jeg nøyer meg med å behandle unntakenes hovedregler. Avslutningsvis vil jeg i kapittel 6 drøfte om kvalifikasjonsprinsippet kan håndheves i praksis, og løsninger på eventuelle problemer som oppstår i denne sammenheng. 10 11 12 13 14 15 Boe (2012) s. 298 gir uttrykk for at ombudsmannens uttalelser er relevante rettskildefaktorer, men tar ikke stilling til vekten. Eckhoff (2001) s. 231 sier ikke stort om dette. HR-2016-2229-A, i avsn. 79 (mindretallet). Lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den videregående skole. Se eksempelvis Hovedtariffavtalen i KS kapittel 1 2.2 og Overenskomsten del A2 mellom Spekter og Legeforeningen 6.2. Prop. 94 L (2016-2017) s. 69. Se eksempelvis Prop. 94 L (2016-2017) s. 77 for statsansatteloven og Ot.prp. nr. 36 (1996-1997) s. 194 for opplæringslova. 3

2 Generelt om offentlige tilsettinger 2.1 Ulike faser i tilsettingsprosessen En offentlig tilsettelsesprosess består av flere faser eller stadier. Disse fasene kan deles inn i en utlysningsfase, en bearbeidingsfase, en valgfase og en avslutningsfase. 16 Oppgavens problemstillinger knytter seg primært til valgfasen og avslutningsfasen, men for oversiktens skyld vil det gis en kort oversikt over samtlige. Den nærmere reguleringen i fasene avhenger av om arbeidsgiver er statlig eller kommunal. Når en stilling opprettes eller blir ledig, vil arbeidsgiver vanligvis utlyse stilingen. Utlysningens primære formål er å informere aktuelle søkere om at en stilling er ledig, og er vesentlig for å få et bredt søkergrunnlag. 17 For statlige arbeidsgivere følger utlysningsplikten av tjenestemannsloven 2. Det følger av denne at «[l]edige embete eller stilling skal kunngjøres offentlig om ikke annet er fastsatt». I den kommunale og fylkeskommunale sektor foreligger ingen tilsvarende lovfesting, utover en generell plikt til å informere Arbeids- og velferdsetaten (NAV) om ledige stillinger. 18 Det finnes likevel særlover som pålegger en plikt til å utlyse stillingen. Et eksempel på dette finnes i opplæringslova 10-4, hvoretter «[u]ndervisningsstillingar og rektorstillingar skal lysast ut offentleg.» En generell plikt kan likevel trolig utledes av reelle hensyn og sammenhengen med kvalifikasjonsprinsippet. 19 For å oppnå formålet om å tilsette den best kvalifiserte søkeren, forutsetter dette som nevnt at kvalifiserte søkere har kjennskap til stillingen. På denne bakgrunn har Sivilombudsmannen uttalt at også kommunale stillinger må utlyses, og at «[d]ette må gjelde selv om slik utlysning ikke reguleres uttrykkelig i lovverket.» 20 Etter at stillingen er utlyst og søknader har kommet inn, vil arbeidsgiver gå inn i bearbeidingsfasen. I denne fasen vil søknader sorteres, og intervjuer med aktuelle søkere gjennomføres. 21 Når arbeidsgiver har tilstrekkelige opplysninger om søkerne, vil de gå inn i valgfasen. Det er først og fremst i disse fasene at kvalifikasjonsprinsippet blir anvendt, og det undersøkes hvilke søkere som har de beste kvalifikasjoner, sett i lys av stillingen og øvrige søkere. 16 17 18 19 20 21 Inndelingen stammer fra Engelsrud (2013) s. 56. Bjørnaraa (2000) s. 113. Lov 10. desember 2004 nr. 76 om arbeidsmarkedstjenester (arbeidsmarkedsloven) 7. Engelsrud (2013) s. 78. SOMB-2009-31. Engelsrud (2013) s. 56. 4

Ved tilsetting av statlige arbeidstakere, vil aktuelle søkere bli innstilt etter tjenestemannsloven 22 4 annet ledd. Denne innstillingen vil vanligvis bestå av de tre best kvalifiserte søkerne, se regelens fjerde ledd. Innstillingen blir deretter brukt som grunnlag i den endelige tilsettelsen hos et tilsettingsråd, se lovens 5. Bearbeidingsfasen vil ved tilsettelser i kommuner og fylkeskommuner ofte forløpe seg på en tilsvarende måte, ved at det «fremmes innstilling eller forslag til ansettelse av den eller de som interne organisatoriske bestemmelser i den enkelte kommune peker ut.» 23 Formelt sett vil kommunestyret eller fylkestinget treffe det endelige tilsettelsesvedtaket, men denne myndigheten kan delegeres til et ansettelsesorgan. 24 Etter at valget er tatt på bakgrunn av innstillingen, og en søker blir tilsatt, vil det endelige tilsettelsesvedtaket foreligge. Som ved alminnelige enkeltvedtak vil dette være bindende. Vedtaket kan imidlertid bli gjenstand for domstolskontroll og videre behandling i forvaltningen. Som nevnt innledningsvis vil oppgavens vekt legges på valgfasen og avslutningsfasen. Det er imidlertid en nær sammenheng mellom alle fasene. Illustrerende i denne sammenheng er at personlige egenskaper kan vektlegges i valgfasen, men det kan være en saksbehandlingsfeil hvis det ikke gjennom intervju eller lignende undersøkes om tilsvarende personlige egenskaper er til stede hos andre søkere i tidligere faser. For en helhetlig forståelse av kvalifikasjonsprinsippet, er det derfor nødvendig å se dette i lys av tilsettelsesprosessens tidligere faser. Mangler her kan manifestere seg senere i prosessen. 2.2 Forvaltningsrettslig bakgrunnsrett. Forholdet til styringsretten I utgangspunktet vil det både i privat og offentlig sektor være opp til arbeidsgiver å bestemme hvem som skal tilsettes. Dette følger av styringsretten, som er arbeidsgivers adgang til å blant annet lede og organisere arbeidet. 25 Dette inkluderer også friheten til å tilsette arbeidstakere. 26 I forvaltningsrettslige termer innebærer dette at arbeidsgiveren har et fritt skjønn til å bestemme hvem som skal tilsettes. 27 Styringsretten er imidlertid en restkompetanse 28, og kan begrenses av lov eller avtale. 29 Disse begrensningene gjelder uavhengig av om arbeidsgiver er offentlig eller privat. Som enkeltvedtak vil imidlertid offentlige tilsettinger i tillegg begrenses 22 23 24 25 26 27 28 29 Lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m. Engelsrud (2013) s. 94. Lov 25. september 1992 nr. 108 om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven) 6. Rt. 2000 s. 1602 (Nøkk), på s. 1609. Fanebust (2015) s. 117. Fanebust (2015) s. 69. Rt. 2001 s. 418 (Kårstø), på s. 427. Fanebust (2015) s. 117. 5

av forvaltningsrettslige regler. Dette får en rekke konsekvenser for arbeidsgivers frihet ved tilsettelser. En følge av at tilsettelsen er et forvaltningsvedtak, er blant annet «et grunnleggende og ulovfestet krav til at all offentlig forvaltning skal være saklig begrunnet, og at saksbehandlingen skal være forsvarlig.» 30 Dette medfører videre et forbud mot å ta utenforliggende hensyn eller misbruke sin myndighet 31, og mot å ta vilkårlige avgjørelser. 32 Plikten til å treffe forsvarlige tilsettelsesvedtak betegnes ofte som kvalifikasjonsprinsippet. 33 Foruten dette vil forvaltningslovens regler gjelde, med noen unntak 34, i hele tilsettelsesprosessen 35. Dette innebærer blant annet at tilsettende myndighet må være habil 36 og en plikt til å sørge for at tilsettelsessaken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes. 37 30 31 32 33 34 35 36 37 Se SOM-2012-1435. Saklighetskrav følger også av styringsretten, se Rt. 2001 s. 418, på s. 427. Likheter og forskjeller mellom styringsrettens og forvaltningsrettens saklighetskrav faller imidlertid utenfor oppgavens rammer. For mer om dette, se Evju (2010) 42-44. Eriksen (2009) s. 198. Eckhoff (2014) s. 398. Fanebust (2015) s. 70. Forvaltningsloven 3 annet ledd gjør unntak for blant annet begrunnelses- og klagerett for ansettelsessaker. Forvaltningslovens anvendelse kan også avhenge av hvor ansettelsen skjer. Eksempelvis vil kun forvaltningsloven kapittel 2 og 3 gjelde ved ansettelser i helseforetak, se helseforetaksloven 5. Engelsrud (2013) s. 55. Forvaltningsloven 6. Forvaltningsloven 17. 6

3 Kvalifikasjonsprinsippets innhold og betydning 3.1 Innledning Kvalifikasjonsprinsippet er en grunnleggende norm ved tilsettelser i det offentlige, og innebærer at søkeren med de beste faglige og personlige forutsetningene skal tilsettes. Det nærmere innholdet har utviklet seg gjennom omfattende praksis fra Sivilombudsmannen og domstolene, og uttrykkes ofte på følgende måte: «Siktemålet i en tilsettingssak er å finne frem til den søkeren som etter en samlet vurdering anses best kvalifisert for en stilling. Vurderingen av hvem som er best kvalifisert tar utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er angitt i utlysningsteksten, samt eventuelle lov- og avtalefestede krav. Øvrige sentrale momenter i vurderingen er utdanning, praksis og personlig skikkethet.» 38 Som det fremgår av uttalelsen, er det sentrale formål bak kvalifikasjonsprinsippet at den best kvalifiserte søkeren skal tilsettes. Det følger videre av uttalelsen at regelen også skal sørge for at tilsettelser er forsvarlige og at søkere behandles likt. I juridisk teori begrunnes kvalifikasjonsprinsippet på en lignende måte. Berg argumenterer for at det bygger på et prinsipp om konkurranse og det meritterende prinsipp. 39 Disse prinsippene går ut på at gode resultater skal gi belønning, og at ens kvalifikasjoner skal bli vurdert objektivt i konkurranse med andre søkere. Eriksen argumenterer for at tre hensyn ligger bak prinsippet ved tilsetting av lærere; hensynet til det offentlige, hensynet til elevene, og av hensyn til rettferdig konkurranse blant søkerne. 40 Dette er i samsvar med forannevnte uttalelse fra Sivilombudsmannen, men gir en nærmere konkretisering. Det avgjørende er uansett at den søkeren som best kan utføre arbeidsoppgavene skal tilsettes etter en rettferdig konkurranse, og dette vil være fordelaktig både ovenfor det offentlige og borgerne de skal tjene. Ved fastlegging av søkers kvalifikasjoner vil de sentrale kriterier således være utdanning, erfaring og personlig egnethet. Disse kvalifikasjonskriteriene må ses i lys av stillingen slik den beskrives i stillingsutlysningen, og lov- og avtalefestede krav, og det må vurderes hvilken søker som har de beste kvalifikasjoner på denne bakgrunn. Kvalifikasjonskriterienes nærmere innhold, og hvordan de forholder seg til utlysningstekst og lov- og avtalefestede krav, er hovedtemaet i kommende drøftelser. 38 39 40 Se eksempelvis SOM-2011-610. Kvalifikasjonsprinsippet blir uttrykt lignende i blant annet forslag til statsansatteloven, se Prop. 94 L (2016-2017) s. 226. I fravær av en endelig og generell lovesting, vil oppgaven bygge på kvalifikasjonsprinsippet slik det har kommet til uttrykk i praksis fra domstolene og Sivilombudsmannen. Berg (2016) s. 69-70. Eriksen (2009) s. 186. 7

3.2 Kvalifikasjonsprinsippets anvendelsesområde Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet gjelder i utgangspunktet kun i offentlig sektor. 41 Med offentlig sektor menes her staten, fylkeskommunene og kommunene. Det er for disse utvilsomt at kvalifikasjonsprinsippet er en bindende norm. Prinsippet er videre kodifisert for blant annet lærere og kommunalt ansatte. 42 For offentlige arbeidsgivere vil slike kodifiseringer i utgangspunktet være overflødige, da de ikke tar sikte på å endre rettstilstanden. 43 Selv om det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet ikke benyttes direkte, vil praksis og teori knyttet til dette gi føringer for den praktiske skjønnsutøvelsen. For arbeidsgivere i privat sektor vil det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet som hovedregel ikke gjelde. Dette er likevel ikke til hinder for at plikten kan følge av annet grunnlag. Et eksempel på dette finnes i opplæringslovas kvalifikasjonsprinsipp, som også gjelder for private skoler. 44 Et annet eksempel finnes i det tariffestede kvalifikasjonsprinsippet for leger i spesialisering ved private sykehus, inntatt i Særavtalen mellom Virke og Legeforeningen 6.2. Kvalifikasjonsprinsippet vil på denne måten få betydning også utenfor offentlige tilsettelsesforhold. Utover de rene offentlige forholdene, og de private særtilfellene, kan det oppstå vanskelige grensedragningsspørsmål for det ulovfestede prinsippets anvendelsesområde. I denne sammenhengen kan Bane Nor, DNB og andre hel- eller deleide offentlige selskaper nevnes. Av hensyn til oppgavens ordomfang vil jeg la dette ligge. 3.3 Vurderingens målestokk: Kvalifikasjonsprinsippet, utlysningstekst og andre krav 3.3.1 Kvalifikasjonsvurderingens normative utgangspunkt En generell vurdering av hvilken søker som har høyest kvalifikasjoner, vil være en fruktløs øvelse. Hvilken utdanning, praksis og personlige egenskaper som anses som relevante kvalifikasjoner, og hvem som er best kvalifisert, må ses i lys av den konkrete stillingen. 45 En passende analogi er at en utmerket hammer er et bedre verktøy enn en rusten sag, men sistnevnte er bedre egnet hvis formålet er å fjerne et tre. I relasjon til utenforliggende hensyn skriver Eckhoff at «[i]ntet formål eller faktum er utenforliggende eller usaklig i seg selv» 46, og for 41 42 43 44 45 46 Prop. 94 L (2016-2017) s. 69. Se eksempelvis Hovedtariffavtalen i KS kapittel 1 2.2 og opplæringslova 10-5. Se avslutningsvis i kapittel 1.3. Opplæringslova 10-5, jf. 1-2 annet ledd. SOM-2011-610. Eckhoff (2014) s. 386. 8

å kunne ta stilling til dette er det nødvendig med en målestokk. På tilsvarende måte trenger arbeidsgiver en målestokk for å vurdere søkernes kvalifikasjoner. Målestokken, i denne betydningen, vil i henhold til kvalifikasjonsprinsippet være stillingen slik den beskrives i blant annet utlysningsteksten og lov- og avtalefestede krav. Dette blir tema i det følgende. Utgangspunktet for enhver kvalifikasjonsvurdering må søkes i den konkrete utlysningsteksten. 47 Denne teksten vil presisere hvilken utdanning, erfaring og personlige egenskaper som er ønsket til stillingen. I tillegg til dette må kvalifikasjonene ses i lys av eventuelle lov- og avtalefestede krav. 48 Dette vil som hovedregel legge et rammeverk for den etterfølgende tilsettelsesvurderingen. Stillingen, sett i lys av blant annet utlysningsteksten, legger dermed føringer for hvilke kvalifikasjoner som er relevante å vektlegge ved vurderingen av hvem som er best kvalifisert til den konkrete stillingen. Utlysningsteksten er en viktig forutsetning for å oppfylle kravet om å tilsette den best kvalifiserte søkeren. Det er gjennom stillingsutlysninger at søkere blir oppmerksom på hva stillingen går ut på, og hvilke krav arbeidsgiver stiller til eventuelle søkere. Dette illustreres blant annet i forarbeidene til det nå opphevede kvalifikasjonsprinsippet i embets- og tjenestemannsloven. 49 Det uttales her at «[k]valifikasjonsprinsippet forutsetter at ledige stillinger i staten gjøres kjent for mulige søkere.» 50 Å trå feil på dette punktet, kan dermed undergrave formålet bak kvalifikasjonsprinsippet, selv om en etterfølgende kvalifikasjonsvurdering tilfredsstiller retningslinjene oppstilt gjennom praksis. En upresis utlysning kan føre til at kvalifiserte søkere unnlater å søke på stillingen. Et eksempel på dette er dersom en utlyst stilling for rådgivere ikke nevner at søkerne bør ha mastergrad i rettsvitenskap. I fravær av denne kunnskapen, kan godt kvalifiserte jurister føle seg overkvalifiserte og unnlate å søke. Dette illustrerer viktigheten av en presis utforming av utlysningsteksten, og hvordan en ukorrekt utlysningstekst kan føre til uthuling av kvalifikasjonsprinsippet ved å ikke appellere til ønskede søkere. Det legges derfor i det følgende til grunn at stillingen slik den fremgår av utlysningsteksten og lov- og avtalefeste krav i utgangspunktet legger rammer og fungerer som en normativ målestokk for den etterfølgende kvalifikasjonsvurderingen. Et spørsmål som bør reises er likevel i hvilken grad arbeidsgiver er bundet av disse. 47 48 49 50 Se blant annet SOM-2014-2434. Se blant annet SOM-2011-235. Lov 17. juni 2005 nr. 103 om statens embets- og tjenestemenn. Ot.prp. nr. 67 (2004-2005) s. 31. 9

3.3.2 Utlysningsteksten: En absolutt skranke? I dette kapittelet vil jeg se nærmere på utlysningstekstens bindende kraft. Spørsmålet vil her være om utlysningsteksten er en absolutt regel, eller om arbeidsgiver kan fravike denne i visse situasjoner. Dersom arbeidsgiver er fullstendig bundet vil enhver fravikelse av utlysningsteksten innebære et brudd på kvalifikasjonsprinsippet. Med dette menes at arbeidsgiver ikke kan vektlegge kriterier som ikke fremgår av utlysningen, og at opplistede kriterier ikke kan tilsidesettes. Eksempelvis vil arbeidsgiver ikke kunne tilsette en søker med bachelorgrad, hvis utlysningsteksten stiller krav om mastergrad. En tilsetting må derfor i slike tilfeller knyttes opp til en ny utlysning. Det kan i denne sammenheng nevnes at stillingsutlysninger ikke utløser noen tilsettelsesplikt, og arbeidsgiver står fritt i så henseende. 51 Dette skyldes at en utlysningstekst ikke kan anses som et forpliktende tilbud til søkerne. 52 Dersom arbeidsgiver ikke er bundet av utlysningsteksten, vil en slik fravikelse være uproblematisk fra et rettslig perspektiv. Rettskildene er noe tvetydige i sine synspunkter på utlysningstekstens bindende kraft. Som argument for arbeidsgivers frihet kan en dom fra Hålogaland lagmannsrett nevnes. Det uttales her at «det under gitte omstendigheter er anledning til å fravike kvalifikasjonskravene [men at] det skal svært tungtveiende grunner til for å foreta en slik fravikelse». 53 En uttalelse fra ombudsmannen som går i samme retning er SOMB-1999-41. Om utlysningstekstens betydning uttales det at «[k]valifikasjonskrav i stillingskunngjøring vil antagelig ikke avskjære tilsettingsmyndigheten fra å tilsette en søker som ikke fyller de fastsatte krav.» Ombudsmannen mener dermed her at utlysningsteksten er av underordnet betydning. Det uttales likevel videre at «[h]ensynet til god forvaltningsskikk og til likhetsprinsippet tilsier imidlertid at det i slike tilfeller foretas ny utlysning». God forvaltningsskikk er et ullent begrep, og den rettslige karakteren av dette er uklart. 54 Selv om Høyesterett etter omstendighetene har underkjent vedtak begrunnet i dette 55, fremstår det som klart at ombudsmannen ikke har lagt til grunn et slikt meningsinnhold i uttalelsen. Ombudsmannen har kommet med lignende synspunkter i andre saker. 56 Det foreligger imidlertid flere uttalelser som gir uttrykk for at arbeidsgiver i større grad er bundet av utlysningsteksten. I SOMB-2007-19 uttales det at «[t]ilsettingsmyndighetene vil i 51 52 53 54 55 56 Se Rt. 1988 s. 20, på s. 27 og SOMB-1992-4. Bjørnaraa (2000) s. 220. LH-2014-27941. Eckhoff (2014) s. 195. Se Rt. 1981 s. 745 (Isene) og Eckhoff (2014) s. 195-196. Se eksempelvis SOMB-1970-15 og SOMB-1994-14. 10

stor grad være bundet av den utlysningsteksten som faktisk er benyttet, ved at det ved vurderingen av søkers kvalifikasjoner først og fremst skal legges vekt på forholdet som fremgår av denne teksten». Det uttales videre at stillingen må utlyses på ny dersom utlysningsteksten er mangelfull. Også dette synspunktet kan spores i en rekke uttalelser. 57 At utlysningsteksten som hovedregel binder arbeidsgiver har videre støtte i juridisk teori. Jakhelln mener at dersom utlysningsteksten ikke passer arbeidsgivers ønsker, må stillingen utlyses på ny. 58 Til støtte for dette viser han til en byrettsdom som omhandlet tilsetting som amanuensis hos teologisk fakultet ved UiO. 59 Søkerens kvalifikasjoner ble vurdert etter stillingsbeskrivelsen, som knyttet seg til Det nye testamentet. Stillingen omfattet imidlertid også arbeid utover dette. Søkere ble derfor ikke i sin helhet vurdert opp mot arbeidsoppgavene, og tilsettelsesvedtaket ble dermed ansett vilkårlig. Som et støtteargument i favør arbeidsgivers bundethet, kan det også vises til forslaget til lov om statens ansatte. Det uttales her at «[s]tillingsutlysningen blir bindende for den vurderingen som skal gjøres av søkernes kvalifikasjoner.» 60 Det følger videre av forarbeidet at stillingen må utlyses på ny, dersom kvalifikasjonskravene endres. Lovforslaget tar ikke sikte på å endre gjeldende rett. 61 Dette taler derfor for at arbeidsgiver etter det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet er absolutt bundet av stillingsutlysningen. På bakgrunn av de nevnte rettskilder, er det vanskelig å utlede et entydig svar på spørsmålet om utlysningstekstens bindende kraft. Selv om hovedregelen antagelig er at stillingsutlysningen er bindende, er det tilsynelatende uenighet om når og om den kan fravikes. I det følgende vil jeg, i lys av rettskildene, argumentere for at det ikke finnes ett objektivt riktig svar. Det bør her differensieres mellom ulike situasjoner. I denne sammenheng kan det være hensiktsmessig å skille mellom situasjoner hvor arbeidsgiver ønsker å supplere kravene i utlysningsteksten ved å vektlegge andre kvalifikasjoner, og situasjoner hvor arbeidsgiver ønsker å se bort fra tekstens kvalifikasjonskrav. I den første situasjonen, ved supplering av utlysningsteksten, bør dette anses saklig. Løsningen kan søkes gjennom sammenhengen mellom utlysningsteksten og kvalifikasjonsprinsippet. Som uttalt i SOM-2011-610 skal man ved kvalifikasjonsvurderingen ta «utgangspunkt i de kvalifikasjonskrav som følger av utlysningsteksten». Det uttales videre at «[ø]vrige sentrale 57 58 59 60 61 Se eksempelvis SOM-2012-2972 og SOM-2014-2434. Se Jakhelln (2006) s. 208. I Eriksen (2009) s. 187 refereres dette synspunktet uten innsigelser. NAD 1988 s. 1332 (Oslo byrett). Prop. 94 L (2016-2017) s. 80. Prop. 94 L (2016-2016) s. 77. 11

momenter er utdanning, praksis og personlig skikkethet.» Det er dermed en helhetsvurdering som må gjøres, og utlysningsteksten er kun utgangspunktet. Dette innebærer at arbeidsgiver kan vektlegge eksempelvis personlig egnethet, selv om dette ikke følger uttrykkelig av utlysningsteksten. Slike suppleringer vil i utgangspunktet være i tråd med formålet om å tilsette den best kvalifiserte søkeren. Forutsetningen er imidlertid at forholdet kan anses relevant i den konkrete stillingen. Denne tankegangen illustreres i en dom fra Eidsivating lagmannsrett. 62 Saken omhandlet en bibliotekar med 27 års arbeidserfaring som ble forbigått av en søker uten arbeidserfaring. Rettens flertall uttalte at «[a]nkende part har rett i den omstendighet at det i utlysningen ikke er stilt krav om praksis ikke betyr at kommunen er berettiget til å se bort fra søkerens relevante praksis ved bedømmelsen av deres kvalifikasjoner.» Det ble videre sagt at unnlatelse av å nevne vektlegging av praksis i utlysningen likevel var av betydning for vurderingen. Retten konkluderte deretter med at det ikke var grunnlag for å kritisere kommunens skjønn ved å fjerne seg fra stillingsutlysningen, da de anså tilsatt søker som best kvalifisert etter en samlet vurdering. Det kan videre vises til en dom fra Indre Finnmark tingrett 63, hvor det i en tilsetting ved en samisk skole måtte «være anledning til å ta hensyn til søkernes samiskkunnskaper i en helhetlig skjønnsmessig kvalifikasjonsvurdering», selv om dette ikke var et kvalifikasjonskrav i stillingsutlysningen. Det bør dermed anses saklig at arbeidsgiver vektlegger kvalifikasjoner utover de som følger av utlysningsteksten. I SOM-2012-2972 uttales det likevel at stillingen bør utlyses på ny dersom det legges inn «nye vesentlige kvalifikasjonskrav.» Dette skyldes som tidligere nevnt at søkere kan unnlate å søke på stillinger de føler seg overkvalifiserte til. Overnevnte kilder illustrerer imidlertid bare at utlysningsteksten kan suppleres med andre kvalifikasjoner. De kan derfor ikke tas til inntekt for at arbeidsgiver kan se bort fra utlysningstekstens uttrykkelige krav. Hensyn bak kvalifikasjonsprinsippet tilsier at dette bør unngås, og ombudsmannen har uttalt at ny utlysning bør skje dersom «tilsettingsmyndigheten vil se bort fra kvalifikasjonskrav som følger av utlysningsteksten». 64 Krav i utlysningsteksten vil ofte føre til at søkere som ikke oppfyller disse kravene, unnlater å søke. Dersom arbeidsgiver ønsker å fjerne krav, vil en ny utlysning kunne føre til et bredere søkergrunnlag, og dermed øke sannsynligheten for å finne kvalifiserte søkere. 65 Videre vil en unnlatelse av å følge utlysningsteksten på denne måten føre til mindre forutberegnelighet og åpenhet rundt offentlige 62 63 64 65 LE-1994-720. TINFI-2009-200057. SOM-2012-2972. Se Jakhelln (2006) s. 208 og Engelsrud (2013) s. 81. 12

tilsettinger, som igjen kan svekke tilliten til forvaltningen. 66 Det bør derfor som et utgangpunkt, i lys av rettskildene, ikke aksepteres at kvalifikasjonskrav fjernes uten en ny utlysning. Det kan likevel ikke anføres at det aldri kan ses bort fra deler av utlysningsteksten. Et moment i denne vurderingen vil kunne være om kvalifikasjonsvurderingen fraviker kvalifikasjonskrav eller kvalifikasjonsønsker. Det kan her vises til en dom fra Borgarting lagmannsrett. 67 Saken omhandlet tilsetting i et senter for autistisk ungdom, og det fremgikk av utlysningsteksten at erfaring fra arbeid med autister var ønskelig. Flertallet uttalte at det ikke kunne «utledes at erfaring med autister var et ubetinget krav». Det var dermed saklig å tilsette en søker uten slik erfaring. Det kan videre vises til SOM-2011-235. Ombudsmannen uttaler her at «[d]ersom ønskelige kvalifikasjoner fremstår som kvalifikasjonskrav, vil en risikere at søkere som er aktuelle for stillingen, unnlater å søke.» Dette kunne skape forventninger for søker om muligheten for å få stillingen. Dette er i samsvar med utlysningstekstens formål, som er å appellere til kvalifiserte søkere. Hvorvidt en kvalifikasjon oppstilles som et krav eller ønske, vil påvirke søkers forventninger til hvor realistisk det vil være at han eller hun får stillingen. Det kan derfor argumenteres for at adgangen til å fravike utlysningsteksten vil være større hvis arbeidsgiver velger å se bort fra kvalifikasjonsønsker, enn tilfellet er ved kvalifikasjonskrav. Utlysningsteksten bør følgelig tolkes før en eventuell fravikelse. Samlet sett kan det legges til grunn at stillingsutlysningen i stor grad binder arbeidsgiver i kvalifikasjonsvurderingen. Det må imidlertid skilles mellom situasjonene hvor arbeidsgiver ønsker å supplere utlysningsteksten, og når arbeidsgiver ønsker å se bort fra kvalifikasjoner i denne. I førstnevnte situasjon vil arbeidsgiver i utgangspunktet kunne supplere utlysningsteksten ved å vektlegge andre kvalifikasjoner. Disse må imidlertid være relevante for utførelsen av arbeidsoppgavene. I situasjonen der arbeidsgiver ønsker å se bort fra utlysningsteksten bør adgangen være strengere. Det må her vurderes konkret i hvilken grad dette påvirker stillingens søkergrunnlag, og dermed evnen til å oppfylle kvalifikasjonsprinsippets formål. 3.3.3 Lov- og avtalefestede kvalifikasjonskrav I tillegg til utlysningsteksten, må kvalifikasjonsvurderingen tilfredsstille særskilte krav fastsatt i lov eller avtale. Dette følger blant annet av SOM-2011-235, hvor det uttales at det ved «kvalifikasjonsvurderingen tas utgangspunkt i eventuelle lov- og avtalefestede krav». I kvalifikasjonsvurderingen må arbeidsgiver derfor vurdere om søkeren oppfyller slike krav. 66 67 SOMB-1999-41. LB-1996-62. 13

Eksempler på lovfestede kvalifikasjonskrav finnes i opplæringslova 10-1, som stiller krav om relevant kompetanse for undervisningsstillinger, og politiloven 68 18 som krever «plettfri vandel» for tilsetting i politiet. Videre kan også formålsbestemmelser spille en sentral rolle som målestokk. Eriksen sier i sin bok at en lærers kvalifikasjoner må vurderes opp mot skolens formålsbestemmelser i opplæringslova 1-1 og 1-3. 69 En viktig forskjell fra betydningen av henholdsvis utlysningstekst og lovfestede krav, er at sistnevnte er mer absolutt. Lovfestede krav kan i utgangspunktet ikke fravikes i kvalifikasjonsvurderingen. Rettskildemessig kan dette forklares ved at spesiell lov går foran generell lov, og spesielle kvalifikasjonskrav kan ikke fravikes gjennom det mer generelle kvalifikasjonsprinsippet. Dette ble også lagt til grunn i SOMB-2007-19, hvor det uttales at «en mangelfull utlysningstekst selvsagt ikke gir tilsettingsmyndigheten anledning til å fatte et tilsettingsvedtak som er i strid med lovfestede kompetansekrav». 3.4 Kvalifikasjonskriteriene 3.4.1 Generelt om kriteriene Som nevnt under kapittel 3.1 utgjør utdannelse, erfaring og personlig egnethet de grunnleggende kvalifikasjonkriterier. Imidlertid var ikke alle faglige og personlige egenskaper relevante for den konkrete stillingen. For å anses relevante, måtte de kunne kobles opp mot stillingen slik den fremgikk av blant annet utlysningsteksten. Under kapittel 3.4 vil jeg se nærmere på innholdet i kvalifikasjonskriteriene og sammenhengen mellom dem. De to formelle kvalifikasjonskriteriene, utdanning og praksis, vil ofte være objektive konstaterbare størrelser. De vil i utgangspunktet være enkle å fastlegge, og er velegnet til å skille mellom søkerne. Det siste kriteriet, personlig egnethet, kan komplisere sammenligningsvurderinger. Egnethetskriteriet er utpreget skjønnsmessig og kan være vanskelig å måle. 70 De tre kriteriene er en konkretisering og begrensning av det bakenforliggende forvaltningsskjønnet 71, som er underlagt det alminnelige saklighetsprinsippet. 72 Denne klargjøringen av relevante kriterier gir søkerne en grunnleggende forutberegnelighet og rettssikkerhet i tilsettelsesprosessen. I vurderingen av den enkelte søkers kvalifikasjoner må arbeidsgiver vurdere vedkommende etter samtlige kriterier. Grensen mellom de ulike kriteriene er imidlertid uklar, og vurderingen vil i praksis ofte fortone seg som en helhetsvurdering. 73 68 69 70 71 72 73 Lov 4. august 1995 om politiet. Eriksen (2012) s. 64-66. Se eksempelvis LG-2011-186172. Fanebust (2015) s. 69-70. LH-2014-27941. Engelsrud (2013) s. 61 14

Kvalifikasjonsprinsippet gir ingen veiledning om hvilken vekt det enkelte kvalifikasjonskriteriet har, eller hvordan de skal veies mot hverandre. 74 I utgangspunktet vil arbeidsgiver bestemme dette i kraft av styringsretten. 75 Dette kan alternativt formuleres som at offentlige arbeidsgivere har skjønnsfrihet i avveiningen av hvem de anser best kvalifisert. 76 Dette bygger på en antagelse om at arbeidsgiver står nærmest til å kjenne sine egne behov 77, og hvorvidt søkerne har de ønskede kvalifikasjoner. Offentlige tilsettinger vil imidlertid som enkeltvedtak være bundet av bakenforliggende lovfestede og ulovfestede forvaltningsrettslige regler. I denne sammenheng innebærer dette at avveiningen mellom kvalifikasjonskriteriene må være forsvarlig. 78 Dette kan eksempelvis medføre at arbeidsgiver ikke kan tilsette en søker med lave formelle kvalifikasjoner, selv om vedkommende har gode personlige egenskaper. En slik vurdering må i så fall bygge på at egnethet er viktig for stillingen, eller at utdanning og yrkeserfaring er av underordnet betydning for utførelse av arbeidsoppgavene. En ytterligere konsekvens av den forvaltningsrettslige bakgrunnsrett, er at arbeidsgiver ikke kan vektlegge utenforliggende omstendigheter. Kvalifikasjonsvurderingen vil videre formelt sett bestå av to trinn. Foruten en undersøkelse av om søkeren har de nødvendige kvalifikasjoner, må det foretas en sammenlignende vurdering av de kvalifiserte søkerne. 79 En offentlig arbeidsgiver kan derfor ikke tilsette en søker kun med henvisning til at vedkommende er godt kvalifisert. 80 3.4.2 Utdannelse Det første kvalifikasjonskriteriet er utdannelse. En søkers utdannelsesnivå vil ofte være enkelt å fastlegge, og er i utgangspunktet velegnet til å skille mellom søkerne. 81 Foruten flere lovbestemmelser som oppstiller krav til formell utdannelse 82, vil dette normalt fremgå av stillingsutlysningen. 74 75 76 77 78 79 80 81 82 Engelsrud (2013) s. 59. Rt. 2014 s. 402, i avsn. 69. Engelsrud (2013) s. 59. Engelsrud (2013) s. 59. Se eksempelvis SOMB-2009-36, hvor ombudsmannen uttrykker tvil om det ble lagt tilstrekkelig vekt på vedkommendes erfaring. LE-2006-189239. Fanebust (2015) s. 71. Bjørnaraa (2000) s. 206. Se eksempelvis opplæringslova 10-1 om faglig og pedagogisk utdannelse. Dette er nærmere regulert i forskrift 23. juni 2006 nr. 724 om opplæringslova. 15

Hvilken utdannelse som er relevant å vektlegge i den konkrete stillingen, vil bero på en tolkning av utlysningsteksten. Et krav om høyere utdannelse vil i utgangspunktet tilsi at all utdannelse ved de høyere utdannelsesinstitusjonene er kvalifiserende. 83 Dersom utlysningsteksten krever master i rettsvitenskap, vil dette gi andre forventninger. Dette innebærer at en mastergrad innen filosofi ikke gjør søkeren kvalifisert til stillingen, selv om søkeren etter en generell vurdering vil ha gode kvalifikasjoner. Det bør imidlertid merkes at utdannelse utover den nødvendige mastergraden i jus kan øke søkerens kvalifikasjoner til stillingen. Det kan eksempelvis være saklig å vektlegge en grad innenfor økonomi i juriststillinger, da dette kan gi en dypere forståelse av selskapsrett. En slik supplering av utlysningstekstens kvalifikasjonskrav vil ofte være saklig. 84 Ved vektlegging av søkerens utdannelse vil flere omstendigheter være relevante. Utdannelsens vekt i kvalifikasjonsvurderingen vil blant annet avhenge av søkerens utdanningsnivå, karakterer og valgfag. De ulike momentene kan komplisere sammenligningsvurderinger, særlig i tilfeller der stillingsutlysningens utdanningskrav er mindre utpenslet. Videre kan det nevnes at utdannelser som fremstår like på overflaten, ikke nødvendigvis kan sidestilles. Eksempelvis kan det tenkes at en økonomisk utdannelse fra Norges Handelshøyskole gir høyere kvalifikasjoner enn en tilsvarende utdannelse fra en mindre distriktshøyskole. Såfremt arbeidsgiver har sikre holdepunkter for slike kvalitetsforskjeller ved utdanningsinstitusjonene, vil det være saklig å vektlegge søkernes utdannelse forskjellig. Selv ikke innenfor samme utdanningsinstitusjon har søkere nødvendigvis like relevant utdannelse. Et praktisk eksempel vil her være kjennskap til internasjonal rett. En jurist som ble uteksaminert på 80- tallet har gjerne mindre undervisning i dette rettsområdet enn en nyutdannet. Dersom internasjonal rett er viktig i stillingen, vil derfor sistnevnte søker kunne vurderes til å ha utdanning som gir høyere kvalifikasjoner. Dette illustrerer et mer generelt poeng. Krav og innhold i utdannelser endrer seg stadig, og ny kunnskap på fagfeltet kan endre utdannelsens innhold. Det kan derfor være utilstrekkelig av arbeidsgiver å legge til grunn at to søkere stiller utdannelsesmessig likt uten nærmere undersøkelser, selv om de har samme utdannelse. 3.4.3 Erfaring Det andre kvalifikasjonskriteriet er erfaring. 85 Med dette menes ikke kun yrkeserfaring, men også annen relevant praksis. 86 Foruten lønnet arbeid, vil derfor også frivillige verv og annet 83 84 85 86 Bjørnaraa (2000) s. 206. Se kapittel 3.3.2. Se eksempelvis SOM-2011-710 hvor det mellom to kandidater var stor erfaringsforskjell. Dette forholdet måtte vektleggges i kvalifikasjonsvurderingen. Se eksempelvis Ot.prp. nr. 67 (2004-2005) s. 30. 16

kunne telle positivt med i vurderingen. Vurderinger av søkerens erfaring kan deles inn i en kvalitativ og en kvantitativ side. 87 Med kvalitativt menes hvor relevant erfaringen er i forhold til stillingen. Med kvantitativt menes hvor lang den relevante erfaringen har vært. I den kvalitative vurderingen må det undersøkes om søkerens erfaring er relevant i stillingen. I likhet med utdannelseskriteriet, vil dette i utgangspunktet bero på en tolkning av utlysningsteksten. Krav til erfaring vil eksempelvis komme til uttrykk som at søkerne bør ha arbeidet 2-3 år innen offentlig forvaltning. Det må likevel være aktuelt å vektlegge annen erfaring enn det som følger direkte av utlysningen. I denne sammenheng kan det nevnes at ombudsmannen mener at erfaring som sykepleier før medisinstudiet, må anses relevant ved kvalifikasjonsvurderingen i en turnuslegestilling. 88 I tråd med dette, kan eksempelvis erfaring innen kundebehandling være relevant for en lege som arbeider med mennesker. Vekten av slik erfaring vil imidlertid variere, avhengig av hvor relevant den er for utførelsen av stillingens arbeidsoppgaver. Det kan videre nevnes at forarbeidene til det nå opphevede kvalifikasjonsprinsippet i embets- og tjenestemannsloven sier at erfaring både før og etter endt utdanning kan være relevant å vektlegge. 89 Erfaringsbegrepet favner dermed vidt, og begrensninger må først og fremst søkes i hvilken vekt erfaringen får i helhetsvurderingen. Ved vurdering av søkers kvantitative erfaring, vil utgangspunktet være at lenger erfaring tilsier høyere kvalifikasjoner. Det kan imidlertid reises spørsmål om hvor langt dette argumentet rekker. Eriksen stiller seg i denne sammenheng kritisk til den såkalte tellingen av år i kvalifikasjonsvurderingen. 90 Det argumenteres her for at tilegnelse av nye kvalifikasjoner vil flate ut for lærere, og at «praksis ut over fem til syv år har begrenset betydning, fordi man gjennom et så vidt langt tidsrom har møtt de fleste utfordringene innenfor yrket.» At en arbeidstaker øker sine kvalifikasjoner mest i starten av arbeidslivet, fremstår i utgangspunktet som et godt poeng. Etter min mening vil man likevel gå for langt ved å generelt nedprioritere vekten av erfaring etter noen år, slik Eriksen argumenter for med lærere. Den kvantitative vekten bør etter min mening bero på en nærmere vurdering av innholdet i søkerens erfaring. Det vil kunne være en vesentlig forskjell mellom arbeid som bærer preg av rutinemessige og enkle oppgaver, og mer omfattende og kompliserte oppgaver. Eksempelvis kan det argumenteres for at en saksbehandler som arbeider med et avgrenset omfang rettslig spørsmål, vil nå sitt kvalifikasjonstak i løpet av få år. Motsetningsvis vil en saksbehandler 87 88 89 90 SOM-2015-2618. SOM-2014-2434. Ot.prp. nr. 67 (2004-2005) s. 30. Eriksen (2009) s. 190-191. 17

som arbeider innenfor et bredt spekter av rettsområder, kunne forbedre sine kvalifikasjoner over et lengre tidsrom. Gode grunner taler likevel for at læringskurven for alle yrker flater ut etter en viss tid, og at ytterligere erfaring ikke nødvendigvis medfører høyere kvalifikasjoner. Det omtrentlige tidspunktet for når dette skjer, vil avhenge av stillingens arbeidsoppgaver og søkerens evne til å tilegne seg nye erfaringer. Foruten dette, vil ytterligere erfaring være mindre verdt relativt sett. Forskjellen mellom 2-4 års yrkeserfaring er større enn 10-14 års yrkeserfaring. Ved lang yrkeserfaring vil derfor ytterligere erfaring være mindre egnet til å styrke søkerens kvalifikasjoner. I slike tilfeller vil øvrige kvalifikasjonskriterier ofte være avgjørende. Dette vil også være tilfellet i den sammenlignende vurderingen av søkerne. Det kan her vises til SOMB- 1991-2, hvor det uttales at ved valg mellom søkere med lang erfaring, vil «en viss forskjell i lengden normalt ikke kunne tillegges særlig betydning.» 3.4.4 Personlig egnethet 3.4.4.1 Om personlig egnethet som kriterium Personlig egnethet er det tredje kriteriet i kvalifikasjonsvurderingen. Kriteriet omfatter positive og negative egenskaper hos søkeren som påvirker evnen til å utføre arbeidsoppgavene, som ikke faller inn under utdanning eller praksis. Dette kan eksempelvis være gode samarbeidsevner eller stressmestring. Egnethetskriteriet brukes imidlertid også i en videre betydning. Det kan således omfatte hvorvidt søkeren i det hele tatt har anledning til å utføre arbeidsoppgavene. 91 I RG 2001 s. 1040 uttales det at hva som er avgjørende ved fastlegging av personlig egnethet «vil bero på en totalvurdering av stillingens art, de krav stillingen stiller og vedkommendes faglige og personlige forutsetninger for å fylle stillingen.» Som ved øvrige kvalifikasjonskriterier, må egnethet i utgangspunktet knyttes opp til utlysningsteksten for å være saklig. Personlige egenskaper vil her ofte bli opplistet som ønskelige kvalifikasjoner hos søkerne. Det kan imidlertid være aktuelt å vektlegge egenskaper også utover dette. Hvilken vekt egenskapene kan få i en saklig vurdering, må nødvendigvis avhenge av hvor sentrale de er for arbeidets utførelse. Eksempelvis vil arbeidsgiver kunne legge større vekt på lederegenskaper ved tilsettelse av en avdelingsdirektør enn for en førstekonsulent i forvaltningen. 92 Søkerens utseende vil derimot som hovedregel aldri anses som saklig i vurderingen av personlig egnethet. Det vil således være å regne som et utenforliggende hensyn. 91 92 Se eksempelvis RG 2001 s. 1040. Benson (2014) s. 46. 18

Vurderinger av søkernes personlige egnethet vil være skjønnsmessig og lite målbart. 93 Dette skyldes at vurderingen beror på intervjuers personlige inntrykk av vedkommende, slik det fremkommer av søknadsteksten, referanser og intervju. Kriteriets subjektive karakter kan være problematisk for kvalifikasjonsprinsippets etterlevelse. På denne bakgrunn har kriteriet blitt kritisert i juridisk teori. Berg påpeker at vektlegging av personlig egnethet er utfordrende, da det kan misbrukes i ansettelsesprosessen. 94 Det argumenteres videre for at dette åpner opp for omgåelser av kvalifikasjonsprinsippet, ved at de reelle motiver skjules bak det vage kriteriet. Engelsrud argumenterer tilsvarende, ved at «vagheten i kriteriet gjør vurderingen vanskelig kontrollerbar og gir muligheter for misbruk.» 95 I frykt for mistenkeliggjøring fører dette til at de faktiske grunner skjules bak målbare kriterier, slik at «vedtaket blir mindre subjektivt og angripelig.» 96 Engelsrud argumenterer videre for at frykten kan føre til unnlatt bruk av egnethetskriteriet. Innvendingens fellesnevner er at egnethetskriteriet kan lede til at en mindre kvalifisert arbeidstaker tilsettes. Slike omgåelser vil derfor føre til uthuling av kvalifikasjonsprinsippet. Hvilket resultat som er mest virkelighetsnært, skjult argumentasjon eller unnlatt vektlegging av personlig egnethet, er derfor av underordnet betydning. Til tross for kritikken, er gjeldende rett klar på at personlig egnethet er et viktig kvalifikasjonskriterium. Når formålet med offentlige tilsettinger er å finne den best kvalifiserte søkeren til stillingen, vil det være uheldig å se bort fra søkers egnethet. Alternativet kan være at en offentlig arbeidsgiver må tilsette en faglig dyktig leder uten lederegenskaper. Heller ikke de nevnte juridiske fremstillingene argumenterer for en slik løsning. Som Engelsrud sier, bør problemene heller «føre til at arbeidsgiver påser at saken er så godt opplyst som mulig og er bevisst på de momentene som reelt legges til grunn.» 97 Problemene som knytter seg til kriteriets subjektive karakter, innbyr imidlertid til særlige diskusjoner. 3.4.4.2 Nærmere om vektlegging av personlig egnethet I kapittel 3.4.3.2 pekte jeg på en rekke problemer knyttet til personlig egnethet. Siden kriteriet er subjektivt og lite målbart, er det enkelt å skjule den reelle argumentasjonen bak egnethet, 93 94 95 96 97 Engelsrud (2013) s. 60. Berg (2016) s. 76-77. Engelsrud (2013) s. 60. Se Engelsrud (2013) s. 61. Dette var tilfellet i LE-2006-189239. Lagmannsretten kritiserte her arbeidsgiver for å gi uttrykk for at de faglige kriteriene var avgjørende, når det i realiteten ble lagt utslagsgivende vekt på søkers egnethet i form av samarbeidsproblemer. Engelsrud (2013) s. 61. 19