Rettslig vern for nye arbeidsoppgaver

Rettslig vern for nye arbeidsoppgaver Når får arbeidsoppgaver utenfor opprinnelig arbeidsavtale rettslig vern? Kandidatnummer: 735 Leveringsfrist: 25.11.2016 Antall ord: 16 780

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Presentasjon av tema og problemstilling... 1 1.2 Metode og rettskilder... 1 1.3 Nærmere om problemstillingen og avgrensninger... 3 1.3.1 Innledning... 3 1.3.2 Hovedgruppe 1... 3 1.3.3 Hovedgruppe 2... 5 1.3.4 Avgrensninger... 5 1.4 Videre fremstilling... 6 2 STYRINGSRETT OG ENDRINGSOPPSIGELSE... 7 2.1 Styringsrettens opphav... 7 2.2 Styringsrettens rammer... 8 2.2.1 Arbeidsmiljølovens begrensninger... 9 2.2.2 Kollektive avtaler... 10 2.2.3 Arbeidsavtalen... 10 2.3 Endringsoppsigelse... 11 3 VERN FOR MIDLERTIDIG STILLING SOM ERSTATTER HOVEDSTILLINGEN... 13 3.1 Innledning... 13 3.2 Hvilke arbeidsoppgaver har arbeidstaker rett på ved påstand om fast stilling?... 14 3.3 Kan reglene om midlertidig ansettelse anvendes der arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på"?... 16 4 VERN FOR MIDLERTIDIG ARBEID SOM KOMMER I TILLEGG TIL FAST STILLING... 19 4.1 Innledning... 19 4.2 Hva skal til for at reglene om midlertidig ansettelse kommer til anvendelse?... 20 4.2.1 Hvorvidt det midlertidige arbeidet skiller seg fra hovedstillingen... 20 4.2.2 Omfanget og varigheten av nye arbeidsoppgaver... 24 4.2.3 Bransjestandard og tariffavtaler... 25 4.3 Hvilket vern vil den nye stillingen ha?... 28 4.3.1 Særskilt om forholdet til reglene om ulovlig overtid... 29 4.4 Særlig om merarbeid i deltidsstillinger... 30 i

5 VERN AV ARBEIDSOPPGAVER SOM ER GITT OVER TID... 32 5.1 Innledning... 32 5.2 Tolkning av arbeidsavtaler... 33 5.2.1 Omstendighetene rundt ansettelsen... 33 5.2.2 Praksis i det aktuelle arbeidsforhold... 35 5.2.3 Sedvaner i bransjen... 37 5.2.4 Stillingsbetegnelse... 38 5.2.5 Rimelig i lys av samfunnsutviklingen... 40 5.3 Vektingen av avtalte rettigheter i arbeidsavtalen... 41 5.4 Grunnpregstandarden et alternativ til tolkningsstandarden?... 43 5.5 Arbeidsgivers ansvar for manglende oppdatering av arbeidsavtalen... 46 6 AVSLUTNING... 48 LITTERATURLISTE... 50 ii

1 Innledning 1.1 Presentasjon av tema og problemstilling Emnet for denne masteroppgaven er om arbeidstakeren har et arbeidsrettslig vern for arbeidsoppgaver som faller utenfor arbeidsavtalen i hovedstillingen mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Med arbeidsrettslig vern siktes det her til enhver arbeidsrettslig skranke mot at arbeidsgiver i medhold av styringsretten ensidig kan endre eller frata arbeidsoppgavene. Hovedstillingen er det opprinnelige avtalte arbeidsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver, og har et stillingsvern i henhold til kapittel 15 i arbeidsmiljøloven. 1 Selv om arbeidsforholdet er vernet, regulerer ikke arbeidsmiljøloven eksplisitt arbeidsgivers adgang til å endre eller fjerne arbeidstakerens arbeidsoppgaver. Hvilket vern arbeidstakeren har for sine arbeidsoppgaver beror i hovedsak på hva som er avtalt i arbeidsavtalen. Det må ofte påregnes at arbeidsoppgaver endrer seg underveis i et arbeidsforhold. Teknologisk utvikling, endringer i markedet, og nye satsningsområder, kan føre til behov for tilpassinger. Oppgavens tema er imidlertid ikke om arbeidstaker kan pålegges nye arbeidsoppgaver, men hvorvidt de nye arbeidsoppgavene har et rettslig vern mot endringer fra arbeidsgivers side. Det er lagt til grunn to premisser i oppgaven. For det første at det foreligger et eksisterende arbeidsforhold med tilhørende arbeidsavtale mellom arbeidstakeren og arbeidsgiveren. For det andre at arbeidsavtalen til hovedstillingen er taus om de faktiske arbeidsoppgavene. På bakgrunn av nevnte forutsetninger er spørsmålet, hvilket vern arbeidstakeren har for arbeidsoppgaver som ikke fremgår direkte av opprinnelig arbeidsavtale. Problemstillingen om vern av arbeidsoppgaver berører sentrale emner i reguleringen av et arbeidsforhold, og omfatter avveiningen av to viktige hensyn i arbeidsmiljøloven nemlig arbeidstakers behov for forutsigbarhet og trygghet kontra arbeidsgivers behov for fleksibilitet. 2 1.2 Metode og rettskilder Utgangspunktet for drøftelsene i denne oppgaven er lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern vedtatt den 17. juni 2005 (heretter kalt arbeidsmiljøloven). Arbeidsmiljøloven 1 Tjenestemannsloven gir også stillingsvern, men på bakgrunn av arbeidsmiljøloven brede anvendelsesområde har jeg valgt å fokusere på denne. Nærmere om denne avgrensningen i kapittel 1.3. 2 NOU 2004: 5 s. 103 1

angir minimumsrettigheter for arbeidstaker. Disse rettighetene kan ikke fravikes til ugunst for arbeidstaker med mindre annet fremgår av loven. 3 Dagens arbeidsmiljølov er fra 2005, og erstattet tidligere lov fra 1977. Loven fra 2005 innebærer endringer som i all hovedsak styrker arbeidstakerens rettigheter. Utover dette representerer den nye arbeidsmiljøloven i hovedsak en forenkling av tidligere regelverk på området, uten at lovgiver hadde til hensikt å komme med materielle endringer. Dette fremgår blant annet av forarbeidene til ny arbeidsmiljølov som viser til eldre forarbeider for tolkning av bestemmelsenes formål og hensikt. På bakgrunn av dette, anses rettskildene knyttet til eldre arbeidsmiljølov å ha relevans og vekt for den videre oppgaveløsningen. 4 Lovgivers vurdering av lovens virkeområder og vekting av de ulike hensynene, blir tillagt stor vekt i domstolene. Lovens forarbeider vil derfor være en sentral rettskilde for flere av problemstillingene som drøftes i oppgaven. 5 Oppgaven behandler flere sentrale temaer i norsk arbeidsrett. Innenfor den generelle arbeidsretten foreligger det i tillegg til det lovregulerte, en rekke ulovfestede regler utformet i rettspraksis og teori. Gjennom et etablert samspill mellom lov, tariffavtaler og praksis, er det etablert et system preget av balanse mellom vern og forutsigbarhet for arbeidstaker og behov for handlingsrom og fleksibilitet for arbeidsgiver. Temaet søkes dermed besvart gjennom tolkning av den rettspraksis som foreligger, kombinert med andre rettskilder, herunder teori og reelle hensyn. Foruten tariffavtaler som er allmengjort, jf. 5 allmenngjøringsloven, har tariffavtaler kun virkning for avtalens parter. Bruken av tariffavtaler i denne oppgaven, vil derfor brukes til å eksemplifisere hvordan tariffavtaler kan regulere arbeidstakerens arbeidsoppgaver. Noen av problemstillingene i oppgaven har ikke blitt behandlet av Høyesterett. I fravær av høyesterettspraksis vil dommer fra underrettene være av relevans ved fastleggelsen av gjeldende rett. Tolkningen av dommene vil basere seg på alminnelig norsk tolkningspraksis slik denne er utformet av Høyesterett. I noen grad vil jeg også være innom avgjørelser fra Arbeidsretten. Arbeidsretten er en særdomstol som dømmer i tvister vedrørende forståelsen av tariffavtaler. 6 Domstolens 3 Arbeidsmiljøloven 1-9 4 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) kapittel 25 Merknader til lovteksten kapittel 14 og kapittel 15 (s.329-338), NOU 2004:5 s. 20 5 Se blant annet Andenæs (1997) s. 25 2

prejudikatsverdi er begrenset ettersom den i utgangspunktet dømmer med virkning for den omtvistede tariffavtalen. 1.3 Nærmere om problemstillingen og avgrensninger 1.3.1 Innledning Jeg har valgt å dele tematikken knyttet til vern av arbeidsoppgaver i to hovedgrupper basert på totalt tre typetilfeller. Skillet i hoveddelene baserer seg på hvorvidt tildelingen av arbeidsoppgavene forutsatte et samtykke alternativt en avtale med arbeidstaker, eller om arbeidsoppgavene ble gitt i medhold av styringsretten. Sagt med andre ord hvorvidt tildelingen av de "nye" arbeidsoppgavene forutsatte et samtykke fra arbeidstakeren eller ikke. De tre typetilfellene har jeg videre valgt å dele inn i hvert sitt kapittel. Bakgrunnen for skillet både i de to hovedgruppene og de tre typetilfellene beror på at de ulike situasjonene reiser ulike rettslige problemstillinger. 1.3.2 Hovedgruppe 1 I den første hovedgruppen, er det lagt til grunn at tildelingen av de "nye" arbeidsoppgavene forutsatte et samtykke fra arbeidstakeren. Dette innebærer at arbeidsgiver ikke kunne gi arbeidsoppgavene i medhold av styringsretten. Arbeidsoppgavene forutsatte dermed et samtykke fra, alternativt en avtale med arbeidstakeren for å kunne tillegges. Jeg har derfor organisert hovedgruppe 1 som tilfeller hvor arbeidstakeren samtykket til nye arbeidsoppgaver i form av enten en midlertidig stilling eller avtale om midlertidig arbeid. Hvis arbeidstakeren ikke hadde samtykket, måtte arbeidsgiver ha gått veien om endringsoppsigelse. Til denne hovedgruppen er det to typetilfeller som skal behandles nærmere. Typetilfelle 1 Typetilfelle 1 tar for seg situasjonen der arbeidstakeren har inngått en avtale om å jobbe i en midlertidig stilling hos arbeidsgiver. Opprinnelig arbeidsavtale eksisterer ved at den ikke er sagt opp, men den blir ikke praktisert. Arbeidsoppgavene etter opprinnelig arbeidsavtale utføres ikke, men arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på" dersom den midlertidige stillingen avsluttes. 6 Arbeidstvistloven kapittel 4 3

Etter hovedregelen i 14-9 (1), skal arbeidstakere ansettes fast. Arbeidsforholdet kan allikevel være midlertidig dersom ett av vilkårene for midlertidighet etter 14-9 (1a-f) - 14-10 er oppfylt. Hvis ett av vilkårene er oppfylt, vil varigheten av den midlertidige stillingen bero på hva som er avtalt. Ved utløpet av avtalt varighet vil den midlertidige stillingen avsluttes. Eneste vern består i at arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i over ett år, har krav på en måneds skriftlig varsel før fratredelsestidspunktet, jf. 14-9 (4). Hvis den midlertidige stillingen derimot ikke oppfyller vilkårene for midlertidighet jf. 14-9 til 14-10, kan arbeidstaker fremme krav for domstolene om stillingsvern tilsvarende fast stilling jf. 14-11. Bestemmelsene er derimot ikke klare på hvorvidt dette også gjelder der arbeidstakeren har et stillingsvern i bunn. Spørsmålet er av den grunn om reglene vedrørende midlertidige stillinger også gjelder der arbeidstakeren har vern for en "annen stilling". Stilt annerledes, er spørsmålet om stillingsvernsreglene kun verner om arbeidstakerens arbeidsforhold, eller om det også er vern for det faktiske arbeidet. Dette spørsmålet behandles nærmere i kapittel 3. Typetilfelle 2 I typetilfelle 2 har arbeidstakeren en avtale om midlertidig arbeid som kommer i tillegg til de opprinnelige arbeidsoppgavene. Hvordan det midlertidige arbeidet har blitt omtalt av arbeidsgiver kan variere; alt fra en faktisk midlertidig stilling, til midlertidige funksjoner. Felles for dem er at de er tidsbegrenset, samt at arbeidsoppgavene var for omfattende til å pålegges i medhold av styringsretten. Tildelingen av arbeidsoppgavene forutsatte derfor en avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Ettersom arbeidsmiljølovens 14-9 14-10 er absolutt når det gjelder grunnlag for midlertidighet, kan det spørres om det midlertidige arbeidet har vern etter arbeidsmiljølovens regler om midlertidige stillinger. Det midlertidige arbeidet kan enten erstatte deler av opprinnelig arbeid, eller gis på toppen av eksisterende arbeidsoppgaver. Typetilfellet er sammenfallende med typetilfelle 1 ved at arbeidstakeren har en fast stilling i bunn, men skiller seg ved at stillingens opprinnelige innhold helt eller delvis fortsatt er i behold og praktiseres. Spørsmålet ved dette typetilfellet er når det midlertidige arbeidet er en midlertidig stilling, og om arbeidet i så fall har vern dersom 4

denne ikke oppfyller vilkårene for midlertidighet. Dette spørsmålet behandles nærmere i kapittel 4. 1.3.3 Hovedgruppe 2 I den andre hovedgruppen, har arbeidsoppgavene blitt gradvis endret over tid. Hver enkelt tildeling av arbeidsoppgavene var innen styringsrettens ramme, men samlet sett utgjør de "nye" arbeidsoppgavene en vesentlig endring fra opprinnelig arbeidsavtale. Hovedgruppe 2 skiller seg således fra hovedgruppe 1 ved at samtykke fra arbeidstakeren ikke var en nødvendighet for at arbeidsoppgavene enkeltvis kunne gis i utgangspunktet. Prosessen rundt tildelingen av oppgavene bærer heller ikke preg av å være en ny stilling, og det er således mer naturlig å si at arbeidsforholdet har blitt "oppdatert". Typetilfelle 3 Dette kan illustreres med figuren typetilfelle 3. De nye arbeidsoppgavene har her erstattet deler av den opprinnelige arbeidsavtalen. De nye arbeidsoppgavene har ikke ført til tilsvarende endring i arbeidsavtalen. Arbeidsavtalen er således utdatert sammenlignet med hvilke arbeidsoppgaver som faktisk utføres. Spørsmålet her er dermed om de faktisk utførte arbeidsoppgavene kan innfortolkes i arbeidsavtalen, og slik potensielt gi vern for de nye arbeidsoppgavene. Dette spørsmålet behandler jeg i kapittel 5. 1.3.4 Avgrensninger Jeg har valgt å fokusere oppgaven rundt arbeidsmiljøloven framfor tjenestemannsloven. Hovedgrunnen til dette er at arbeidsmiljøloven har et bredere virkeområde enn tjenestemannsloven. Videre er vernereglene noe forskjellig ved at tjenestemannsloven gir et sterkere vern av arbeidstakeren enn det arbeidsmiljøloven gir. 7 Rettspraksis og teori knyttet til tjenestemannsloven, anvendes kun dersom dette er sammenfallende med arbeidsmiljøloven. Sett hen til oppgavens tema, avgrenses det videre mot arbeidsoppgaver som er gitt av ulike arbeidsgivere. Selv om det kan problematiseres hvorvidt arbeidsoppgaver på forskjellige 7 Ot.prp.nr.72 (1981-1982) s. 4-7 5

arbeidssteder rent faktisk er på vegne av samme arbeidsgiver, er dette en tematikk som jeg anser å falle utenfor denne masteroppgavens problemstilling. Jeg har valgt å se bort fra reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte siden fortrinnsretten i all hovedsak gir en rett til å få økt sin stillingsprosent, og dermed ikke vern av arbeidsoppgaver. 8 1.4 Videre fremstilling Oppgavens tema er nært knyttet opp til rammene for arbeidsgivers styringsrett. Hvorvidt arbeidstakeren har vern eller ikke, vil i utgangspunktet bero på en tolkning av rammene til styringsretten. Av den grunn anser jeg det som hensiktsmessig at det i kapittel 2 redegjøres i korte trekk for styringsrettens rammer, og hvilke rettskilder som begrenser denne. I samme kapittel vil det også kort redegjøres for reglene om endringsoppsigelser. Dette fordi endringsoppsigelser angir hvordan arbeidsgiver kan endre arbeidsoppgavene til arbeidstakeren i de tilfeller hvor endringen ligger utenfor styringsrettens rammer. I kapittel 3, 4 og 5 vil jeg behandle de rettslige problemstillinger som reiser seg innenfor de tre typetilfellene jeg har gjort rede for i 1.3. I kapittel 3 behandler jeg typetilfelle 1. Hovedspørsmålet her er hvorvidt arbeidstakeren har vern for sin midlertidige stilling, der arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på". I kapittel 4 behandler jeg situasjonen vedrørende typetilfelle 2. Spørsmålet her er hvorvidt arbeidstakeren har vern for midlertidig arbeid som kommer i tillegg til hovedstillingen. Forskjellen mellom disse kapitelene er at i kapittel 3 blir hovedstillingen fullstendig erstattet av en midlertidig stilling, mens det i kapittel 4 kommer midlertidige arbeidsoppgaver i tillegg til hovedstillingen. I kapittel 5 vil jeg behandle typetilfelle 3. Spørsmålet i dette kapittelet er hvorvidt de faktiske arbeidsoppgavene kan innfortolkes i arbeidsavtalen, og eventuelt hvilket vern dette gir. Avslutningsvis i kapittel 6 gjør jeg rede for de viktigste funnene i oppgaven. 8 Arbeidsmiljøloven 14-3 og Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 330 6

2 Styringsrett og endringsoppsigelse 2.1 Styringsrettens opphav Arbeidsgivers styringsrett er et sentralt begrep i arbeidsretten. Det er vanlig å definere styringsretten som retten til å "organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet". 9 Styringsretten beror på ulovfestet rett, og det finnes ikke noen legaldefinisjon vedrørende dets omfang eller virkeområde. Tidligere forelå det et utslag av styringsretten i sjømannsloven som lød; "Enhver som er om bord, plikter ( ), etter evne å utføre det arbeid som skipsføreren finner nødvendig for de ombordværendes og skipets sikkerhet." I ny sjøarbeiderlov av 2013, er denne formuleringen tatt vekk. 10 At arbeidsgiver har en styringsrett, har nok historisk sammenheng med at det er arbeidsgiveren eller ledelsen som "eier" produksjonsmidlene. Opprinnelig var styringsretten vid og anga en total råderett over virksomheten. Dette kan blant annet illustreres av Rt. 1935 s. 467 hvor Høyesterett uttalte at en arbeidsgiver kan "si op folk fra sitt arbeide efter eget skjønn og god tykke med lovlig frist uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet" 11. Ved innføringen av arbeidervernloven i 1936 ble derimot dette endret ved at arbeidsgiver måtte ha et saklig grunnlag for en oppsigelse. 12 Gjennom rettspraksis og lovgivning har arbeidstakernes rettsstilling blitt styrket med en tilsvarende svekkelse av arbeidsgivers styringsrettens på arbeidsplassen. I dag er styringsretten begrenset ved at den kun kan benyttes innen rammene av lovgivningen, individuelle- og kollektive avtaler. 13 Av den grunn blir styringsretten i dag kalt en restkompetanse. Dette kan illustreres ved at arbeidsgiver gjennom lovgivningen blant annet har begrensninger i forhold ansettelser, oppsigelser, samt arbeidsmengde for arbeidstakeren. 14 Som utgangspunkt innebærer dette at det kun er områder som er "uregulert" hvor arbeidsgiver har "fritt" spillerom ved utøvelsen av styringsretten. Innenfor dette "frie" spillerommet har arbeidsgiver anledning til å foreta de beslutninger som ansees som nødvendig for å sikre en optimal drift. Såfremt det er innen styringsrettens rammer, innebærer dette at arbeidsgiver blant annet står fritt til å endre arbeidstakerens arbeidsoppgaver. 9 Rt. 2000 s. 1602 s. 1609 10 Jf. 1 i sjømannsloven (opphevet) 11 Rt. 1935 s. 467 s. 471 12 Dege (1997) s. 92 og 93 13 Rt. 2001 s. 418 s. 427 14 Arbeidsmiljøloven kapittel 14, kapittel 15 og kapittel 10 7

Hvorfor styringsretten fortsatt eksisterer som et rettslig begrep har sammenheng med at arbeidsplassen har behov for en ledelse. 15 Selv om styringsretten er meget begrenset i forhold til dens opprinnelige innhold, blir styringsretten fortsatt aktivt benyttet som grunnlag for endringer på arbeidsplassen. 16 Styringsretten gir arbeidsgiver en rettighet til å foreta ulike grep på arbeidsplassen. Forenklet kan dette deles opp i den "ytre" organisatorisk ledelse av virksomheten, og den "indre" kontrollen til arbeidsledelse. Innenfor den ytre delen er graden av styringsrett høy. Det er eksempelvis arbeidsgiver som bestemmer hvilke produkter som skal produseres, antall produkter som skal lages, og i hvilke markeder dette skal selges i. 17 Dersom arbeidsgiver ønsker å endre på forhold som er å anse som ytre forhold, har arbeidstakeren som hovedregel lite grunnlag for å kunne motstride dette. 18 Interne forhold knyttet til arbeidstid, arbeidsoppgaver, arbeidssted er derimot områder hvor arbeidsgiveren kan ha innskrenket sin styringsrett. 19 I denne oppgaven er det disse interne forhold ved styringsretten som er interessante, og som jeg kommer til å gjøre nærmere rede for. 2.2 Styringsrettens rammer Utgangspunktet for en vurdering av arbeidsgivers styringsrett beror altså på hva lov, kollektive- og individuelle avtaler har gitt av begrensninger. I denne oppgaven er det i hovedsak lagt vekt på arbeidsmiljølovens rammer. Loven er i utgangspunktet ufravikelig, men dette gjelder kun for de vilkår som gir dårligere beskyttelse enn det loven angir. Dersom det først har blitt inngått en avtale som angir bedre rettigheter enn det arbeidsmiljøloven angir, vil partene være bundet av den. Arbeidsgiver kan således ikke høres med at bedre avtalte vilkår må vike for arbeidsmiljølovens minsterettigheter. 20 Prosessen rundt endring av arbeidsoppgaver kan grovt skisseres på følgende måte: 15 Fanebust (2013) s. 111 16 Evju (2010) s. 34 17 Skjønberg, Hognestad (2015) s. 243, Evju (2010) s. 38-39 og Rt. 1989 s. 508 på s. 513 hvor Høyesterett uttaler at i "prinsippet hører det til bedriftseiernes styringsfunksjoner å treffe avgjørelse om nedlegging eller fortsatt drift." 18 De ansatte kan indirekte påvirke den organisatoriske ledelsen gjennom deltakelse i selskapets styre. Dersom selskapet er over en viss størrelse, gir aksjeloven 6-4 de ansatte rett til å få en ansattrepresentant i styret. 19 Fougner (2007) s. 160-166. 20 Arbeidsmiljøloven 1-9 8

Som figuren viser, vil den nærmere vurderingen av om endringen er tillatt bero på om arbeidsgivers styringsrett er innskrenket gjennom lov, kollektiv eller individuell avtale. Dersom dette er tilfellet, er arbeidsgiver i utgangspunktet avskåret fra å foreta disposisjonen. Hvordan lov, kollektiv og individuell avtale kan innskrenke arbeidsgivers styringsrett blir nærmere omtalt i pkt. 2.2.1 2.2.3. 2.2.1 Arbeidsmiljølovens begrensninger Fra et rettskildemessig perspektiv har arbeidsmiljøloven tyngst vekt ved begrensningen av arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsmiljøloven angir minsterettighetene arbeidstakeren har. Den kan anvendes i alle forhold hvor en virksomhet sysselsetter en arbeidstaker. Unntatt fra dette er arbeidstakere i statlig sektor, jf. tjenestemannsloven 1 samt begrensningene i arbeidsmiljølovens 1-2 (2). Arbeidsmiljøloven kan ikke fravikes til ugunst for arbeidstakeren. 21 I forarbeidene blir dette ytterligere presisert til også å omfatte tariffavtaler ved at de må " vike for lovens regler hvis de er i strid med disse" 22 For at tariffavtalens bestemmelser skal gå foran, må dette være særskilt forutsatt i loven. 23 Arbeidsmiljøloven innskrenker arbeidsgivers styringsrett ved at det eksempelvis er regler for hvordan arbeidsforhold kan avsluttes og inngås. 24 Hvorvidt arbeidstakeren har et vern for sine arbeidsoppgaver, gir derimot ikke arbeidsmiljøloven noen direkte føringer på. Etter 12 i tjenestemannsloven, som gjelder arbeidstakere i statlig sektor, er arbeidstakeren forpliktet til å akseptere endringer i arbeidsoppgavene. Loven gir ingen føringer hvor store endringer arbeidstakeren må akseptere, utover at overføring til en annen stilling forutsetter at vilkårene for oppsigelse eller avskjed foreligger. 21 Arbeidsmiljøloven 1-9 22 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s. 102 23 Rt. 1998 s. 1357 s. 1364 24 Arbeidsmiljøloven kapittel 14 og 15 9

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven antar at grensene for arbeidsgivers styringsrett når det gjelder omplassering ( )er sammenfallende med de grenser som følger av tjenestemannsloven 12 første punktum. 25 2.2.2 Kollektive avtaler Arbeidsmiljøloven er på noen områder fravikelig, dersom det gjennom en kollektiv avtale blir enighet om loven skal fravikes. 26 Dette innebærer at kollektive avtaler både kan innskrenke og utvide arbeidsgivers styringsrett. Eksempelvis kan den innskrenkes ved at eventuelle nedbemanningsprosesser skal baseres på arbeidstakernes ansiennitet 27, eller utvides ved at tariffavtalen tillater alminnelig daglig arbeidstid utover rammene i arbeidsmiljøloven. 28 Etter 6 i arbeidstvistloven vil en individuell arbeidsavtale være ugyldig dersom den er i strid med en tariffavtale. Av den grunn er det avgjørende for å forstå arbeidstakerens arbeidsforhold, å undersøke hvorvidt arbeidsgiver og aktuell fagforening har en tariffavtale. Tariffavtaler kan blant annet gi føringer på kvalifikasjonskrav og hvilke type oppgaver som hører med en stilling. Eksempelvis angir tariffavtalen i utdanningsforbundet at lærere kan bli tildelt et kontaktlæreransvar. Slikt ansvar gir rett på både lønnskompensasjon samt redusert undervisningstid i forhold til alminnelig lærerarbeid. Etter tariffavtalen er det opp til rektor å tildele læreren dette ansvaret. Tariffavtalen gir med dette utslag for at arbeidsgiver står fritt i henhold til styringsretten å avgjøre hvem som til enhver tid har et kontaktlæreransvar. Arbeidsgiver står således fritt i både tildelingen av ansvaret, samt fratakelse av disse. 29 2.2.3 Arbeidsavtalen Utover disse kildene, vil det normalt være den konkrete arbeidsavtalens innhold som angir rammene for om arbeidsgiver kan foreta endringer av arbeidsoppgavene eller ikke. Arbeidsavtalen er i utgangspunktet en alminnelig avtale, noe som innebærer at avtalerettslige prinsipper og rettsregler har vært anvendt for å tolke arbeidsavtalens innhold. 30 Både forholdene rundt avtalen, samt forhold forut for avtaleinngåelsen er relevant for å fastsette hva partene egentlig ble enige om. 31 Dette fremgår blant annet i Rt. 2000 s. 1602 (Nøkk) hvor 25 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 242 26 Arbeidsmiljøloven 10-12 (4) 27 8-2 første ledd i Hovedavtalen mellom NHO og LO 28 3.6.3, jf. merknad til 3.1 i Overenskomstens del A2 mellom Spekter og Legeforeningen, hvor det er avtalt unntak fra arbeidsmiljølovens 10-4 29 Se 7.1 b og 9.1 annet ledd i SFS 2213 mellom KS og Utdanningsforbundet. LH-2014-193849 30 Fougner, Jan (1999) s. 174-177, Rt. 2000 s. 1602, Rt. 2001 s. 248 (hvor Høyesterett anvender avtalerettslige normer for å avgjøre om det forelå en ansettelse) og Rt. 2004 s. 76 (Her vurderer Høyesterett hvorvidt et arbeidsforhold kan opphøre som følge av bristende forutsetninger. Uttalt i dommen at tiltredelse i stillingen legger et skille på når en arbeidsavtale kan sies opp med grunnlag i avtaleloven. Ettersom stillingen var tiltrådt kom de spesielle oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven til anvendelse.) 31 Øydegard, Fougner TfR (2002) s. 551 10

Høyesterett uttaler følgende om hvilke momenter som skal benyttes til tolkningen av arbeidsavtalen: "Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen" 32 Disse avtalerettslige utgangspunktene har også blitt anvendt i nyere rettspraksis. I Rt. 2009 s. 1465 gjaldt saken to sykepleiere ansatt som seinvakter. Arbeidsgiver ønsket å endre arbeidstid, slik at de skulle arbeide mer på dagtid. Til dette utalte Høyesterett at endringen er "en så vesentlig endring av arbeidsforholdet at den normalt ikke kan gjennomføres i kraft av styringsretten". Høyesterett la vekt på at arbeidsavtalene anga kveldsarbeid som arbeidstid, og at dette var avgjørende for at sykepleierne i utgangspunktet hadde søkt på - og inngått - arbeidsforholdet. Dommen vil bli nærmere redegjort for i pkt. 5.1.1. 33 2.3 Endringsoppsigelse En endringsoppsigelse innebærer at den opprinnelige arbeidskontrakten blir sagt opp, og at arbeidsgiver samtidig tilbyr en ny. Det rettslige grunnlaget for endringsoppsigelse fremgår av ulovfestet rett. Selv om det konkrete innholdet i en endringsoppsigelse har vært omdiskutert, har både forarbeider 34 og rettspraksis 35 bekreftet endringsoppsigelsens rettslige eksistens. Begrepet endringsoppsigelse har vært kritisert ettersom den for retten har vært brukt for å regulere ulike rettslige spørsmål. For retten har begrepet vært brukt i alt fra å angi terskelen for når arbeidsgiver ensidig kan endre arbeidsoppgaver 36, til et tolkningsmoment for å senke terskelen i saklighetsvurderingen ved oppsigelse. 37 Det kan således argumenteres at virkeområdet og rettsvirkningen av endringsoppsigelser er uklart. 38 Hovedinnholdet i en endringsoppsigelse er at arbeidsgivers ønske om å foreta en omdisponering av arbeidskraften, er av en slik karakter at den vil være i strid med gjeldende arbeidsavtale. I tråd med avtalerettslige prinsipper, vil det nærmeste da være å si opp avtalen 32 Rt. 2000 s. 1602 på s. 1609. 33 Rt. 2009 s. 1465 premiss 42. 34 Ot.Prp.Nr. 49 (2004-2005) s. 274, Ot.prp.nr.71 (1991-1992) s. 21, NOU 2004:5 s. 334 35 Høyesterett hadde ikke før i Rt. 2009 s. 1465 premiss 43 og 47 kommet til at en endring var utenfor arbeidsgivers styringsrett. Selv om den har behandlet spørsmål om endringsoppsigelse før dette, har Høyesterett i de tilfeller kommet til at endringen var innen styringsretten. Rammene for endringsoppsigelse har derimot blitt brukt ved flere tilfeller i underrettspraksis, eksempelvis RG. 1987 s. 842 (Gulating), LG- 2006-104920 og LG-2012-160159 36 Rt. 2009 s. 1465 premiss 39-44 37 RG. 2003 s. 226 (Salten tingrett) s. 238 38 Aagaard (2005) s. 232-236 11

for deretter å tilby en ny. Dette ettersom de forutsetninger arbeidstakeren hadde da arbeidsavtalen ble inngått opphøres som følge av endringen. Arbeidsmiljøloven har særskilte regler for hvordan en arbeidsavtale skal sies opp. Loven skiller imidlertid ikke mellom tilfeller hvor arbeidsforholdet opphører og der hvor arbeidsforholdet opprettholdes, men i en annen form. Av den grunn kan ikke en arbeidsavtale ved større endringer "endres på annen måte enn ved endringsoppsigelse, som må gjennomføres i samsvar med arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler." 39 39 Rt. 2009 s. 1465 premiss 47, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 15. 12

3 Vern for midlertidig stilling som erstatter hovedstillingen 3.1 Innledning Som redegjort for i typetilfelle 1 (kapittel 1.3), tar denne delen av oppgaven for seg arbeidstakers vern for arbeidsoppgaver der disse er organisert gjennom en midlertidig stilling som fullstendig erstatter hovedstillingen. Dette typetilfellet tar utgangspunkt i at arbeidstakeren har en fast stilling, men arbeider i en midlertidig stilling for samme arbeidsgiver. Den faste stillingen er ikke sagt opp, men arbeidstakerens arbeidsoppgaver baserer seg kun på hva som har blitt avtalt i den midlertidige stillingen. Situasjonen kan eksempelvis forekomme ved en såkalt stedfortredertjeneste. Som følge av at en arbeidstaker har sluttet, kan arbeidsgiver ha behov for at en av de andre arbeidstakerne midlertidig fungerer i stillingen i påvente av at det foretas en permanent ansettelse. Som nevnt i kapittel 2, kan arbeidsgiver organisere arbeidskraften etter eget skjønn såfremt dette skjer innen rammene av lov, kollektiv- og individuell avtale. I dette kapitelet er det i hovedsak arbeidsmiljølovens begrensninger av styringsretten som skal behandles. Det er ingen bestemmelser i arbeidsmiljøloven som direkte beskytter mot endring av arbeidsoppgaver. Derimot har loven bestemmelser som beskytter arbeidstakeren mot såkalte ulovlige midlertidige stillinger. 40 Med ulovlig menes det her at både stillingen varer lengre enn det tillatte, og at de materielle vilkårene for en midlertidig stilling ikke foreligger. 41 Eksempelvis kan et vikariat kun benyttes der arbeidstakeren utfører "bestemte arbeidsoppgaver eller fylle[r] en bestemt stilling". 42 Dersom arbeidstakeren utfører arbeid uten at dette er i stedet for noen eller fyller en bestemt stilling, vil vikariatet være ulovlig. Bakgrunnen for et slikt strengt regelverk om midlertidige stillinger er hensynet til arbeidstakeren. Arbeidstakeren står i en særskilt avhengighetsposisjon overfor arbeidsgiver, og har behov for å ha vern om sitt arbeid. Dersom det var fri adgang til bruk av midlertidige stillinger, fryktet departementet at dette kunne uthule stillingsvernet. 43 Av den grunn anså lovgiver det som hensiktsmessig at arbeidstakerens behov for trygghet og forutsigbarhet, trumfet arbeidsgivers behov for fleksibilitet. 44 40 Arbeidsmiljøloven 14-9 - 14-11 41 Arbeidsmiljøloven 14-9, 14-10 og 14-11 42 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 331 43 Ot.prp.nr.50 (1993-1994) s. 176-177 44 Innst.O. nr. 2 (1994 1995) s. 29 13

Kravet om fast stilling reiser i forhold til oppgavens tema både et materielt og et prosessuelt spørsmål. Det materielle spørsmålet er hvorvidt medhold i kravet om fast stilling etter arbeidsmiljølovens 14-9 til 14-11 medfører at arbeidstakeren kan fortsette med de samme arbeidsoppgavene som ble utført i den midlertidige stillingen. For at arbeidstakeren skal ha vern for sine faktiske arbeidsoppgaver, avhenger dette av at medhold i fast stilling gir en rett til å fortsette med arbeidsoppgavene fra den midlertidige stillingen. Dette problematiseres i kapittel 3.2 nedenfor. Prosessuelt er spørsmålet om arbeidstaker kan påberope seg reglene om midlertidige stillinger ettersom arbeidstakeren har en fast stilling i bunn. Utgangspunktet er klart, arbeidstaker kan kreve fast stilling dersom den midlertidige stillingen var ulovlig. Derimot er det mer usikkert om bestemmelsen også gjelder der arbeidstaker har en stilling "å falle tilbake på". Dette leder til spørsmålet om arbeidstakeren prosessuelt kan påberope seg reglene om midlertidige stillinger der arbeidstakeren allerede har vern for en annen stilling. Dette spørsmålet blir redegjort for i kapittel 3.3 I 14-11siste punktum, fremgår det at brudd på kvotebegrensningen i 14-9 (1f) ikke gir arbeidstakeren tilsvarende rett til å kreve fast stilling som 14-11 ellers legger opp til. Brudd på kvotebegrensningen kan etter dom gi rett på fast stilling dersom "særlige grunner" tilsier det. Bestemmelsen snur dermed bevisspørsmålet som ellers foreligger etter bestemmelsen. På bakgrunn av at dette er et relativt snevert unntak i forhold til spørsmålets tema, vil oppgaven i hovedsak fokusere på hovedregelen etter 14-11 første setning. 3.2 Hvilke arbeidsoppgaver har arbeidstaker rett på ved påstand om fast stilling? Der arbeidstakeren har arbeidet i en ulovlig midlertidig stilling, kan arbeidstaker fremme krav for retten om at det foreligger "et fast arbeidsforhold eller at arbeidsforholdet fortsetter". 45 Dersom retten kommer til at stillingen var ulovlig, er rettsvirkningen at arbeidstakeren fortsetter i sin stilling med stillingsvern tilsvarende en som er fast ansatt. Til tross for at arbeidsavtalen er ulovlig, er arbeidsavtalen derimot fortsatt gyldig som en avtale mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. 46 At den midlertidige stillingen er ulovlig, får dermed kun virkning for stillingsvernet. 47 Arbeidsgiver er dermed avskåret fra å si opp arbeidsforholdet med begrunnelse i at kontraktsperioden har gått ut. 48 45 Arbeidsmiljøloven 14-11 46 Ot.prp.nr.50 (1993-1994) side 164 og 165 47 Rt. 2006 s. 1158 premiss 37 48 Allstrin, Brandshaug og Østensvig (2012) s. 108-109, 116-117 og Fougner og Holo (2006) s. 673 og s.694, 14

Tilsvarende gjelder der den midlertidige stillingen sammenhengende har vart utover lovens ramme på henholdsvis 3 eller 4 år avhengig av stillingstype 49. I et slikt tilfelle vil arbeidstakeren ha det samme stillingsvernet som en fast ansatt. Arbeidstakeren er da "å anse som fast ansatt i det arbeid vedkommende har vært midlertidig ansatt i". 50 Dette innebærer at arbeidstakeren som hovedregel har vern for de arbeidsoppgaver som har blitt utført i perioden. I forhold til arbeidstakerens arbeidsoppgaver, vil en videreføring av arbeidsavtalen kunne trekke i retning av vern. Bakgrunnen for det ligger i at den "midlertidige" avtalen gir uttrykk for hvilke arbeidsoppgaver som var forventet at arbeidstakeren skulle gjøre. Ved at arbeidsavtalen videreføres, vil den dermed også regulere hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakeren har vern for. Eneste endring ved videreføringen er at arbeidsavtalen ikke lenger har noe opphørstidspunkt. Avtalen vil dermed bestå frem til den blir sagt opp. Ved at arbeidsoppgavene dermed blir "avtalte" arbeidsoppgaver, taler gode grunner for at arbeidsgiver ikke kan foreta større endringer i arbeidsoppgavene enn det som vil være tillatt i henhold til rammene av styringsretten. På den annen side legger forarbeidene allikevel vekt på at "spørsmålet om det nærmere innhold i den faste ansettelsen ( ) vanskelig [kan] fastslå[s] i en regel i loven". Det legges dermed vekt på at utgangspunktet er at arbeidstakeren er å anse som fast ansatt i det arbeidet arbeidstakeren hadde, men at dette vil bero på de konkrete forhold. Vurderingen vil her bero på de momenter som rettspraksis har lagt opp til. 51 Samlet sett trekker rettskildene allikevel i retning av at arbeidsmiljøloven verner om arbeidets innhold. Selv om forholdet må vurderes konkret, er det klare utgangspunktet at arbeidstakeren skal utføre de samme arbeidsoppgavene som ble utført i den midlertidige stillingen. De beste grunner trekker dermed i retning av at arbeidsmiljøloven gir et indirekte vern for arbeidstakerens arbeidsoppgaver. Utgangspunktet er dermed at arbeidstakeren har et visst vern for arbeidsoppgavene som har blitt utført i en midlertidig stilling. Spørsmålet er imidlertid om dette også gjelder der arbeidstakeren har en hovedstilling i bunn. For at arbeidstakeren skal ha vern for sine "nye" 49 Arbeidsmiljøloven skiller mellom varigheten for ulike grupper midlertidige ansatte. For vikariat og midlertidig ansatt, jf. 14-9 (1b og 1f) er kravet tre år. For ansatt i midlertidig stilling, jf. 14-9 (1a), er kravet 4 år. Ved midlertidig stillinger i åremål, jf. 14-10, praksisarbeid, deltaker i arbeidsmarkedstiltak eller arbeidstakere innenfor den organiserte idretten, foreligger det ingen øvre tidsramme som kan gi rett på fast stilling. 50 Ot.prp. nr. 54 (2008 2009) s. 44 51 Ot.prp. nr. 54 (2008 2009) s. 44 15

arbeidsoppgaver, er dette avhengig av at reglene om midlertidig stilling også kan anvendes der arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på". Dette er spørsmålet i det videre. 3.3 Kan reglene om midlertidig ansettelse anvendes der arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på"? Ordlyden i 14-9 til 14-11 er ikke er klar på hvorvidt det er det å ha et arbeidsforhold i seg selv som vernes, eller om bestemmelsene også kan anvendes der arbeidstakeren har et stillingsvern i bunn. Spørsmålet ble behandlet i Rt. 1991 s. 872 (Hellandsheim). Saken gjaldt en arbeidstaker som hadde hatt midlertidige stillinger i cirka 12 år som avdelingsleder og assisterende avdelingsleder. Arbeidstakeren hadde en fast stilling som hjelpepleier som ikke var sagt opp og hadde således denne stillingen å falle tilbake på. Arbeidet som avdelingsleder hadde arbeidsgiver organisert gjennom midlertidige stillinger med ettårige og senere halvårige kontrakter. Arbeidsgiver anførte at reglene vedrørende midlertidige ansettelser ikke gjaldt ettersom hun hadde en arbeidskontrakt å falle tilbake på. Til dette uttalte førstvoterende i Høyesterett: "Jeg kan ikke se at det er holdepunkter for en slik innskrenkende fortolkning i forhold til bestemmelsens ordlyd. Forarbeidene gir heller ingen antydning om at regelen ikke tar sikte på midlertidige tilsettinger hvor arbeidstakeren har annen fast stilling å falle tilbake på, hva enten denne er knyttet til samme virksomhet og arbeidsgiver eller ikke. Riktignok kan arbeidstakerens interesse i stillingsvern da være mindre tungtveiende, varierende med de konkrete forhold, men interessen faller ikke av den grunn utenfor formålet med bestemmelsen" 52 Dommen taler for at reglene om midlertidige ansettelser vil komme til anvendelse selv om arbeidstakeren har en stilling å falle tilbake på. Slik førstvoterende argumenterer, er det ingen automatikk i arbeidstakerens underliggende stillingsvern ekskluderer rettigheter etter arbeidsmiljøloven 14-9 14-11. Dette er et tungtveiende moment i retning av at reglene om midlertidige stillinger kan benyttes til tross for at arbeidstakeren har et stillingsvern for sin underliggende stilling. 53 Resultatet av dommen var at arbeidstakeren fikk stillingsvern tilsvarende fast ansatt for sitt arbeid som assisterende avdelingsleder. Begrunnelsen var knyttet til at stillingen ikke oppfylte 52 Rt. 1991 s. 872 s. 875 53 Jakhelln, Henning (2007) s. 249, Skjønberg og Hognestad (2015) s. 78-79 16

vilkårene for midlertidighet. Arbeidsgiver anførte at stillingen var midlertidig siden arbeidstakeren ikke oppfylte kvalifikasjonsvilkårene. 54 Høyesterett fant det derimot kvalifikasjonskravene til å være "lite realistiske" og at bruken av midlertidige stillinger heller "dreiet seg om en systematisk bruk av midlertidige avtaler for å løse et permanent bemanningsproblem". Arbeidstakeren hadde derfor rett på vern tilsvarende en fast stilling for arbeidet som assisterende avdelingsleder. 55 Ved at stillingsvernreglene har blitt styrket gjennom nåværende arbeidsmiljølov, kan dette trekke i retning av at Høyesterett ville kommet til tilsvarende resultat etter nåværende arbeidsmiljølov. Derimot ville muligens begrunnelsen vært en annen. Datidens arbeidsmiljølov fra 1977 56 ga ingen begrensning på hvor mange år en kunne være ansatt i en midlertidig stilling. Såfremt stillingen faktisk var midlertidig, la loven ingen begrensninger på hvilken varighet den kunne ha. I Hellandsheim var det eksempelvis enighet om at vilkårene for midlertidighet var oppfylt i deler av 12-års perioden. I nåværende arbeidsmiljølov er dette endret ved at en i utgangspunktet lovlig midlertidig stilling, kan gi rett på fast stilling dersom den varer mer enn henholdsvis 3 til 4 år avhengig av stilling. 57 Høyesterett kunne av den grunn gitt arbeidstakeren en fast stilling, kun basert på tiden arbeidstakeren hadde arbeidet i stillingen. Som Høyesterett nevner i Hellandsheim har nok arbeidstakeren "mindre tungtveiende" 58 interesse i å få medhold i krav om fast stilling der det foreligger en stilling "å falle tilbake på". Normalt vil krav om fast stilling reises fordi arbeidstakeren ikke har noe arbeid etter utløpet av den midlertidige stillingen. Situasjonen i Hellandsheim var også spesiell ettersom arbeidstakeren hadde hatt stillingen i 12 år. Det var i tillegg klare forskjeller i arbeidsinnholdet for de to stillingene. Av den grunn var det mange reelle hensyn som talte i retning av at en tilbakeføring var urimelig, noe som kan svekke prejudikatet til Hellandsheim. Samtidig taler de beste grunner for at reglene om midlertidig ansettelse kan anvendes selv om arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på". Dette på bakgrunn av en slik tolkning er mest i samsvar med arbeidsmiljøloven formål om å sikre "trygge ansettelsesforhold", jf. arbeidsmiljøloven 1-1 (1b). Ved at arbeidstakeren har dette vernet, kan det innebære at risikoen for at arbeidsgiver fremprovoserer en oppsigelse reduseres. Eksempelvis hvis arbeidstakeren har jobbet over flere år i en midlertidig stilling, for deretter å bli tilbakeført til 54 Rt. 1991 s. 872 s. 874 55 Rt. 1991 s. 872 s. 876 56 Arbeidsmiljøloven 58 nr. 7 OPPHEVET 57 Arbeidsmiljøloven 14-9 (6) 58 Rt. 1991 s. 872 s. 875 17

opprinnelig stilling, kan dette oppfattes som en degradering. For noen arbeidstakere kan en slik situasjon føre til at arbeidstakeren selv sier opp ettersom opprinnelig stilling ikke lenger er aktuell for dem. Ved at reglene om midlertidig stilling kan anvendes, taler dette for at risikoen reduseres. Dette kan således styrke stillingsvernet ettersom det for arbeidsgiver blir vanskeligere å sno seg rundt stillingsvernet. Som svar på kapitelets spørsmål, trekker rettskildene i retning av at reglene om midlertidig stilling kan anvendes der arbeidstakeren har en stilling "å falle tilbake på". Dersom den midlertidige stillingen i ikke oppfyller vilkårene etter 14-9 14-10, jf. 14-11, vil arbeidstakeren få vern tilsvarende en fast stilling for sine arbeidsoppgaver. 18

4 Vern for midlertidig arbeid som kommer i tillegg til fast stilling 4.1 Innledning Temaet for kapittel 4 er hvorvidt arbeidstakeren har vern for midlertidig arbeid der dette kommer i tillegg til den faste stillingen. Premisset skiller seg fra kapittel 3 ved at arbeidsoppgavene ikke er klart definert som en midlertidig stilling samt at det midlertidige arbeidet kommer i tillegg til de opprinnelige arbeidsoppgavene som følger av den faste stillingen. Det midlertidige arbeidet erstatter med andre ord ikke hovedstillingen slik tilfellet var i kapittel 3. Arbeidsoppgavene som hører til det midlertidige arbeidet kan enten erstatte deler av eksisterende arbeid, eller komme som tilleggsoppgaver. I likhet med de problemstillingene som jeg drøftet i kapittel 3, har jeg lagt til grunn at tildelingen av den midlertidige stillingen forutsatte et samtykke fra arbeidstakeren. Det som skal undersøkes nærmere i denne delen av oppgaven er hvorvidt arbeidstakeren kan påberope rettighetene etter arbeidsmiljølovens 14-9 til 14-11 for sitt midlertidige arbeid som kommer i tillegg til hovedstillingen. Med dette menes hvorvidt reglene om midlertidig stilling kan føre til at arbeidstakeren i realiteten har vern for "to stillinger" hos samme arbeidsgiver. Dersom dette er tilfellet, vil den rettslige virkningen være at en eventuell fjerning av det midlertidige arbeidet må skje gjennom en oppsigelse etter arbeidsmiljølovens kapittel 15. Hvordan det midlertidige arbeidet er organisert, vil variere. Alt fra en faktisk midlertidig stilling med tilhørende arbeidsavtale, til mer løse funksjoner som ble tillagt etter avtale med arbeidstakeren. Felles for dem er at de er ment å vare for en begrenset periode, og at arbeidsoppgavene var for omfattende til å gis i medhold av styringsretten. Det midlertidige arbeidet skiller seg fra typisk merarbeid ettersom det er inngått en avtale om at det skal arbeides med spesifikke arbeidsoppgaver over en viss tid. Avtalen innebærer dermed en konstant arbeidsplikt gjennom avtalens varighet. Ved at arbeidsmiljølovens 14-9 14-10 er absolutt på hvilke arbeidsforhold som kan være midlertidig, kan det derfor spørres om det er adgang til å ha midlertidig arbeid som ikke er en egen stilling. Spørsmålet videre for kapittel 4.2 er hvorvidt reglene om midlertidig stilling i arbeidsmiljøloven kan komme til anvendelse også for midlertidig arbeid. 19

Dersom arbeidet kommer innunder bestemmelsene, er spørsmålet videre om hva slags vern dette innebærer (kapittel 4.3). Situasjonen for typisk merarbeid i en deltidsstilling er et spørsmål som vil bli undersøkt i kapittel 4.4. 4.2 Hva skal til for at reglene om midlertidig ansettelse kommer til anvendelse? Spørsmålet har vært oppe for retten ved flere anledninger. Rettspraksis har sett på spørsmålet ulikt ut fra en vurdering av den konkrete situasjonen. Jeg har valgt å strukturere den videre redegjørelsen ut ifra de momenter som rettspraksis har tillagt vekt. 4.2.1 Hvorvidt det midlertidige arbeidet skiller seg fra hovedstillingen Av de rettskildene som jeg har undersøkt, har nok momentet om hvorvidt det midlertidige arbeidet skiller seg fra hovedarbeidet, vært det mest tungtveiende momentet som taler for at arbeidstakeren har "to stillinger" hos arbeidsgiver. Spørsmålet om hvorvidt det midlertidige arbeidet skiller seg fra hovedstillingen, kan illustreres med Rt. 1988 s. 746 (Sjefpsykologdommen). Saken gjaldt en sjefspsykolog som hadde vært midlertidig tilsatt som faglig/administrativ leder på barnepsykiatrisk avdeling. Etter kvalifikasjonskravene var lederansvaret egentlig forbeholdt overlege med spesialitet innen barnepsykiatri. Ved at sykehuset ikke klarte å rekruttere kvalifisert personell fungerte sjefspsykologen også i denne delen ved siden av sitt alminnelige arbeid i 14 år. Da kvalifisert overlege senere ble tilsatt, anførte arbeidstakeren at han hadde ervervet rett til å fungere som faglig/administrativ leder, og at dette utgjorde en egen stilling. Til dette uttalte Høyesterett enstemmig: "Selv om administrasjonsoppgavene var meget omfattende, er det ikke holdepunkt for at de dekket en egen stilling. En slik stilling eksisterte heller ikke etter bemanningsplanen, hvor disse funksjoner var tillagt overlegen som en del av hans gjøremål, i tillegg til hans faglige medisinske oppgaver. Som allerede nevnt, har A også hele tiden beholdt og fungert i sin stilling som sjefspsykolog. Det fremgår for øvrig av normalinstruksen for sjefspsykologer at en del av de administrative oppgaver A utførte, lå nær opp til hans funksjoner som sjefspsykolog." 59 59 Rt. 1988 s. 746 på s. 752 20

Dommen gir uttrykk for at dersom midlertidig arbeid skal gi rettigheter etter arbeidsmiljøloven, må det midlertidige arbeidet skille seg fra den opprinnelige stillingen. I sjefspsykologdommen, var ikke arbeidsoppgavene som faglig/administrativ leder tilstrekkelig forskjellig fra det alminnelige arbeidet som sjefspsykolog. Av den grunn kunne det heller ikke sies at arbeidsoppgavene var en selvstendig stilling som kunne gi rettigheter etter arbeidsmiljøloven. Momenter som retten vurderte i denne saken var organisatorisk skille, hvorvidt tilbakeføring innebærer en "degradering", samt hvor lang tid arbeidet har foregått. I tillegg la Høyesterett vekt på hvorvidt arbeidsgiver hadde skilt arbeidsoppgavene fra hverandre i bemanningsplanen. Førstvoterende kunne ikke se at et slikt skille forelå etter bemanningsplanen. Selv om arbeidsoppgavene innebar mye arbeid, var de organisatorisk sett ikke skilt ut som en egen stilling - de var knyttet til overlegestillingen som en del av gjøremålene. Denne dommen tyder dermed på at arbeidsoppgavene dermed må "skille seg" fra det opprinnelige arbeidet for at det kvalifiserer til å være en egen stilling. Som nevnt kan organisatorisk skille være et moment som trekker i retning av at arbeidet er en midertidig stilling. Dersom det midlertidige arbeidet eksempelvis var utlyst og berodde på en søknadsprosess, kan dette tale i retning av at arbeidet er en midlertidig stilling. I RG. 1993 s. 719 (Bergen byrett) gjaldt saken en ansatt i SAS apparatet ved Flesland flyplass. I forbindelse med utprøving av en ny ledermodell, ble det utlyst midlertidig engasjement som teamleder på flyplassen. Arbeidstakeren søkte og fikk denne stillingen med funksjonstid på 2 år. Da arbeidstakeren søkte om forlengelse av avtalen, ble dette avvist av arbeidsgiveren. Arbeidstakeren anførte at den midlertidige ansettelsen ikke var lovlig, og krevde fast ansettelse. Bergen byrett så på dette som et spørsmål om hvorvidt det midlertidige arbeidet var en selvstendig stilling som alene kunne påberope rettigheter etter arbeidsmiljøloven. Selv om arbeidet var utlyst som et engasjement, noe som kunne tale for at dette var en separat stilling, mente flertallet at arbeidsoppgavene lå for tett opp til de arbeidsoppgavene arbeidstakeren allerede hadde. Det var således ikke snakk om en "oppsigelse" av en stilling, men heller en tilbakeføring av arbeidsoppgaver. Etter flertallets syn (dissens 2-1), tok ikke arbeidsmiljølovens regler om midlertidig ansettelse sikte på slike situasjoner. Virkeområdet mente de måtte "være rettet mot å verne arbeidstakere mot en ordning hvor arbeidsforholdet - 21

det å ha en stilling eller ikke - kunne gjøres meget usikkert ved at man ikke kan vite om man har arbeid ved tidsperiodens utløp." 60 Dommen ble avsagt under dissens og mindretallet mente at stillingsbeskrivelsen som forelå for teamlederrollen talte i retning av at arbeidsoppgavene i det midlertidige arbeidet skilte seg klart fra hovedstillingen. Dette blant annet fordi det midlertidige arbeidet ga klart uttrykk for at arbeidstakeren hadde et lederansvar - noe han ikke hadde i sin hovedstilling. 61 Selv om flertallet tolket arbeidsmiljøloven innskrenkede, er det flere aspekter ved denne dommen som trekker i retning av at den rettskildemessige vekten av dommen er lav. Dette begrunnet med at den ble avsagt under dissens i den laveste rettsinstansen, samt at dommen forelå forut for nåværende arbeidsmiljølov. På bakgrunn av at det i tillegg har skjedd en innstramming i bruk av midlertidige stillinger i nåværende arbeidsmiljølov, kan gode grunner tale for at dommen ikke gir utslag for gjeldende rett. En slik tolking har en viss støtte i TOSLO-2003-9810. Saken gjaldt en arbeidstaker som var fast ansatt som lærer. Gjennom 9 år hadde hun arbeidet som sosiallærer på åremål i 50 prosent i tillegg til lærerarbeidet. Åremålsarbeidet innebar en tilsvarende redusering av stillingsprosent i den faste stillingen. Da åremålskontrakten ikke ble fornyet, anførte arbeidstakeren at arbeidsgiver hadde foretatt en ulovlig endringsoppsigelse, noe tingretten var enig i. Tingretten la i sin vurdering vekt på at arbeidsoppgavene ble gitt gjennom en "tilsetting" og søknadsprosess. Denne prosedyren mente retten lå nærmere opp til en ansettelsessituasjon fremfor en tildeling av arbeidsoppgaver. Videre var det forskjeller i arbeidsoppgaver, status, samt krav til utdannelse for arbeidsoppgavene som lærer og sosiallærer. På bakgrunn av disse forskjellene mente retten at arbeidsoppgavene utgjorde en midlertidig stilling og ikke arbeidsoppgaver som arbeidsgiver kunne fjerne. På bakgrunn av at åremålsstillingen ikke oppfylte vilkårene for midlertidig ansettelse, medførte dette at arbeidstakeren hadde rett på vern for sin stilling som sosiallærer tilsvarende fast ansettelse. Dommen gir uttrykk for at midlertidige arbeidsoppgaver kan være en midlertidig stilling dersom arbeidsoppgavene i det midlertidige arbeidet skiller seg fra hovedstillingen. Arbeidsgivers anførsel om at sosiallæreransvaret var funksjoner som arbeidsgiver kunne frata i medhold av styringsretten var ikke retten enig i, ettersom arbeidsoppgavene som sosiallærer etter rettens syn skilte "seg vesentlig fra ordinær undervisning". 62 60 RG. 1993 s. 719 (Bergen byrett) s. 726-727. 61 RG. 1993 s. 719 (Bergen byrett) s. 727 62 TOSLO-2003-9810 22