En sammenlignende fremstilling av domstolenes prøvelse av forvaltningens frie skjønn og fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven 59

En sammenlignende fremstilling av domstolenes prøvelse av forvaltningens frie skjønn og fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven 59 Kandidatnummer: 659 Leveringsfrist: 25.april kl 12.00 Antall ord: 17.366

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Bakgrunn/aktualitet... 2 1.3 Metode og kilder... 2 2 DOMSTOLSKONTROLLENS OG LEGALITETSKONTROLLENS GRUNNLAG OG HENSYN ET SAMMENLIGNENDE PERSPEKTIV... 3 2.1 Domstolsskapt prøvingsrett og positivrettslig legalitetskontroll... 3 3 OM FRITT SKJØNN OG RETTSLIG BUNDET SKJØNN... 8 3.1 Rettslig bundet skjønn: Rettsanvendelsesskjønn og subsumsjonsskjønn... 8 3.2 Fritt skjønn «kan»-skjønnet... 9 3.2.1 Skjønnsmessige vilkår indikerer fritt skjønn?... 10 3.3 Domstolsskapte skranker mot prøvelse av fritt skjønn: rettsutviklingen... 11 3.3.1 Fritt skjønn overprøves ikke? Elvebåt-dommen 2005... 11 3.3.2 Fritt skjønn/subsumsjonsskjønn. Trallfa-dommen 2007... 13 3.4 Vurderingsmomenter av betydning for forvaltningens vurderingsfrihet... 14 3.5 Viser rettsutviklingen at fritt skjønn står for fall?... 17 4 FYLKESMANNENS LEGALITETSKONTROLL ETTER KOMMUNELOVEN 59... 19 4.1 Kommuneloven 59 en presentasjon... 19 4.2 Hvem kan kreve lovlighetskontroll... 21 4.2.1 Klage fremmet av kommunestyrerepresentanter jamfør kommuneloven 59 1. ledd... 21 4.2.2 Lovlighetskontroll av eget tiltak jamfør 59 5. ledd... 21 4.3 Hva er folkevalgt organ?... 22 4.4 Hva er «avgjørelse» og hva slags type avgjørelse kan det kreves lovlighetskontroll av?... 22 4.5 For hvem skal lovlighetsklage framsettes?... 25 4.6 Hva skal kontrolleres?... 25 4.6.1 Personell kompetanse... 26 4.6.2 Prosessuell kompetanse... 26 4.6.3 Materiell kompetanse... 26 4.7 Kontroll av materiell kompetanse: Rokkevannet-saken... 27 4.7.1 Kommuneloven 59 statistikk... 30 i

4.8 Legalitetskontroll etter kommuneloven 59 svarer i hovedsak til domstolskontroll med forvaltningsvedtak... 31 4.9 Tilsier kontrollordningenes ulike hensyn at skrankene mot fritt skjønn kan eller bør praktiseres ulikt?... 33 4.10 Typetilfeller av legalitetskontroll hvor regelverket åpner for fritt skjønn... 35 4.10.1 Møteoffentlighet... 36 4.10.2 Habilitet 38 4.10.3 Fritak fra verv... 40 4.10.4 Enkeltvedtak etter særlover... 41 4.10.5 Skolestruktur og skolenedleggelser... 43 5 AVSLUTNING... 44 6 KILDER... 46 ii

1 Innledning På alle nivåer av norsk forvaltning er det utviklet systemer for kontroll med at avgjørelser er riktige i henhold til de reglene avgjørelsene er fattet etter. En innbyggers klagerett etter forvaltningsloven eller særlovgivning, statlige tilsyn, Sivilombudsmannen, domstolskontroll og Fylkesmannens legalitetskontroll er utslag av denne typen kontroll. Kontrollsystemene har både sammenfallende og ulike formål og hensyn, men det overordnede anliggendet er å ivareta rettssikkerhet, for enkeltindivider så vel som for andre juridiske personer, offentlige og private. 1.1 Tema og problemstilling Denne masteroppgaven sammenligninger skrankene for domstolenes prøvelse av forvaltningens frie skjønn med fylkesmannens legalitetskontroll av kommunale eller fylkeskommunale avgjørelser etter kommuneloven 59. Hovedproblemstillingen er hvorvidt skrankene for fylkesmannens kontroll med fritt skjønn i kommunale/fylkeskommunale avgjørelser skiller seg fra skrankene for domstolenes prøvelsesrett overfor forvaltningens frie skjønn. Utgangspunktet er at fylkesmannens legalitetskontroll «i hovedsak» tilsvarer domstolenes kontroll med forvaltningsavgjørelser. 1 Er skrankene for domstolskontroll med forvaltningens frie skjønn videre eller trangere enn skrankene for fylkesmannens kontroll med kommunale/fylkeskommunale vedtak? I hvilken grad medvirker ulike hensyn bak de to kontrollordningene til at skrankene mot forvaltningsskjønnet kan eller bør trekkes opp ulikt? Oppgaven tar utgangspunktet i at domstolene ikke kan overprøve forvaltningsskjønnet, og at fylkesmannens legalitetskontroll er underlagt den samme begrensningen. Samtidig viser nyere rettspraksis at skrankene for domstolskontroll mot det frie skjønn er bevegelige. En underproblemstillingen er om dette skyldes at skillet mellom rettslig bundet skjønn og fritt skjønn ikke alltid er klart? Nevnte rettspraksis viser at kontrollinstansene i hver sak må drøfte seg fram til hvorvidt det som er påklaget faller under rettslig bundet skjønn eller forvaltningsskjønn. Hva kontrollinstansen kommer fram i dette spørsmålet kan utvide eller innskrenke deres overprøvingskompetanse. En underproblemstilling er videre om skjønnsmessige og vage ord og uttrykk gir forvaltningen større vurderingsfrihet? Bevarelsen viser til at nyere rettspraksis demonstrerer at andre momenter som har betydning for forvaltningens vurderingsfrihet i økende grad tillegges vekt ved vurderingen av om skjønnet overprøves; lovbestemmelsens formål, vurderingstemaets art, 1 Kommunal- og regionaldpt (2013) s22 1

inngrepets betydning for den som rammes, hvilket organ som fattet vedtaket osv. De samme momentene vurderes ved en legalitetskontroll, men her kommer også kommunalt selvstyre inn som et relevant hensyn. Medfører dette at hensynet at skrankene mot fritt skjønn bør trekkes annerledes? En siste underproblemstilling er hvorvidt hensynet til rettsikkerhet er det primære hensynet bak legalitetskontrollen? Ved å undersøke type saker som påklages til fylkesmannen søker besvarelsen å finne ut om dette hensynet har større betydning ved domstolskontroll, og at legalitetskontrollen i stedet setter fokus på beskyttelse av demokratiske interesser som åpenhet, innsyn og nøytralitet. 1.2 Bakgrunn/aktualitet Domstolenes prøvelsesrett og fylkesmannen legalitetskontroll er interessante emner fordi begge problematiserer temaet forvaltningsskjønnets rammer og de utvilsomt politiske elementene som ligger i disse vurderingene. Også andre elementer kan spille inn ved utøvelsen av forvaltningsskjønnet, som lokalkunnskap, faglig kompetanse, verdigrunnlag, personlige erfaringer osv. Grensen mellom saklige hensyn og utenforliggende hensyn kan være vanskelig å dra opp, og det kan oppstå spørsmål om hva som er hensiktsmessig dersom et vedtaksorgan eller en saksbehandler ikke har tilstrekkelig kompetanse på området, eller dersom momentene for hensiktsmessighetsvurderingen er mangelfulle eller uklare. Dette gjør at personlige preferanser kan spille inn, bevisst eller ubevisst, ved slike vurderinger. Emnet er også aktuelt fordi fylkesmannens legalitetskontroll i hovedsak følger samme modell som domstolenes prøving av forvaltningsavgjørelser, det vil si kontroll med personell, prosessuell og materiell kompetanse, avgrenset mot hensiktsmessighetskjønnet. Rettpraksis viser at denne grensen er bevegelig. Et hensyn som er særegent for fylkesmannens legalitetskontroll er hensynet til kommunalt eller fylkeskommunalt selvstyre. Dette inviterer til spørsmålet om uttrykket i hovedsak innebærer at legalitetskontrollen i visse tilfeller gjør unntak fra domstolsmodellen når det gjelder forvaltningsskjønnet, grunnet forholdet til kommunalt selvstyre? 1.3 Metode og kilder For å kunne sammenligne to kontrollordninger har jeg tatt for meg noen av de mest omtalte Høyesterettsdommene som drøfter forvaltningens vurderingsfrihet og skrankene mot de ulike typer skjønn, for å vise rettsutviklingen på området. Jeg har tatt utgangspunkt i hovedreglene og vist hvordan disse i noen saker omfortolkes basert på relevante argumenter. Høyesterettsdommer er lett tilgjengelige, og anerkjente juridiske teoretikerne analyserer dem i sine bøker. Dette gjør tilfanget av kildemateriale når det gjelder domstolsprøving av forvaltningsvedtak 2

stort. Det utfordrende er at teoretikerne kan definere juridiske begrepet ulikt, for eksempel fritt skjønn, og kan ha ulike syn på forvaltningens vurderingsfrihet. Dette viser dog at domstolsprøving av forvaltningsvedtak er et tema uten fasit og under stadig utvikling, noe som gjør det særlig interessant. Når det gjelder fylkesmannens legalitetskontroll er tilfanget av kilder magrere enn for domstolsprøving. På den annen side er denne kontrollformen hjemlet i lov. Særlig aktuelle kilder som er benyttet i framstillingen er Veileder til Legalitetskontrollen etter kommuneloven 59», utarbeidet av Kommunal- og regionaldepartementet i 2013, og Fylkesmannen i Buskeruds rapport av legalitetskontroller fra alle fylkene for perioden 1. januar 2007 1. juli 2010, utgitt i 2010. I tillegg har jeg selv innhentet til sammen 45 saker fra fem ulike fylkesmannsembeter på Østlandet for å bruke reelle saker å sammenligne med. Saken fordeler seg slik: 4 fra Fylkesmannen i Vestfold, 7 fra Fylkesmannen i Buskerud, 18 fra Fylkesmannen i Oslo/Akershus og 11 fra Fylkesmannen i Telemark. Fylkesmannen i Østfold oversendte fullstendig saksliste over lovlighetskontroller fra 2008, hvorfra jeg bad om å få oversendt 5 saker. Jeg har også fått tilsendt 7 saker behandlet av Kommunal- og regionaldepartementet. Av disse sakene har jeg gjort et utvalg basert på hvor godt de kunne fungere som representative saker vedrørende prøving det frie skjønn. 2 Domstolskontrollens og legalitetskontrollens grunnlag og hensyn et sammenlignende perspektiv 2.1 Domstolsskapt prøvingsrett og positivrettslig legalitetskontroll Domstolskontroll med forvaltningen og Fylkesmannen legalitetskontroll er to kontrollordinger med tilsynelatende like formål: begge tar for seg kontroll med forvaltningsvedtak for å ivareta hensyn til rettsikkerhet og faglig kvalitet på forvaltningsavgjørelser. At legalitetskontrollen er tuftet på domstolskontrollen gjør også ordningene nokså like. Likevel har de relativt ulike grunnlag, og på flere områder skal de ivareta ulike hensyn. Spørsmålet er om disse hensynene medfører ulikhet i praktiseringen av i utgangspunktet samme type kontroll: legalitetskontroll, som er kontroll med et vedtaks lovlighet, ikke dets rimelighet. Jeg vil her gå inn på noen av ulikhetene ved ordningene, da de utgjør et viktig bakteppe for den videre drøftelsen av domstolenes skranker mot fritt skjønn sammenlignet med Fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven 59 og denne kontrollens skranker mot kommunalt fritt skjønn. 3

For det første er hjemlene for ordningene av ulik art. Det skriftlige grunnlaget for domstolenes generelle prøvelsesrett framgår av Grunnloven 88 første punktum: Høyesterett dømmer i siste instans. Dog kan innskrenkninger i adgangen til å få Høyesteretts avgjørelse bestemmes ved lov. Men grunnloven er taus når det gjelder domstolenes prøvingsrett overfor forvaltningsavgjørelser. For å forstå prøvingsretten må man kjenne historien: I Norge før 1814 hadde ikke domstolene myndighet til å overprøve forvaltningsvedtak, men man kunne klage til Kongen, som kunne henvise til de ordinære domstolene. 2 Domstolene hadde ikke formell og løpende overprøvingsadgang, men ble innvilget dette fra sak til sak. Rundt 1830 sluttet domstolene å innhente tillatelse fra Kongen, og deres kompetanse til å prøve forvaltningsavgjørelser ble forankret gjennom rettspraksis. Domstolenes prøvingsrett overfor forvaltningsavgjørelser er altså domstolsskapt, og anses om konstitusjonell sedvanerett på grunn av omfanget av avgjørelser sett i lys av en tolkning av Grunnloven 88. 3 Fylkesmannens legalitetskontroll etter kommuneloven 59 har til sammenligning grunnlag i positivrettslig lovgivning. Fram til 1992 ble det foretatt automatisk lovlighetskontroll av kommunale vedtak med hjemmel i tidligere kommunelov 60, men da i hovedsak kontroll med vedtak fattet i kommunestyret. Legalitetskontroll etter den nye kommuneloven 59 innebærer at kontroll foretas etter initiativ fra kommunestyrerepresentanter eller fra Fylkesmannen selv, alternativt etter anmodning fra en tredjepart. Dette viser en av de viktigste forskjellene mellom legalitetskontroll hos domstolene og hos Fylkesmannen; hvorvidt en sak kommer for domstolene avhenger av at noen benytter seg av sin søksmålsadgang. Ved fylkesmannens legalitetskontroll foreligger ingen liknende klagerett på partenes hånd; denne klageretten er forbeholdt de folkevalgte. Kommuneloven 59 er derfor en sikkerhetsventil kommet i stand etter revisjon av tidligere 60, og fungerer som et supplement til andre klage- og kontrollordninger med kommunale vedtak. 4 For det andre er det ulikhet i hensynene bak de to ordningene, men disse hensynene er det ikke så lett å få øye på i første omgang. En viktig grunn til at en forvaltningsavgjørelse kan prøves for domstolene er kontradiksjonsprinsippet i norsk rett, 5 det vil si muligheten for å tilbakevise påstander fra en annen part i påhør av en nøytral part (domstolene). Prinsippet er en viktig premiss for rettsikkerhet, i betydningen beskyttelse mot overgrep og vilkårlighet fra myndighetenes side, til å kunne forutberegne sin rettsstilling og forsvare sine interesser. 6 Vi ser hvordan kontradiksjonsprinsippet er der for å støtte opp om rettsikkerhet for den enkelte borger. Legalitetskontrollen har også rettsikkerhet som et viktig hensyn, men når man analyserer typen saker som fremmes for Fylkemannen kan det hevdes at denne kontrollen skal iva- 2 Eckhoff (2014) s515 3 L.c. 4 Kommunal- og regionaldpt (2013) s8 5 Graver (2007) s266 6 Eckhoff (2014) s56 4

reta en litt annen type rettsikkerhet; den rettet mot sikkerhet for demokratiske eller kollektive interesser. Noen av de dommene som vil bli omtalt i denne oppgaven viser at rettsikkerhet for privat subjekter har vært avgjørende for hvor domstolenes skranker mot det frie skjønn er blitt trukket. Det kan derfor hevdes at domstolskontrollen med forvaltningsavgjørelser er sterkt motivert av rettssikkerhetshensyn for private parter, mens legalitetskontrollen etter 59 er mer motivert av hensynet til demokratiske prinsipper som åpenhet og innsynsrett. Legalitetskontrollen etter 59 skiller seg fra dette ved at kontradiksjonsprinsippet ikke gjelder i slike saker fordi avgjørelsen som er påklaget er brakt fram av folkevalgte som ikke har status som parter i saken. De fremmer ikke saken for sin egen del, men for de interessene vedtaket er ment å beskytte. Dettes synet støttes når man ser på hva lovlighetsklagene ofte dreier seg om: vern av kollektive og demokratiske interesser, for eksempel åpenhet i forvaltningen (møteoffentlighet, innsyn i saker), tillit til forvaltningens upartiskhet og likebehandling (habilitet, saksbehandlingsregler), forvaltning av fellesskapets midler (kommuneøkonomi), forvaltning av demokratiske privilegier (fritak fra verv), forvaltning av nærmiljø (skolestruktur, reguleringsplaner). 7 Selv om Fylkesmannens legalitetskontroll også er begrunnet i rettsikkerhet er dette ikke hovedhensynet bak kommuneloven 59, og en annen tolkning av begrepet gjelder. Viktigere er hensynene til faglig kvalitet på forvaltningsavgjørelser og hensynet til den offentlige forvaltningens omdømme. Kontradiksjonsprinsippet innebærer også at «lovgiveren ikke kan avskjære fullstendig adgangen til å bringe en forvaltningsavgjørelse inn for domstolskontroll.» 8 Betydningen av dette for denne oppgaven kommer fram når vi ser på Grunnloven 88 andre punktum, som sier at domstolsprøving kan begrenses ved lov. Etter norsk rettstradisjon er det få lover eller bestemmelser som avskjærer domstolskontroll (dog er kommuneloven 59 er en av dem), men når det kommer til kontroll med forvaltningsvedtak er utgangspunktet at domstolene kun prøver legaliteten av forvaltningens virksomhet, ikke hvor hensiktsmessig resultatet er. 9 Hensynene bak denne begrensningen er blant annet forvaltningens fagkompetanse og arbeidsdelingen mellom forvaltningen og domstolene. Dersom domstolene hadde full prøvingsrett med forvaltningsavgjørelser ville domstolene selv kunne ende opp som forvaltningsorganer. Antallet forvaltningsavgjørelser som tas hver dag gjør at den enkelte spesialiserte forvaltningsenhet opparbeider høy kompetanse på sine felt. For lokale forvaltningsorganer, som NAV-kontorer og kommunale administrative organer, gjelder også at deres direkte kontakt med innbyggere gjør at de følger samfunnsutviklingen nøye. 7 Fylkesmannen i Buskerud (2010) s9-18 8 Graver (2007) s266 9 Eckhoff (2014) s515 og s521 5

En annen forskjell mellom domstolene og Fylkesmannen som overprøvingsorganer er at domstolene er uavhengige enheter, mens Fylkesmannen er en del av statsforvaltningen. Betydningen av dette for de to ordningene har å gjøre med deres roller i statsforfatningen: Prøvingsretten av forvaltningsvedtak er domstolsskapt på bakgrunn av behovet for en effektivisering innen norsk rett, fra en prøvingsrett fra sak til sak til en løpende rett. Domstolene, gjennom sin tolkning av de lover og bestemmelse som Stortinget gir, er med andre ord med på å utvikle retten. Tolkning av reglene er ikke primært Fylkesmannens rolle etter 59. Legalitetskontrollen innebærer kontroll med en avgjørelses gyldighet, ikke en drøftelse av overordnede prinsipper med en mulig kursjustering i rettsutviklingen, slik som kan finne sted i domstolene. Dette er den viktigste forskjellen mellom domstolenes uavhengighet og Fylkesmannens rolle som Regjeringen og Stortingets representant i fylkene. For det tredje er det ulikheter i type saker som kommer opp for domstolene og type saker som er oppe til legalitetskontroll. Saker for domstolene omhandler i all hovedsak innholdsmangler, og sjelden saksbehandlingsfeil eller tvil om den personelle kompetansen. Det kan være at partene anfører saksbehandlingsfeil, og domstolene drøfter selvfølgelig disse, men dette er sjelden hovedtema. Derimot dreier saker etter 59 seg ofte om saksbehandlingsfeil. En undersøkelse fra 2010 om lovlighetskontrollen sier at i mange tilfeller er det spørsmålet om avgjørelsen har blitt til på lovlig måte som er anført som grunnlag for lovlighetskontroll av de kommunale avgjørelsene, for eksempel at saken ikke er forsvarlig utredet eller at det er for kort tid fra om dokumentene ble sendt ut og frem til møtet 10. Av 18 lovlighetsklager fremmet på grunn av spørsmål om brudd på saksbehandlingsregler ble bare en vurdert ugyldig av relevant fylkesmann (kontroll etter 59 1. ledd politisk initiativ). 11 En annen viktig forskjell på legalitetskontroll og domstolskontroll er at førstnevnte ikke bare kontrollerer vedtak, men alle avgjørelser som endelig avslutter en sak. Dette betyr at flere saker kvalifiserer for legalitetskontroll enn saker for domstolene, som kun kontrollerer enkeltvedtak. Terskelen for å ta en sak til domstolene er høy med tanke på tid og ressurser, og ofte den psykiske belastningen som følger av dette. Dette kan forklare hvorfor få forvaltningsvedtak blir behandlet i domstolene sett i forhold til hvor mange vedtak som fattes daglig (et par tusen per år 12 ). Til sammenligning viser statistikk fra Kommunal- og regionaldepartementet at fylkesmannsembetene de siste 3 årene kontrollerte 91 saker i 2014, 106 i 2015 og 123 i 2016. 13 10 Fylkesmannen i Buskerud (2010) s7 11 Fylkesmannen i Buskerud (2010) s17 12 Eckhoff (2014) s517 13 Kommunal- og regionaldpt, statistikk for legalitetskontroll 2014 og 2015 6

Et fjerde aspekt ved legalitetskontrollen som skiller seg fra domstolskontroll er at den ikke gir noen videre klagemulighet. En lovlighetsklage som er avgjort av Fylkesmannen stopper der. Begrunnelsen for dette er at lovlighetsklage ikke består av parter med rettslig klageinteresse slik som ved en ordinær tvist de som har klaget inn saken er ikke parter, men folkevalgte, og representerer fellesskapets interesser. Det kan være at saken gjelder et enkeltvedtak etter særlov, for eksempel en dispensasjonssøknad til bygging, motorferdsel i utmark eller skjenkebevilling, som jo involverer en privat part, men denne parten har allerede hatt klagerett ved første gangs saksbehandling i kommunen. Begrensningen i ankemuligheten kan forklares med legalitetskontrollens formål, som er å avklare rettslig tvil ved en avgjørelse uten å måtte gå til domstolene. Domstolskontroll innebærer til sammenligning prøving gjennom flere ledd, fra tingrett til lagmannsrett til Høyesterett, selv om få saker kommer så langt. Et fellestrekk mellom legalitetskontroll etter 59 og domstolskontroll av forvaltningsavgjørelser er at de som hovedregel ikke skal realitetsbehandle saken dersom de kommer til at vedtaket er ugyldig. Dette gjelder kategorisk for legalitetskontrollen, jamfør 59 4. ledd siste punktum, som stadfester at Fylkesmannen skal oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig. Dersom avgjørelsen er ugyldig skal Fylkesmannen sende saken tilbake til kommune/fylkeskommunen for ny vurdering. At Fylkesmannen må nøye seg med å oppheve ugyldige vedtak som er fattet etter rettslig bundet skjønn ble kritisert i forarbeidene til gjeldende kommunelov. at departementet bare kan oppheve et ulovlig vedtak, gir parten et svært ufullstendig rettssikkerhetsmessig vern anførte mindretallet. 14 De mente at når domstolene har kompetanse til å fatte vedtak i saker om lovbundne vedtak burde også Fylkesmannen ha det. En siste forskjell mellom domstolskontroll og lovlighetskontroll etter kommuneloven 59 er at legalitetskontrollen i større grad kan bli påvirket av hensynet til kommunalt selvstyret, selv om dette ikke er et uttalt hensyn i kommuneloven 59 slik det er i forvaltningsloven 34 ved statlig klagebehandling. Dette kan få den innvirkningen på legalitetskontrollen at skrankene mot fritt skjønn er strengere enn ved domstolskontroll. En gjennomgang av legalitetskontroller fra fem ulike fylkesmannsembeter kan bekrefte dette. Få saker drøfter skrankene mot det frie skjønnet; derimot sies det i flere saker klart og tydelig at legalitetskontrollen utelukker prøving av fritt skjønn. Til sammenligningen har domstolene, især Høyesterett, i flere viktige dommer drøftet skrankene mot det frie skjønnet ved behandling av vedtak fattet av kommunale organer, og påpekt momenter som tilsier når skrankene er bevegelige. 14 NOU 1990:3 s410-411 7

3 Om fritt skjønn og rettslig bundet skjønn Lovanvenders oppgave er å tolke lovbestemmelser for å finne fram til regelen i denne, finne ut om regelen passer på et gitt tilfelle, og deretter anvende den (hvis den passer) for å komme fram til et juridisk riktig resultat. Denne prosessen kalles lovtolkningsprosessen og består av tre elementer: rettanvendelse, subsumsjon og utøvelse av fritt skjønn dersom lovbestemmelsen åpner for dette. 15 Skrankene for prøving av disse ulike skjønnstypene skiller seg fra hverandre, både på domstolsnivå og på fylkesmannsnivå. Jeg vil derfor i det følgende redegjøre for forskjellen mellom dem. 3.1 Rettslig bundet skjønn: Rettsanvendelsesskjønn og subsumsjonsskjønn Rettsanvendelsesskjønn går ut på å fastlegge en regels innhold og anvendelse på det enkelte tilfelle. Dette inkluderer også tolkningen av vage og skjønnsmessige ord og uttrykk, som for eksempel urimelig, vesentlig, særlige grunner, «nødvendig». 16 F.eks. kan lovhjemmelen for når en person anses myndig sies å være så klar at det ikke utøves rettsanvendelsesskjønn ved tolkningen av bestemmelsen: Personer som ikke har fylt 18 år, er mindreårige. 17 Her trenger ikke forvaltningen foreta noen nærmere vurdering om en person faller utenfor eller innenfor bestemmelsen; enten har du fylt 18 år, eller så har du det ikke. 18 Derimot er det rom for rettsanvendelsesskjønnet ved vurderingen av den mindreåriges rettslige handleevne: En mindreårig kan ikke selv foreta rettslige handlinger eller råde over sine midler, med mindre noe annet er særlig bestemt. 19 Her inviterer begrepene rettslige handlinger og midler til tolkning. At domstolene kan overprøve lovtolkingen er et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten 20. I eksempelet vil det si at domstolene kan prøve og overprøve forvaltningens vurdering av hva begrepet rettslig handlinger eller midler innebærer. Subsumsjonsskjønn er det skjønnet som «utøves i forbindelse med vurderingen av om faktum i den aktuelle saken kommer inn under bestemmelsens vilkår...» 21. Subsumsjonsskjønn hand- 15 Kommunal- og regionaldpt (2013) s23 16 Eckhoff (2014) s372 17 Vergemålsloven 8 18 Stub (2008) s5 19 Vergemålsloven 9 20 Rt 1995 s1427 s1432 21 Kommunal- og regionaldepartementet (2013) s23 8

ler om den konkrete rettsanvendelse. For eksempel stadfester vergemålsloven 8 at den som ikke har fylt 18 år er mindreårig, og 9 bestemmer at en mindreårig ikke selv kan råde over sine midler (med noen unntak, jamfør vergemålsloven 12 1. ledd). Dersom en 16-åring arver sin far og spørsmålet om barnet selv kan bestemme hvordan han skal bruke arven oppstår, vil vergemålsloven 9 løse dette. Faktum hvorvidt 16-åringen kan råde over arvede midler kan subsumeres inn under vergemålsloven 9. Dette er regelen som løser spørsmålet. Hovedregelen for domstolsprøving er at både rettsanvendelsesskjønnet og subsumsjonsskjønnet kan overprøves av domstolene. Rettspraksis viser dog at subsumsjonsskjønnet i visse tilfeller står i en mellomstilling fordi skillet mellom subsumsjonskjønnet og det frie skjønn kan være vanskelig å trekke. I Rt 1995 s1427 Naturfredning uttalte førstvoterende i en velkjent rettssetning om domstolskontroll av forvaltningsvedtak: Det er i dag et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten at domstolene kan prøve ikke bare lovtolkingen [rettsanvendelsesskjønnet], men også subsumsjonen ved anvendelsen av lover som gjør inngrep overfor den enkelte. Dette anses som en viktig del av rettssikkerheten. Selv om det er unntak fra denne hovedregel, må de særskilt begrunnes. 22 Førstvoterende uttrykker her at subsumsjonen unntaksvis kan unntas domstolskontroll, og da må dette særskilt begrunnes. Dette skjedde i Rt 2007 s257 Trallfa, som jeg kommer tilbake til nedenfor. 3.2 Fritt skjønn «kan»-skjønnet Fritt skjønn er betegnelsen på den vurderingsfrihet forvaltningen har i saker hvor den 1) er gitt kompetanse til å ta en avgjørelse, og 2) hva slags innhold avgjørelsen skal ha. Boe uttrykker det slik: Foruten å måtte avgjøre om hjemmelen foreligger, må forvaltningen da ta et valg når det gjelder bruken av kompetansen. 23 Det er friheten til å velge resultatet som kommer til uttrykk i begrepet «fritt skjønn». 24 Fritt skjønn innebærer også at forvaltningsorganet kan bestemme utformingen og nivået på tjenestene ut over et minstekrav i loven. 25 Vedtak som bygger på bruk av fritt skjønn er motsatsen til lovbundne vedtak, hvor forvaltningsorganet er pliktig til å komme fram til et spesifikt resultat hvis det finner at betingelsene i lovbestemmelsen er oppfylt. Hensikten med å gi forvaltningsorganer vurderingsfrihet er at de skal kunne komme fram til et hensiktsmessig resultat. Resultatet skal kunne tilpasses forhold som et strengt lovbundet vedtak ikke hadde kunnet. Vedtak og praksis kan på denne måten tilpasses ulike lokale og individuelle forhold, og gir rom for faglige og lokalpolitiske vurderinger. 26 Fritt 22 Rt 1995 s1427 s1432 23 Boe (2008) s70 24 Eckhoff (2014) s363 25 Prop 64 L s9 26 Prop 64 L (2016-17) s9 9

skjønn kalles derfor også hensiktsmessighetskjønn, forvaltningsskjønn eller diskresjonært skjønn, og hovedregelen er at fritt skjønn ikke overprøves av domstolene. Forutsetningene for anvendelse av fritt skjønn er at vurderingen for øvrig ligger innenfor lovbestemmelsens rammer og at det ikke har forekommet myndighetsoverskridelse. Dersom forvaltningsorganet ved behandlingen av en sak tar utenforliggende hensyn, eller at avgjørelsen er vilkårlig, sterkt urimelig, resultat av forskjellsbehandling eller uforholdsmessig, kan domstolene overprøve det frie skjønnet. For å finne ut som det foreligger myndighetsoverskridelse må domstolene riktignok foreta en lovlighetskontroll, men dersom de ikke finner grunnlag for overskridelse, skal det frie skjønnet i utgangspunktet respekteres hvis det ellers innen innenfor lovens rammer. 27 Hvorvidt en bestemmelse gir rom for utøvelse av fritt skjønn beror på en tolkning av den enkelte bestemmelse. 28 Likevel er det slik at fritt skjønn ofte kommer til uttrykk ved verbet «kan» i lovteksten: «Kommunestyret og fylkestinget kan etter søknad frita, for et kortere tidsrom eller resten av valgperioden, den som ikke uten uforholdsmessig vanskelighet eller belastning kan skjøtte sine plikter i vervet. 29 «Kan»-skjønnet innebærer at resultatet av vurderingen kan bli enten «nei» eller «ja», men likevel være lovlig, og dermed ikke gjenstand for domstolskontroll. 30 Med hensyn til kommuneloven 15 nr 2 innebærer vurderingsfriheten at selv om de vilkår som bestemmelsen stadfester, foreligger, er kommunen ikke pliktig til å gi fritak. Dette er essensen i forvaltningens frie skjønn, og denne vurderingen kan domstolene som hovedregel ikke overprøve. 3.2.1 Skjønnsmessige vilkår indikerer fritt skjønn? Hovedregelen om overprøving av forvaltningsavgjørelser er at rettsanvendelseskjønnet kan overprøves, inkludert vage og skjønnsmessige ord og uttrykk, jf avsnittet om rettslig bundet skjønn. Dette gjelder også der lovbestemmelsen angir et kan -skjønn, altså der resultatet av vurderingen i utgangspunktet overlates til forvaltningen. Problemstillingen om hvor langt forvaltningens vurderingsfrihet rekker versus hvor domstolenes skranker mot fritt skjønn går oppstår hvor en part påklager vedtaket med den begrunnelse at avgjørelsen er ugyldig grunnet feil lovtolkning eller lovanvendelse. Spørsmålet er hvor langt domstolene kan gå i å prøve vedtaket når kan -skjønnet i utgangspunktet ikke overprøves, mens skjønnsmessige ord og 27 Eckhoff (2014) s377 28 Smith (2014) s361 29 Kommuneloven 15 nr 2 30 Eckhoff (2014) s360 10

uttrykk i den samme lovbestemmelsen kan overprøves? Det er da av betydning hvilken del av tolkningen som ikke ligger til kan -skjønnet. Dette spørsmålet har vært oppe til diskusjon flere ganger i Høyesterett, og flere dommer viser at det frie skjønnet begrenses vesentlig når domstolene kan overprøve skjønnsmessige ord og uttrykk fordi disse tilhører rettsanvendelseskjønnet. 3.3 Domstolsskapte skranker mot prøvelse av fritt skjønn: rettsutviklingen Begrepet fritt indikerer som sagt at forvaltningsorganet har, innenfor rammene av aktuell lov eller lovbestemmelse, frihet til å foreta vurderinger som ikke er rettslig styrt, for å komme fram til et resultat som er hensiktsmessig i forhold til lovbestemmelsens formål. 3.3.1 Fritt skjønn overprøves ikke? Elvebåt-dommen 2005 At forvaltningen har vurderingsfrihet signaliseres ofte med verbet «kan» i bestemmelsen, og dette forvaltningsskjønnet overprøves ikke med mindre domstolene kommer til at det foreligger myndighetsoverskridelse. Denne hovedregelen har vært respektert av domstolene over lang tid, men i 2005 falt en dom som avvek fra dette, Rt 2005 s117 (Elvebåt-dommen). Fram til da hadde Høyesterett hatt oppe til vurdering flere saker som drøftet hvor domstolenes skranker mot subsumsjonsskjønn og forvaltningens frie skjønn skal gå. De fleste dommene faller tilbake på at domstolene kan prøve rettsanvendelsesskjønnet, også når lovbestemmelsen består av til dels svært skjønnsmessige og vage ord og uttrykk. Dette gjaldt for begrepet spesiell naturtype i Rt 1995 s1427 (Naturfredning) og forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven 29, jamfør 30, i Rt 1998 s1795 og Rt 2000 og 591 (Utvisningsdom II og III). I Rt 2004 s1092 uttrykte Høyesterett under drøftelsen av begrepet særlige hensyn at dette var et skjønn som domstolene bør være tilbakeholdne med å overprøve. Uttrykket indikerer en forsiktighet, men ikke at domstolene anså seg avskåret fra å prøve vilkåret, selv om det i sakens kontekst ble ansett som et spesielt bredt, åpent og samfunnspolitisk preget betingelse (saken dreide seg om fredning av et område etter reindriftsloven). Unntaket fra disse avgjørelsene er Rt 1995 s72 (Utvisningsdom I), hvor Høyesterett uttrykte at det var opp til forvaltningen å bestemme om det i betraktning av forbrytelsens grovhet og tilknytningsforholdet til Norge var et uforholdsmessig tiltak å utvise utlendingen i den konkrete saken (min kursivering) 31. Høyesteretts begrunnelse for dette standpunktet ligger nært det castbergske, da den uttalte at lovformuleringen er så vag og skjønnsmessig at den i seg selv er et argument mot at domstolene har full prøvelsesrett 32 (min kursivering), men modererte dette ved å si at 31 Boe (2008) s72 32 Rt 1995 s72 s77 11

men noe avgjørende argument mot en slik prøvelsesrett er formuleringen ikke. Det avgjørende må være hvilke hensyn som loven skal ivareta, kombinert med hva man kan slutte fra lovens forhistorie og lovgiverens innstilling til samme beslektede spørsmål. 33 Dette kan forstås som at en stor grad av vaghet i ord og uttrykk ikke er ensbetydende med begrenset domstolskontroll, og dette demonstreres i de påfølgende Høyesterettsavgjørelsene som drøfter domstolsprøving med forvaltningsavgjørelser. I Elvebåt-saken var spørsmålet for Høyesterett anvendelsen av en bestemmelse i tolloven som sier at kravet om avgift kan frafalles når det etter tollvesenets skjønn ikke er noe å legge vedkommende til last. 34 Den aktuelle lovbestemmelsen var en kan -bestemmelse hvor det gikk klart fram av ordlyden at det var opp til tollvesenets skjønn å vurdere om vareeieren kunne lastes for manglende oppgaver og opplysninger om varen. Saken dreide seg om eieren av tre fartøyer som ikke var fortollet korrekt ved gjeninnføring til Norge etter å ha vært reparert i utlandet. Eieren trodde at skipene var fortollet korrekt. Tollvesenet påla toll, og eieren saksøkte staten. Hans anførsler var blant annet at han ikke kunne legges noe til last at han ikke var klar over at forholdet til tollvesenet ikke var brakt i orden, og at Høyesterett må ha full kompetanse til å overprøve Toll- og avgiftsdirektoratets vedtak også i denne relasjon. 35 Tollvesenet på sin side bestred at domstolene kan overprøve tollvesenets skjønn over hvorvidt Osen kan legges noe til last med hensyn til at forholdet tollvesenet ikke var brakt i orden. Både lovens ordlyd og forarbeidene viser at dette spørsmålet er undergitt forvaltningens frie skjønn. 36 Høyesterett opphevet tollvesenets vedtak under henvisning til 37, og anførte at han ikke kunne legges noe til last for sin manglende kunnskap. Til tross for at 37 var en bestemmelse som tilsynelatende overlot vurderingen av om vareeieren kunne legges til last, ble Tollvesenets vedtak opphevet etter en drøftelse av lovbestemmelsens ordlyd og forarbeidene til bestemmelsen, hvor rettsikkerhetshensyn ble et avgjørende moment for Høyesteretts resultat. Retten uttalte at En regel hvor avgjørelsen av vareeierens aktsomhet er unntatt fra domstolenes prøvingsrett, reiser imidlertid grunnleggende rettsikkerhetsspørsmål. Og da dette rettsikkerhetsaspektet ikke er nærmere drøftet i forarbeidene, reduseres vekten av lovens ordlyd og forarbeidene. 37 Retten gikk så langt som å si at det ikke kan ha vært lovgiverens overveide standpunkt at bestemmelsen skulle ha det innhold som lovens ordlyd og forarbeider umiddelbart kunne tyde på. 33 Rt 1995 ss72 s77 34 Tolloven 37 35 Rt 2005 s117 avsnitt 17 36 Rt 2005 s117 avsnitt 22 37 Rt 2005 s117 avsnitt 48 12

Elvebåt-dommen er et eksempel på at selv lovbestemmelser som har gitt forvaltningen vid vurderingsfrihet, og gjennom dette gjort vinduet for domstolskontroll trangt, likevel ikke avskjærer domstolskontroll der rettsikkerhetsbetraktninger tilsier det motsatte. Forarbeidenes manglende drøftelse av konsekvensen av at vareeierens aktsomhet er unntatt domstolsprøving, samt at en slik aktsomhetsvurdering er velegnet for overprøving da den ikke krever noen tollfaglig kompetanse, tilsa at domstolene kunne prøve fullt ut forvaltningens avgjørelse. 38 3.3.2 Fritt skjønn/subsumsjonsskjønn. Trallfa-dommen 2007 I kontrast til Elvebåt-dommen står Rt 2007 s207 (Trallfa), som falt to år etter. Den omstridte lovbestemmelsen i Trallfa-dommen var en klassisk kan -vurdering som normalt ligger til forvaltningsskjønnet: Når særlige grunner foreligger, kan kommunen, dersom ikke annet er fastsatt i vedkommende bestemmelse, etter søknad gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser i denne lov, vedtekt eller forskrift., jamfør 7 1. ledd i plan- og bygningsloven av 1985. Etter tradisjonell lære faller det skjønnsmessige begrepet særlige grunner under rettanvendelsesskjønnet, som kan overprøves av domstolene. Det samme gjelder forvaltningens subsumsjon. I Trallfa-dommen var problemstillingene om domstolene kunne prøve subsumsjonen under skjønnsmessige og vage begrepet i lovteksten eller om disse vilkårene tilhørte det frie skjønnet, det vil si domstolenes adgang til å overprøve kommunens vurdering av om kravet til særlige grunner er oppfylt i det enkelte tilfelle (subsumsjonen). 39 Trallfa-saken omhandler tvist om et dispensasjonsvedtak etter plan- og bygningsloven 7. Et eiendomsselskap, Trallfa-Forus IV AS (heretter kalt Trallfa) ønsket å bygge et næringsbygg utenfor Sandnes sentrum. Bygget var i strid med gjeldende reguleringsplan, så for å få tillatelse måtte Trallfa søke om dispensasjon etter daværende plan- og bygningslov 7 1. pkt, jamfør ovenfor. Kommunens utvalg for byutvikling innvilget søknaden (mot byplansjefens innstilling) da det anså vilkåret særlige grunner som oppfylt. Fylkeskommunen i Rogaland klaget vedtaket inn til Fylkesmannen (i Vest-Agder), som omgjorde avgjørelsen i favør av fylkeskommunen og opphevet kommunens vedtak. Trallfa anla sak for tingretten for å få Fylkesmannens vedtak kjent ugyldig, under anførselen at «det ut fra rettskildene [er] uklart om vilkåret «særlige grunner» faller inn under rettsanvendelsesskjønnet, som innebærer at domstolene har full prøvelsesrett, eller under forvaltningens frie skjønn, som innebærer en mer begrenset legalitetskontroll. Vilkåret bør anses som del av det frie forvaltningsskjønnet. For 38 Boe (2008) s75-76 39 Lie (2007) s223 13

denne løsning taler at selve begrepet er meget ubestemt.» 40. Dette er det castbergske fortolkningsprinsipp om at skjønnsmessige vilkår bekrefter at tolkningen skal overlates til forvaltningen. 41 Staten på sin side anførte at Kravet om «særlige grunner» for å kunne gi dispensasjon etter plan- og bygningsloven 7 bør ses som del av forvaltningens frie skjønn, ikke som et rettsanvendelsesspørsmål. Reelle grunner taler for dette, og det bør være avgjørende når lovtekst og forarbeider ikke gir svar, og dagens rettsbilde er sammensatt. «Særlige vilkår» er et vagt begrep. De hensyn som spiller inn, er faglige og varetas best av fagmyndighetene. Staten spilte også på det castbergske fortolkningsprinsipp, at de viktigste rettskildene er mangelfulle, at rettsbildet er komplisert og ikke minst faglig kompetanse hos de myndighetene som skulle ta avgjørelsen (Staten er her inne på flere aktuelle vurderingsmomenter). Begge parter argumenterte altså for at begrepet særlige grunner lå til forvaltningsskjønnet. Det overraskende med Trallfa-dommen var at domstolen kom til at begrepet særlige grunner i dette tilfellet ikke var en del av rettanvendelsesskjønnet og dermed ikke kunne prøves rettslig, fordi vurderingen vil være planrelatert og ofte politisk på samme vis som ved utarbeidelsen av planene av faglig og politisk karakter. Domstolene kom altså til motsatt resultatet enn i de mange Høyesterettsdommene fra 90-tallet, hvor skjønnsmessige og vage ord og uttrykk anses som en del av rettanvendelseskjønnet og kan overprøves. Etter en gjennomgang av rettspraksis etter 1990 som drøfter domstolenes prøving av forvaltningsavgjørelser og skrankene mot det frie skjønn, inkludert Elvebåt-dommen og Trallfadommen, finner denne besvarelsen at det er problematisk å hevde at det frie skjønnet ikke overprøves av domstolene. Dette fordi begrepet kan indikerer forvaltningens vurderingsfrihet, men forkaster forvaltningsskjønnet på grunnlag av rettsikkerhetshensyn (Elvebåt) og vurderingsteamets art (Trallfa). Begge sakers betydning for drøftelsen av domstolenes skranker mot fritt skjønn er at skrankene avhenger av mange og ulikartede vurderingsmomenter, og at grensen er bevegelig fordi overprøving beror på den konkrete saken og dens relevante faktorer. Jeg går nå nærmere inn på disse faktorene. 3.4 Vurderingsmomenter av betydning for forvaltningens vurderingsfrihet Som drøftelsen vedrørende de ulike skjønnene og nevnte Høyesterettsdommer viser er grensen mellom rettsanvendelseskjønn, subsumsjonsskjønn og fritt skjønn ikke skarp, noe som innebærer at skrankene for domstolskontrollen av det frie skjønn kan være uklar. Når man 40 Rt 1995 s1457 premiss 18 41 Graver (2007) s367 14

ikke klart kan avgjøre hvilke av vedtaksorganets vurderinger som tilhører det frie skjønnet er det nødvendig å spørre hvor langt domstolene kan gå i å prøve de ulike typene skjønn når disse ikke enkelt kan kategoriseres. I sin artikkel Fjordlaksformelen og forvaltningens vurderingsfrihet går Hans Petter Graver gjennom norsk rettspraksis viktigste dommer på dette feltet, og peker ut noen av de momentene som kan vektlegges for å fastlegge skrankene mot det frie skjønn. 42 Gravers utgangspunkt er spørsmålet om hvor klar og tydelig hjemmel forvaltningen må ha for sine vedtak sett opp mot hvor vide skranker domstolen har overfor forvaltningsavgjørelser. Det kan hevdes at jo klarere en lovbestemmelse er, jo snevrere adgang er det for domstolene til å overprøve en avgjørelse fattet etter bestemmelsen, fordi bestemmelsen da ikke overlater mye vurderingsfrihet til forvaltningen, slik at tolkningsrommet er lite. Motsatt kan man si at jo mer skjønnsmessig vilkårene er utformet, jo videre adgang er det for domstolene til å overprøve en avgjørelse, fordi jo mer er overlatt til forvaltningen å vurdere. Graver viser til Rt 1995 s530 (Fjordlaks), som han mener fastla en vurderingsnorm for hvor klar lovhjemmel forvaltningen skal ha for sine vedtak. Normen er kritisert i en artikkel av Marius Stub, som jeg kort kommenterer under. Vurderingsnormen innebærer at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en finner seg på (bransje, samfunnsområde), arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Han mener at denne vurderingsnormen er egnet også i forhold til å avgjøre om forvaltningen har vurderingsfrihet, det vil si at domstolens prøvingsadgang er begrenset. 43 Han setter her likhetstegn mellom forvaltningens vurderingsfrihet og domstolenes skranker mot det frie skjønnet. Dette kan omformuleres ved å si at domstolenes skranker definerer forvaltningens vurderingsfrihet. Denne synsvinkelen vitner om at domstolene setter grenser for vurderingsfriheten, noe som er i tråd med de dommene Graver viser til. Hvor stor vurderingsfrihet forvaltningen anses å ha i en konkret sak beror for det første på lovgivers formål med bestemmelsen. Bestemmelsen formålsparagraf vil være naturlig å se på, men ikke alle bestemmelser har en slik. Lovanvender må derfor tolke andre formuleringer i bestemmelsen for å finne fram til formålet. Uttrykk som at forvaltningen finner eller anser, eller at forvaltningen avgjør et spørsmål, tilsier at subsumsjonen er overlatt til forvaltningen, og at domstolenes prøvingsrett derfor er begrenset. Også forarbeidene kan gi svar på hva formålet med en bestemmelse er og dermed gi veiledning på forvaltningens vurderingsfrihet. For eksempel viste Rt 1995 s72 (Utvisningsdom I) til forarbeidene til loven for å be- 42 Graver (2007) 43 Graver (2007) s366 15

grunne hvorfor domstolene ikke overprøvde forvaltningens utvisningsvedtak. Problemstillingen i saken var hvorvidt domstolene kunne overprøve forholdsmessighetsvurderingen i utlendingsloven 29, jamfør 30. Rt 1990 s874 Fusa viser at andre argumenter, som rettsutviklingen og rettighetsbegrepet i beslektede lover kan vektlegges mer hvis forarbeidene ikke gir god nok veiledning i hvordan den omstridte lovbestemmelse skal tolkes. Fusa-dommen gjaldt gyldigheten av et vedtak om hjemmehjelp til en sterkt pleietrengende kvinne, som hadde fått redusert sin hjemmehjelp fra 66 til 20 timer per uke i påvente av en institusjonsplass. Dommen drøftet forskjellen mellom rettighetsbegrepet i lovene om sosial- og primærhelsetjenestene. 44 Type vurdering eller vurderingstemaets art er et annet moment av betydning for hvor grensen for forvaltningens vurderingsfrihet går. Med type vurdering menes om temaet i saken er politisk, moralsk, juridisk, samfunnsmessig, faglig osv. I Naturfredningsdommen var temaet naturfaglig, som tilsa at Miljøverndepartementets tolkning burde veie tungt, men dette var ikke avgjørende for Høyesterett. Retten foretok en selvstendig drøftelse av begrepet spesiell naturtype, og resultatet var i favør av Miljøverndepartmentet (som gikk inn for fredning). Spørsmål av politisk karakter, for eksempel om hvordan offentlige ressurser skal prioriteres, taler mot domstolsprøving, fordi domstolene ikke skal befatte seg med politiske spørsmål. Utvisningsdom I er eksempel på dette, men de andre Utvisningsdommene er også illustrerende. Moralske og juridiske vurderinger vil domstolene lettere gå inn og prøve, fordi slike spørsmål gjelder samfunnsutviklingen generelt, og domstolene har ofte like gode forutsetninger som forvaltningen for å foreta slike vurderinger. 45 Dette var For eksempel tilfellet i Elvebåt-dommen, hvor domstolene anså at aktsomhetsvurderingen lå i kjerneområdet av det domstolene skal kunne prøve. Men det kan oppstå vurderinger av moralsk karakter som også har innslag av samfunnsmessige eller politiske elementer, hvor domstolene da er mer tilbakeholdne. Dette er særlig aktuelt innenfor utlendingsretten, som forener alle disse hensynene. Hva slags organ som skal treffes avgjørelsen har også betydning. Har organet spesiell kunnskap på området tilsier dette at domstolsprøvingen er mer begrenset, men det trenger ikke være avgjørende. Dette kan For eksempel gjelde avgjørelser fattet av ulike tilsyn, styrer eller ombud. Et siste moment som må trekkes fram som av betydning for forvaltningens vurderingsfrihet er graden av inngrepet overfor den enkelte som rammes. Jo sterkere inngrep, jo større grunn er det for at domstolene har prøvingsrett. Dette var tilfelle i både Elvebåt-dommen og Naturfredning, hvor det ble uttalt i sistnevnte dom. Derimot var det ikke avgjørende i Utvisnings- 44 Eckhoff (2014) s450 45 Graver (2007) s368 16

dom I, noe som virker overraskende, all den tid en utvisning fra et land må anses om et sterkt inngrep i personlig frihet, økonomi, familieforhold mm. Til sammenligning gikk ikke fredningsvedtakene i Naturfredningsdommen utover grunneierne personlig, selv om deres reduksjon i eiendom hadde økonomiske konsekvenser (jeg antar at de fikk erstatning). Trallfadommen er et eksempel på at inngrepet ikke anses så sterkt at det taler for domstolsprøving. Dette ble begrunnet i at avslaget om dispensasjon ikke rammet «igangværende virksomhet eller situasjon.» 46 Trallfa Eiendom ikke måtte gi fra seg noe de allerede hadde, i motsetning til i de ovenfor nevnte sakene (tollavgift på mange hundre tusen, oppholdstillatelse, store eiendommer), slik at deres tilstand ikke endret seg. Fjordlaksformelens egnethet som vurderingsnorm norm for forvaltningens frihet er kritisert av Marius Stub i en artikkel fra 2008. Stub er for det første kritisk til Gravers påstand om at at omfanget av vurderingsfriheten er korresponderende til spørsmålet om rekkevidden av domstolenes prøvelsesrett. 47 For det andre er han skeptisk til bruken av begrepet formel som et verktøy for å avklare forvaltningens vurderingsfrihet. 48 Jeg tolker derimot ikke Graver så realfagsorientert. Han viser rett og slett til de samme vurderingsmomentene som rettspraksis de siste årene også har vist til i sine drøftelser. 3.5 Viser rettsutviklingen at fritt skjønn står for fall? Utgangspunktet i norsk rett er at det frie skjønn ikke overprøves av domstolene med mindre det foreligger myndighetsoverskridelse. Dette er stadfestet utallige ganger av Høyesterett, for eksempel i Rt 2015 s1232. Saken omhandlet et par som hadde vært samboere i 12 år og hadde to felles barn. De inngikk ekteskap 10 dager før mannen, som var medlem i Statens pensjonskasse, døde. Gjenlevende fikk avslag på sin søknad om enkepensjon fra Statens pensjonskasse. Høyesterett uttalte at avgjørelsen av om det skal tilkjennes pensjon etter unntaksbestemmelsene i Statens pensjonskasseloven 32 tredje ledd andre punktum tilligger forvaltningens frie skjønn, hvor vilkåret om særlige grunner ikke kan prøves fullt ut av domstolene. 49 Det samme gjaldt også den nærmere vektleggingen av de enkelte momentene i vurderingen av om særlige grunner forelå, Det ble konstatert at det ikke var tatt usaklige hensyn, og at det skjønn som var foretatt, var tilstrekkelig bredt. Dommen illustrerer tydelig den store hovedregel i norsk rett; at forvaltningens frie skjønn ikke overprøves dersom domstolene kommer fram til at det forelå hjemmel for fritt skjønn og at skjønnet er anvendt riktig. 46 Graver (2007) s369 47 Stub (2008) s166 48 L.c. 49 Rt 2015 s1232 s1232 17

I en artikkel fra 2016 spør Jan Fridtjof Bernt om nyere rettspraksis viser at et ensidig fokus på respekt for forvaltningsskjønnet må skiftes ut til fordel for fokus på de hensynene som ligger bak den vurderingen forvaltningsorganene foretar. Artikkelen presenterer ulike syn på domstolskontroll med forvaltningen sett fra danske, svenske og norske juridiske øyne, hvor særlig det danske er svært kritisk til å anse forvaltningsskjønnet som unntatt fra domstolskontroll. En teoretiker uttrykker det slik: Der forkommer ikke skønsmæssige afgørelser således at forstå, at en afgørelse i dens helhed anses for injudiciabel 50 og Nyere teori anerkender ikke teorien om det frie skøn og de dertil knyttede prøvelsesbegræsninger 51 Disse utsagnene er flere tiår gamle, men da Bernt viser til dem anser han dem som aktuelle i dagens debatt. Med dette som bakgrunn lanserer Bernt det funksjonalistiske perspektivet på rettsanvendelsen: Hva som er rettspørsmål, avhenger av hva vi har rettsregler om, og dette er det i siste instans lovgiver og Høyesterett som avgjør I praksis vil spørsmålet om hvilke sider av en forvaltningsavgjørelse som kan overprøves rettslig, måtte avgjøres ut fra en sammensatt og nyansert vurdering, hvor hovedtemaet lett vil bli hvilken funksjonsfordeling det er grunn til å tro at lovgiver har tenkt seg mellom domstoler og forvaltningen på dette rettsområdet. 52 Bernt bruker Trallfa og Elvebåt-dommen for å argumentere for sitt ide. Elvebåt-dommen demonstrerer at selv der en lovbestemmelse klart stadfester at det er opp til forvaltningen å vurdere hvorvidt toll skal ilegges, kan domstolene overprøve denne vurderingen der de finner gode grunner for det. I Elvebåt-saken var grunnen i hovedsak rettsikkerhetshensyn: Retten fant det svært problematisk fra et rettsikkerhetshensynspunkt om den ikke skulle kunne prøve en slik aktsomhetsvurdering. De gode grunnene retten hadde var forarbeidenes manglende drøftelse av rettsikkerhetsproblemstillingen (som førstvoterende antyder var en glipp fra lovgivers side), og at skjønnet ikke krevde tollfaglig kompetanse, slik at det av den grunn kunne være spørsmål om å unnta det fra domstolenes prøvingsrett. Det henspeiles her til tanken om at vurderinger som ikke forutsetter spesiell faglig kompetanse, men er av mer moralsk eller juridisk art, anser domstolene seg like skikket til å utføre som fagmyndigheten, og terskelen for overprøving senkes. Videre bruker Bernt Trallfa-dommen som argument fordi den demonstrerer at skillet mellom subsumsjonsskjønn og fritt skjønn kan være vanskelig å identifisere, og spørsmålet er også om det er hensiktsmessig å skille mellom dem? Bør domstolene avstå fra å prøve subsumsjonen der denne inneholder elementer av fritt skjønn? Utviklingen i rettspraksis svarer negativt 50 Bernt (2016) s329 51 L.c. 52 Bernt (2016) s330 18