SENSORVEILEDNING FORVALTNINGSRETT 1 - JUS111 STUDIEÅRET 2013-14 Generelt om oppgaven og veiledningen Kjernelitteraturen i kurset er Bernt/Rasmussen, Frihagens forvaltningsrett (2. utg. 2010). To alternative lærebøker er ført opp som støttelitteratur: Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (9. utg. 2010) og Graver, Alminnelig forvaltningsrett (3. utg. 2007). Studentene har under kurset løst arbeidsgruppeoppgaver både om enkeltvedtak, habilitet og begrunnelsesplikt. Den obligatoriske kursoppgaven hadde spørsmål både om habilitet og begrunnelsesplikt. Sensorveiledningen er i første rekke skrevet for å gi sensorene føringer for karakterfastsettelsen. Studenter på senere kull som bruker veiledningen som ledd i studiene kan med fordel merke seg at veiledningen ikke er ment som en "mønsterbesvarelse". Spørsmål 1 (enkeltvedtak) Studentene må først slå fast at forvaltningsloven (fvl.) gjelder. Den rettslige forankringen kan enten være forvaltningsloven selv («organ for stat», jf. fvl. 1), eller straffegjennomføringsloven (strgjfl.) som slår fast at forvaltningsloven gjelder (og som dessuten fastsetter i tillegg en del særregler). Spørsmålet i oppgaven er om avgjørelsen om å flytte Ås til et annet soningssted er et enkeltvedtak. Vilkårene for enkeltvedtak følger av 2 bokstav a) og b). Fengselets myndighet til å bestemme soningssted for innsatte er særpreget for fengselet, og dermed «utøving av offentlig myndighet». Ås er en bestemt privatperson. Det springende punktet er om avgjørelsen er «bestemmende for hans rettigheter eller plikter» (enkelte besvarelser vil dele dette vilkåret i to, hvilket er forsvarlig). Noen studenter vil kanskje diskutere om avgjørelsen skjer som ledd i selve straffegjennomføring, og derfor kan ses på som en prosessledende. Avgjørelsen om soningssted er av materiell karakter og er derfor ikke prosessledende, men kan ses på som en iverksetting/fullbyrding av et forutgående soningsvedtak. Fengselet har anført at avgjørelsen er av så bagatellmessig art at den faller utenfor enkeltvedtaksbegrepet. Lovteksten inneholder ikke en slik reservasjon, men læreboken (Bernt/Rasmussen s. 168) formulerer en grense nedad mot «avgjørelser av rent praktisk karakter». Frihagen formulerer det slik at «mindre vesentlige fordeler, ulemper og bånd på den enkelte» faller utenfor. Han begrunner dette med at systemet ellers ville blitt for stivbeint (Forvaltningsrett, bind II, 5. utg. 1992, s. 76). Studentene må her gripe tak i anførselen, og vurdere den nærmere. Avgjørelsen om soningssted har vidtrekkende konsekvenser for den enkelte innsatte, og må derfor ses som et selvstendig enkeltvedtak. Dette er også lagt til grunn i forarbeidene (Ot.prp. 5 (2000 01) s. 81), uten at en kan forvente at studentene kjenner til denne uttalelsen.
Spørsmål 2 (inhabilitet) Rettslig grunnlag for inhabilitetsdrøftelsen er fvl. 6. Fengselsdirektøren er en «offentlig tjenestemann», jf. 2 bokstav d). Faktum angir ikke på hvilken måte direktøren er involvert i den aktuelle avgjørelsen, men spørsmålet er formulert med en forutsetning om at direktøren enten er med på å «fatte avgjørelse eller forberede saken». Studentene kan med fordel få frem at om direktøren er inhabil, vil også de øvrige ansatte være inhabile til å fatte avgjørelse, jf. 6 tredje avsnitt. Studentene må først avgjøre om de automatiske inhabilitetskravene i 6 første avsnitt slår inn. Spørsmålet blir da om direktørens ektefelle er «part» i saken, jf. 2 bokstav e). Saken gjelder direkte Ås. Vurderingstemaet blir derfor om saken «ellers direkte gjelder» direktørens ektefelle. Et sentralt poeng er at avdekkingen av fluktforsøket ikke har noen rettslige konsekvenser for direktørens ektefelle. Faktiske konsekvenser kan medføre partsstatus. I så fall må de være svært følbare, hvilket de ikke er for direktørens ektefelle. Mange studenter unnlater å drøfte første avsnitt. De skal ikke trekkes for dette, men studenter som får til en kortfattet avklaring må få uttelling. Den videre drøftelsen må skje på basis av fvl. 6 annet avsnitt. Spørsmålet er om direktørens ektefelles involvering i avdekkingen av fluktplanene er «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til direktørens upartiskhet. Mange studenter tar utgangspunkt i Sivilombudsmannens utsagn om at situasjoner som svært mange befinner seg i, ikke vil medføre inhabilitet. Det stilles imidlertid ikke krav om at forholdet er «unikt» (sak nr. 9/1998). I denne saken skriver ombudsmannen videre at sentrale hensyn er at saksbehandlerne skal fatte avgjørelser uten å være forutinntatt og at habilitetsreglene skal fremme tilliten til forvaltningen og dens avgjørelser (se også nærmere om hensynene i Rt. 1996 s. 64, på s. 68 nederst). Studentene må så diskutere nærmere motsetningsforholdet mellom Ås og direktørens ektefelle. I juridisk teori er det enighet om at terskelen for inhabilitet på dette grunnlag er høy (se f. eks. Bernt/Rasmussen s. 217 om «særlig eksponert motsetningsforhold»). Ektefellen har her utført sine tjenesteplikter og vært direkte involvert episoden som er den direkte foranledningen til vedtaket. Deretter har Ås har kommet med ett utsagn som er sterkt nedsettende, samtidig som det har kommet i ettertid av én enkeltepisode. Et sentralt poeng her er å få frem at motsetningsforholdet er mellom ektefellen og Ås. Selv om et ekteskap er en svært nærstående relasjon, har ikke utsagnet samme virkning som om det var fremsatt overfor direktøren. Enkelte studenter vil gjerne trekke veksler på ordlyden i 6 annet avsnitt om «særlig fordel tap eller ulempe» for noen som tjenestemannen har «nær personlig tilknytning» til. Direktøren har utvilsom nær tilknytning til sin ektefelle. Derimot vil ikke avgjørelsen i besøkssaken ha innvirkning på arbeidssituasjonen for direktørens ektefelle, slik at denne delen av ordlyden gir begrenset veiledning for drøftelsen. I denne saken har Ås reist inhabilitetsinnsigelse, jf. fvl. 6 annet avsnitt siste setning. Spørsmålet er hvilken vekt innsigelsen skal ha, og her er loven taus. I juridisk teori er det enighet om at uttrykt manglende tillit i første rekke er aktuelt i tvilstilfelle (se f. eks. Bernt/Rasmussen s. 224 og Graver s. 339). Det er også et poeng at innsigelsen er fremsatt i forkant.
Inhabilitet etter 6 annet avsnitt beror på en helhetsvurdering, og studenter som ikke bare nevner stikkordet «helhetsvurdering», men også får frem hvilke momenter som er utslagsgivende må få uttelling for dette. Etter mitt skjønn er direktøren habil, men det sentrale for bedømmelsene av studentenes besvarelse er argumentasjonen, og ikke konklusjonen. Spørsmål 3 (begrunnelsesplikt) Spørsmålsteksten forutsetter at avgjørelsen om besøksrestriksjoner er et enkeltvedtak. Dermed gjelder reglene om begrunnelse i fvl. 25, jf. 3. Anførslene i saken er direkte knyttet opp mot skjønnsutøvelsen, jf. fvl. 25 tredje avsnitt. Oppgaveteksten etterspør uttrykkelig en vurdering opp mot denne delen av begrunnelsen, og studenter som bruker unødig tid på første og annet avsnitt bør gis trekk. Ordlyden i fvl. 25 tredje avsnitt er en oppmodning til forvaltningen («bør») om å redegjøre for skjønnet. Ved revisjonen av forvaltningsloven i 1977 ble ordet «bør» beholdt, men lovgiver forutsatte samtidig en klar skjerpelse av bestemmelsen. Som en klar hovedregel skal hovedhensynene bak et skjønn nevnes (Innst. O. 50 (1976-77) s. 6). Begrunnelsesplikten har vært tema i flere saker for Høyesterett. Studentene bør trekke inn aktuell rettspraksis om begrunnelsesplikten, jf. særlig Rt. 1981 s. 745 (Isene), Rt. 2000 s. 1056 (Gausi/Stopleskog) og Rt. 2000 s. 1066 (Hauge/Skotta). Høyesterett har fremhevet at kravene til begrunnelse må avpasses etter hvor inngripende vedtaket er (se særlig Rt. 2000 s. 1056, på s. 1063). For å vurdere nærmere hvilke krav som stilles til begrunnelsen for skjønnsutøvelsen, må studentene vurdere hvor inngripende avgjørelsen her. Selv om kontakt med familien ikke helt avskjæres, berører det familielivet i stor grad å måtte ha besøk med fysisk atskillelse. Avgjørelsen har ikke bare virkninger for den innsatte selv, men også for familien, og da i særdeleshet sønnen. Samtidig er avgjørelsen tidsbegrenset, og studentene kan med fordel trekke dette momentet inn i diskusjonen av hvor inngripende vedtaket er. Studentene må deretter gå konkret inn i den begrunnelsen som er gitt. Ås har anført at fengselet i for liten grad har gått inn på de negative konsekvensene for sønnen. Denne tematikken er berørt i vedtaket, men den nærmere vurderingen er kortfattet. Fengselet går ikke inn på hvordan barnet vil oppleve manglende fysisk kontakt med faren. Også under denne drøftelsen er det sentrale studentens evne til å argumentere og trekke inn relevante moment, og ikke konklusjonen. Spørsmål 4 (innsynsnekt) Utgangspunktet er at Ås som part har rett til å gjøre seg kjent med «sakens dokumenter» (oppgaveteksten forutsetter at vi står overfor et enkeltvedtak), jf. fvl. 18. Den aktuelle opplysningen kommer fra en aktør utenfor fengselet. Det rettslige grunnlaget for å unnta visse opplysninger fra innsyn følger av 19. Det aktuelle unntaket er 19 annet avsnitt bokstav b): «andre forhold» som av «særlige grunner» ikke bør meddeles videre. Utgangspunktet er at det anses som et personlig forhold at noen har gitt opplysninger til et forvaltningsorgan om andre (er lagt til grunn av departementet i Ot.prp. 3 (1976 77)
s. 25). Taushetsplikten gjelder imidlertid ikke for sakens parter, jf. fvl. 13b nr. 1. I forarbeidene til 19 har departementet tatt til orde for at bestemmelsen gir grunnlag for kildebeskyttelse (Prp. 3 s. 23). Standpunktet er også lagt til grunn i juridisk teori (jf. Eckhoff/Smith s. 299, sml. Bernt/Rasmussen s. 271) og er fulgt opp av Høyesterett (Rt. 2010 s. 1404). Etter mitt skjønn foreligger derfor «særlige grunner». Imidlertid er ikke unntaksadgangen ubetinget. Parten har likevel krav på innsyn om dette er av «vesentlig betydning» for parten, jf. 19 annet avsnitt. Ås har ikke oppgitt et konkret behov for innsyn i disse opplysningene. Spørsmålet blir dermed hvor verneverdig hans interesser i identiteten til kilden er. I denne saken er det faktiske forhold brakt på det rene. Kunnskap om kilden vil ikke føre til endringer for Ås, verken med tanke på soningsforhold eller kontakt med familien. Etter mitt skjønn har fengselet derfor hjemmel for å nekte Ås innsyn i opplysningene om kilden. En del studenter drøfter særreglene i strgjfl. 7 bokstav c), men spørsmålsteksten etterspør en vurdering etter forvaltningsloven. Under drøftelsen av spm. 4 foretar noen studenter helhetsvurderinger som vitner om svak forståelse. Etter å ha drøftet "vesentlig betydning" og "særlige grunner" foretar studentene en helhetsvurdering som om disse formuleringene utgjorde ett vurderingstema, og ikke to selvstendige vilkår. De fleste studentene drøfter vilkårene i den rekkefølgen som fremgår av lovteksten, selv om poengene kommer best frem om "særlige grunner" drøftes før "vesentlig betydning". Nærmere om karakterfastsettingen Jeg har her prøvd å formulere noen kjennetegn for typiske besvarelsen på de ulike karakternivåene, men det er viktig fremheve at karakterfastsettelser beror på en helhetsvurdering. Svakheter i en del av oppgaven kan kompenseres om studenten i andre deler viser god forståelse og innsikt. Enkelte studenter vil ha unnlatt å svare på deler av besvarelsen, typisk en helt stikkordsmessig diskusjon på spm. 4 på grunn av tidsnød. Manglende oppgavesvar skal trekke ned, men hvilken karakter studentene skal få må bero på helhetsinntrykket på de spørsmålene som er besvart fullstendig. Besvarelsen på E- og D-nivå vil typisk ikke se anførselen om "bagatellmessig karakter" på spm. 1 eller ha en svak drøftelse. Studenter på dette nivået vil ofte også avsløre dårlig forståelse ved å skrive at vilkåret "utøving av offentlig myndighet" er oppfylt fordi avgjørelsen er truffet av fengselet som er et offentlig organ. På spm. 2 vil E-/Dstudentene ofte ha en manglende eller abstrakt problemformulering, og gjerne la være å konstatere at direktøren er "offentlig tjenestemann. Disse studentene vil gjerne unnlate å drøfte inhabilitetsinnsigelsen, og selve inhabilitetsinnsigelsen vil være svak (f. eks. at studentene bruker mye tid på "særlig fordel ). På spm. 3 vil E-/D-studentene ofte ha begrenset kunnskap om rettspraksis, men vil kjenne til at bestemmelsen ikke skal tas på ordet. Noen studenter glir over i en materiell vurdering av selve avgjørelsen, fremfor å drøfte om begrunnelsen er tilstrekkelig. På spm. 4 vil E-/D-studenter ofte rote seg inn i fvl. 18(2), eventuelt gå inn i strgjfl. 7 bokstav c). Mange av disse studentene vil ikke se at 19(2) setter opp to, selvstendige vilkår. C-studentene representerer en gjennomsnittlig prestasjon. Disse studentene vil normalt finne frem til de rettslige grunnlagene på alle spørsmålene og få frem de mest sentrale momentene, mens drøftelsene er på "det jevne".
De fleste B-/A-studenten vil få grep om anførselen om "bagatellmessig karakter" under spm. 1. A/B På spm. 2 vil B-/A-studentene jevnt over formulere en presis problemformulering etter 6 annet avsnitt og drøftelsene vil være balanserte. På spm. 3 vil B-/A-studentene ofte både ha grep om detaljene (forarbeidenes reservasjon "som hovedsak") og få frem hvordan rettspraksis har vært i utvikling fra Isene-dommen og til avgjørelsene fra 2000. Studenter på dette nivået vil ofte også få frem nyansene med tanke på hvor inngripende vedtaket er, typisk ved å peke på tidsaspektet. På spm. 4 vil B-/A-kandidatene få frem de to kumulative vilkårene i 19(2). Noen vil også kjenne til rettspraksis om kildevern og få frem forholdet til taushetspliktsreglene (dette er ikke påkrevd for å få beste karakter) Det er viktig å understreke at bedømmelsen må skje ut i fra en totalvurdering. Til dels grove feilskjær kan rettes opp av et godt helhetsinntrykk. Selv om løsningen på en del spørsmål må anses som sikre, må sensorene ta høyde for at studentene er på første studieår. Det viktigste er at studenten viser at hun eller han behersker sitt faglige håndverk og forstår grunnprinsippene i forvaltningsretten. Ved grensen bestått/ikke-bestått må sensorene legge særlig vekt på om studentene gjennom besvarelsen har vist et minimum av forståelse. Generelt «tynne» besvarelser må passere, dersom studentene er inn på hovedpoengene i de ulike spørsmålene. Derimot passeres strykgrensen om ett eller flere spørsmål reelt sett er ubesvarte og hvor drøftelsene ellers er kortfattete og unyanserte, særlig dersom studenten for øvrig viser grove misforståelser. Dragefjellet, 9. februar 2014 Karl Harald Søvig Kursansvarlig JUS111