Vedtak av 4. juli 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer:

Sak 17/2017-1 Sakens parter: A - Likestillings- og diskrimineringsombudet Vedtak av 4. juli 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Ivar Danielsen (møteleder) Usman Ivar Shakar Anne Lise Rønneberg Jens Kristian Johansen Kirsti Coward 1

Saken gjelder A har klaget på Likestillings- og diskrimineringsombudets vedtak datert 22. juni 2016. I sitt vedtak kom ombudet frem til at As klage på diskriminering ved oppsigelse på grunn av foreldrepermisjon, måtte avvises. I tillegg reiser saken spørsmål om den eventuelt skal henlegges av Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Sakens bakgrunn A jobbet fra 1. februar 2014 til 31. juli 2015 som grafisk designer/ad i B. Selskapets formål var å selge og å produsere selvklebende dekor og skilt til reklameformål, og å kjøpe, utvikle og selge boligeiendommer, samt å delta i andre virksomheter og selskaper. Selskapet var heleid av C, som var eid av D. D var Bs daglig leder og styreleder. A er utdannet ved Idefagskole og har i tillegg svennebrev i mediegrafikerfaget. Hun hadde på klagetidspunktet 10 års arbeidserfaring som grafisk designer og «mac designer», både i trykkeri, avis og reklamebyrå. A ble sagt opp fra B 28. april 2015. Oppsigelsen ble trukket tilbake etter at A kom med innsigelser. Hun var gravid på dette tidspunktet og skulle ut i foreldrepermisjon i juli 2015. D eide, i tillegg til B, også et annet selskap. Én ansatt i dette selskapet ble sagt opp i april 2015. Den 11. mai 2015 ble det avholdt et møte mellom A og D. As ektefelle deltok også i møtet. A har opplyst at hun ba sin ektefelle om å ta et lydopptak fra samtalen for å sikre at innholdet i møtet ble riktig referatført. A har fremlagt lydopptaket for ombudet. As ektefelle utarbeidet et skriftlig referat fra møtet 11. mai 2015. Formålet med møtet var at A og D skulle finne en felles løsning med hensyn til As videre ansettelse. Av referatet fremgår det at A mente at arbeidsgiver ikke hadde overholdt de formelle kravene til oppsigelse, og at arbeidsgiver hadde trukket oppsigelsen tilbake. Arbeidsgiver hadde gjort en feil og beklaget dette overfor A. A og B ved D inngikk samme dag (11. mai 2015) en sluttavtale. Ifølge sluttavtalen skulle A være formelt ansatt i selskapet til 31. juli 2015. I perioden 11. mai 31. juli 2015 løp det oppsigelsestid med full lønn, men A var fritatt fra arbeidsplikten i denne perioden. A skulle få utbetalt sluttvederlag tilsvarende seks måneders lønn 31. juli 2015. Av sluttavtalen fremgår det at: «Hver av partene bekrefter med dette at alle krav som kan ha sitt utspring i dette arbeidsforholdet, er endelig avgjort når partene har oppfylt denne avtalen.» Det ble åpnet konkurs for B 30. juni 2015. Alle Bs ansatte ble da sagt opp. Også det andre selskapet D eide, ble slått konkurs samme dag. A har forelagt ombudet og nemnda bostyrers rapport til tingretten om Bs konkursbo, datert 2. september 2015. Det fremgår av bostyrers rapport at D på dette tidspunktet hadde engasjement i en rekke andre selskaper. Det fremgår videre av rapporten at virksomheten ble avviklet ved åpningen av konkurs, herunder ble produksjonen avsluttet straks etter konkursåpningen. Det ble ikke drevet 2

virksomhet i boets regi. Ifølge rapporten ble selskapet trolig insolvent i løpet av vinteren/ våren 2015. Selskapet hadde på tidspunktet for konkursåpningen seks ansatte, som ble sagt opp av bostyreren. Ifølge rapporten håpet bostyreren at bobehandlingen skulle kunne avsluttes innen tre måneder. Ifølge Brønnøysundregistrene stiftet D 7. juli 2015 et nytt reklameselskap, E. Ifølge Brønnøysundregistrene var selskapets vedtektsfestete formål «reklameproduksjon, grafiske tjenester, herav salg og produksjon av selvklebende dekor og skilt til reklameformål, konsulenttjenester, distribusjon, samt deltakelse i andre virksomheter og selskaper». Selskapet er eid av et annet aksjeselskap, som er heleid av D. D er selskapets styreleder og daglig leder/administrerende direktør. Tre av As tidligere kolleger i B ble ansatt i det nye selskapet ved oppstart i august 2015. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget B inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) ved e-post 18. september 2015. Selskapet var på det tidspunktet konkurs. As klage omfattet forhold som både var knyttet til hendelsene før konkurs, og dermed B, og etter etablering av det nye selskapet og som gjaldt E. A har i sin klage oppgitt D som den ansvarlige i sin klage. I vedtak av 22. juni 2016 konkluderte ombudet med at As klage på diskriminering i forbindelse med oppsigelse ved B måtte avvises. A klaget over ombudets vedtak ved brev datert 3. juli 2016. Ombudet vurderte saken på nytt, men fastholdt sin konklusjon. Saken ble oversendt Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ved ombudets brev datert 7. juli 2016. Denne saken gjelder kun klage på ombudets avvisningsvedtak. Ombudet avga tidligere en uttalelse, datert 22. juni 2016, knyttet til forhold etter etablering av E. As klage på ombudets uttalelse i denne saken er behandlet separat, se nemndas sak 30/2016-1. Saken ble behandlet i nemndas møte 13. juni 2017. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Ivar Danielsen (møteleder), Usman Ivar Shakar, Anne Lise Rønneberg, Jens Kristian Johansen og Kirsti Coward. A deltok i nemndas møte. Ombudet var representert ved rådgiver Helene Julie Falch. Nemndas sekretariat var representert ved Else Anette Grannes og Helena Jokila. Partenes syn på saken A har i hovedsak anført: Ombudet har ikke grunnlag for å avvise hennes klage som gjaldt oppsigelse på grunn av foreldrepermisjon. Hun ble sagt opp fordi hun var gravid og skulle ut i foreldrepermisjon. Hun er uenig i Ds begrunnelse for hvorfor nettopp hun ble sagt opp. Hun har ikke fått fremlagt dokumentasjon på arbeidsgivers vurderinger knyttet til oppsigelsen. Hun hadde god inntjening, god og allsidig kompetanse, og lang erfaring. Hun ble «headhuntet» av B før hun begynte der. Hun ble sagt opp et par måneder før B ble slått konkurs, og hun var den eneste ansatte i B som ble oppsagt før konkursen. 3

En av hennes kolleger i B var nyutdannet og ble ansatt etter henne. Hun hadde også kompetanse som to av hennes øvrige kolleger som ble ansatt i det nye selskapet, ikke hadde. Det er ikke riktig at hun bare lagde trykksaker. Hun lagde nettsider, jobbet med fotoredigering, profilering, og med sosiale medier for flere kunder. Hun fikk i oppgave å sette seg inn i Google Adwords, fordi B hadde behov for denne kompetansen. Hun ønsket å jobbe med direkte kundekontakt, noe hun ga beskjed om til arbeidsgiver. Hun fikk gode tilbakemeldinger de gangene hun hadde kontakt med kunder. For eksempel har en kunde opplyst overfor henne at de var fornøyd med hennes arbeid og aldri hadde bedt D om å fjerne henne fra kundekontakten, slik D påstår. Også en av hennes kolleger som fikk fortsette i nytt selskap, kontaktet henne i august 2015, angående et arbeid med en produktkatalog hun tidligere hadde hatt ansvar for. Hun antar at henvendelsen ble gjort i regi av E. Han spurte om hun kunne gi ham en innføring, eventuelt utføre jobben som frilanser, noe hun avslo. Dette arbeidet ble etter det hun kjenner til, satt på vent. D kom med negative uttalelser da hun informerte om at hun var gravid. D sa at «det var det verste som kunne skje en arbeidsgiver». I tillegg ba han henne om å være diskret og ikke la svangerskapskontroller og legebesøk gå utover arbeidet eller kundene. Hun jobbet ekstra hver gang hun skulle til lege, og turte ikke informere D om legebesøk. Alle ansatte i B hadde mindre å gjøre i den aktuelle perioden. Det var ingen grunn til at det skulle være mindre arbeid til henne enn til hennes kolleger. Hun har alltid jobbet med varierte oppgaver og vært fleksibel. Det var flere kommende prosjekter spesifikt tiltenkt henne, og hun hadde flere prosjekter på gang da hun ble sagt opp. Hun opplevde imidlertid at de andre ansatte ble tildelt flere oppgaver i tiden før hun ble sagt opp. Dersom D virkelig ønsket å spare penger, hadde han spart mer på å si opp en av de andre ansatte. Hun hadde ikke kostet noe mens hun var i foreldrepermisjon. Hadde D sagt opp noen andre, ville han ha mistet flere ressurser (to ansatte), i tillegg til kompetanse og kunder. Før hun ble sagt opp, hadde hun over 200 fakturerte timer mer enn en av de som fikk fortsette i den nye virksomheten. Hun ble sagt opp uten at de formelle kravene knyttet til oppsigelse ble overholdt. Hun ble ikke innkalt skriftlig til et drøftingsmøte eller informert om muligheten til å ta med seg tillitsvalgt til drøftingsmøtet. Hun ba D om å sjekke reglene som gjelder i forbindelse med at en gravid arbeidstaker sies opp. Da hun konfronterte D med dette og kontaktet Arbeidstilsynet, trakk han oppsigelsen og innrømmet at han hadde gjort en feil. Hun syntes at det var ubehagelig og vanskelig å skulle komme tilbake etter å ha blitt sagt opp. Hun inngikk derfor en sluttavtale, der det ble avtalt et sluttvederlag. NAVs lønnsgarantiordning dekket ikke sluttpakker. B gikk konkurs før hun fikk utbetalt sluttpakken. Hun fikk ikke sluttvederlaget utbetalt fra konkursboet heller. Både hun selv og arbeidsgiver ville unngå rettssak, og var enige om at det var riktig å kunne avslutte arbeidsforholdet med en god tone. Hun ble ikke kontaktet da D startet et nytt selskap. Dette preget hennes permisjonstid. Det var vanskelig å få seg ny jobb på grunn av situasjonen i arbeidsmarkedet. Hun følte seg lurt. Flere forhold tyder på at D hadde planlagt konkursen. Alle ansatte, bortsett fra henne, hadde fått beskjed om at D kom til å slå B konkurs for å bli kvitt det andre selskapet som ble slått konkurs samtidig, for deretter å starte opp E igjen, og at alle ansatte skulle få tilbud om å jobbe der igjen. Forholdene tyder på at konkursbehandlingen ikke gikk riktig for seg. En annen ansatt som skulle ut i foreldrepermisjon høsten 2015, og som ble sagt opp av bostyrer, fikk heller ikke tilbud om jobb etter konkursen. 4

Ombudets avvisning av hennes klage på diskriminering ved oppsigelse, er urimelig. Selskapet startet opp igjen bare etter noen uker etter konkursen, med samme navn, samme eier, samme daglig leder og samme ansatte. Hennes tidligere kolleger i B ble tilbudt jobb i E. Oppsigelsen av henne hadde ikke sammenheng med konkursen. D kunne heller ikke vite hvordan markedet ville se ut for selskapet i april 2016, da hun skulle komme tilbake i arbeid fra foreldrepermisjonen. D valgte å ikke ansette henne i E på grunn av foreldrepermisjonen. Ombudet har i hovedsak anført: As klage skal avvises fordi B har gått konkurs. Oppsigelsen ble trukket tilbake etter kort tid, på grunn av As innsigelser. A sa deretter opp sin stilling. B og A inngikk en sluttavtale hvor A ikke hadde arbeidsplikt i oppsigelsestiden, samt skulle få et sluttvederlag tilsvarende seks måneders lønn. Det vises til Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 68/2015 (nemnda legger til grunn at ombudet sikter til nemndas sak 68/2014), hvor nemnda uttalte følgende om hvilke formelle forutsetninger som må være til stede for at vilkårene for å behandle en sak skal være oppfylt: «En absolutt prosessforutsetning i sivilprosessen, er at den som kan saksøke eller bli saksøkt må ha partsevne og rettsubjektivitet. Etter nemndas oppfatning må det samme gjelde for klager og innklagede i en sak for ombudet og nemnda.» Det vises også til nemndas sak 45/2012, som gjaldt en virksomhet som hadde blitt tvangsavviklet. Nemnda uttalte følgende: «Ettersom virksomheten er opphørt, og boet er gjort opp, kan ikke X AS lenger anses å være pliktsubjekt eller part i saken.» B kan ikke lenger anses å være pliktsubjekt eller part i den delen av klagesaken som gjelder oppsigelse. Saken mot B må avvises på grunn av selskapets manglende partsevne og rettssubjektivitet. Vilkårene for å behandle saken er ikke oppfylt. Dersom nemnda kommer til at det foreligger en virksomhetsoverdragelse og at det nye selskapet kan holdes ansvarlig for eventuelle brudd på likestillingsloven, kan ikke saken avvises på det nevnte grunnlaget. Nemnda må i så fall vurdere om saken skal henlegges. Ombudet kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom ombudet ikke finner grunn til videre behandling, jf. diskrimineringsombudsloven 3 femte ledd. Ombudets adgang til å henlegge en sak er nærmere omtalt i forarbeidene (Ot. prp. nr. 34 (2004-2005) side 100. Nemnda har samme adgang som ombudet til å henlegge en sak etter en kort realitetsbehandling. Sakens rettslige side Ombudets og nemndas adgang til å avvise en sak Ombudets plikt til å avvise en sak fremgår av diskrimineringsombudsloven 3 femte ledd: «Ombudet skal avvise en sak dersom saken er avgjort av en domstol eller bragt inn for en domstol til avgjørelse. Ombudet skal også avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt.» 5

Ifølge diskrimineringsombudsloven 3 femte ledd kan ombudets avgjørelse om avvisning av en sak påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda skal i slike tilfeller ta stilling til om ombudets avvisning skal opprettholdes. Dersom de formelle grunnene for avvisning ikke er til stede, eller grunnlaget for avvisningen er utilstrekkelig, må ombudet realitetsbehandle saken. Nemndas adgang til å henlegge en sak Nemnda kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom den ikke finner grunn til videre behandling. Dette følger av diskrimineringsombudsloven 6 tredje ledd tredje punktum: «Nemnda kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom den ikke finner grunn til videre behandling.» Diskrimineringsombudsloven 6 tredje ledd tredje punktum fastsetter ikke nærmere vilkår for adgangen til henleggelse, men viser til diskrimineringsombudsloven 3 femte ledd, som regulerer ombudets henleggelsesadgang: «Ombudet kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom ombudet ikke finner grunn til videre behandling.» Diskrimineringsombudsloven 3 gir heller ingen direkte anvisning på i hvilke særlige tilfeller det «ikke er grunn til videre behandling», men i forarbeidene til diskrimineringsombudsloven, Ot.prp. nr. 34 (2004-2005), uttales det på side 87 at: «Dersom en kort realitetsbehandling viser at det ikke er grunn til videre behandling, bør ombudet kunne unnlate å ferdigbehandle saken. Det vil her kunne dreie seg om saker som er av så bagatellmessig art at det vil være av svært liten betydning å bruke tid og ressurser på dem, eller saker hvor det diskriminerende forhold det klages over ligger langt tilbake i tid. En sak bør videre kunne henlegges dersom ombudet vurderer den som åpenbart grunnløs.» Uttalelsene i lovforarbeidene er ikke ment å angi fullstendig adgangen til å henlegge saker. Det følger av diskrimineringsombudslovens forarbeider, Ot.prp. nr. 34 (2004-2005) side 101, at nemnda har samme adgang som ombudet til å henlegge en sak. Det forutsettes at nemnda skal foreta en selvstendig vurdering. Nemndas vurdering Nemnda har kommet til at ombudets vedtak om å avvise saken opprettholdes, og har følgende begrunnelse for sin vurdering: Det fremgår av sakens opplysninger at A ble oppsagt fra sin stilling 28. april 2015. Arbeidsgiver trakk oppsigelsen tilbake etter at A kom med innsigelser. A inngikk 11. mai 2015 en sluttavtale med arbeidsgiver, men fikk ikke utbetalt sluttvederlaget i henhold til avtalen. Hun fremmet kravet om sluttvederlaget overfor den statlige lønnsgarantiordningen og overfor konkursboet, men kravet ble avvist. Det fremgår av Brønnøysundregistrene at D, som eide B, 7. juli 2015 stiftet et nytt reklameselskap, E. A klaget D og B inn til ombudet i september 2015, dvs. på et tidspunkt da selskapet allerede var konkurs. Spørsmålet nemnda har tatt stilling til, er om de formelle vilkårene for å 6

behandle saken er oppfylt. Det konkrete spørsmålet nemnda har vurdert, er om B har partsevne som innklaget i saken for nemnda. En absolutt prosessforutsetning i sivilprosessen er at den som kan saksøke, eller bli saksøkt, må ha partsevne. I juridisk litteratur (Skoghøy, «Tvistemål» 2001, side 148 og 174) er det uttalt at prosessforutsetninger som har karakter av vilkår for saksanlegg, herunder partsevne, som utgangspunkt må være tilstede frem til dom blir avsagt. Ifølge Skoghøy (side 868) er det også et generelt vilkår for at en anke skal kunne tas til behandling at prosessforutsetningene er oppfylt. Hvis noen av prosessforutsetningene mangler, skal anken, ifølge Skoghøy, avvises. Nemnda mener at de samme prinsippene må gjelde for klager og innklagede i en sak for nemnda. Foreligger ikke partsevne på det tidspunktet saken avgjøres av nemnda, må derfor saken avvises. I juridisk litteratur (Skoghøy, side 163) er det uttalt at det at et aksjeselskap går konkurs, ikke medfører at selskapets partsevne opphører. Høyesterett har i flere avgjørelser ut fra en konkret vurdering lagt til grunn at et selskaps alminnelige partsevne først anses opphørt når selskapet har blitt oppløst og slettet i foretaksregisteret. Høyesterett har i sin avgjørelse HR-1993-180-K uttalt at «[d]et klare utgangspunktet må være at et selskap etter oppløsning og sletting ikke lenger eksisterer som selvstendig rettssubjekt og da heller ikke har partsevne». Dette behøver likevel ikke gjelde i absolutt alle relasjoner, jf. RT-1979-375. Det fremgår av Brønnøysundregistrene at konkursbehandlingen ble avsluttet 9. desember 2016. B ble slettet i foretaksregisteret en måned før dette tidspunktet (8. november 2016). På tidspunktet for nemndas behandling av As klage eksisterer B ikke lenger som rettssubjekt. Dette innebærer at B ikke lenger har partsevne i foreliggende sak, og de absolutte prosessforutsetningene er ikke lenger tilstede. På bakgrunn av dette har nemnda kommet frem til at ombudets vedtak om avvisning skal opprettholdes, jf. diskrimineringsombudsloven 3 femte ledd. A har dermed ikke fått medhold i sin klage på ombudets vedtak. Nemndas vedtak er enstemmig. 7

Sak 17/2017-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har fattet følgende vedtak: Likestillings- og diskrimineringsombudets avvisning opprettholdes. Ivar Danielsen møteleder Usman Ivar Shakar Anne Lise Rønneberg Jens Kristian Johansen Kirsti Coward 8