Sak 4/2016-1 Sakens parter: A - B Uttalelse av 27. januar 2017 fra Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Jon Østensvig 1
Saken gjelder A har klaget på Likestillings- og diskrimineringsombudets (heretter ombudet) uttalelse datert 24. november 2015. Spørsmålet i saken er om B handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse overfor A. Sakens bakgrunn B produserer snacks. Fabrikken er organisert i tre avdelinger: produksjon, teknisk og lager/logistikk. Hver avdeling ledes av en avdelingsleder. A var fast ansatt i produksjonsavdelingen fra 1. september 2011 til 30. juni 2014. Arbeidet i produksjonsavdelingen er skiftbasert. Alle ansatte i produksjonsavdelingen er omfattet av skiftordningen. Denne saken har nær sammenheng med tidligere saker behandlet av nemnda og domstolene. I det følgende gis det derfor en oversikt over hele sakskomplekset denne saken er en del av. Diskrimineringssaken I desember 2011 arrangerte B et julebord for ansatte på et hotell. I løpet av kvelden kom en lagersjef med upassende kommentarer til C, bror til D, som begge var ansatt ved B. Lagersjefen ble i desember 2011 gitt en skriftlig irettesettelse for å ha kommet med uttalelser som C oppfattet som trakasserende. C, med bistand fra D, klaget inn lagersjefen for trakassering til ombudet 7. februar 2014 («diskrimineringssaken»). Ombudet konkluderte med at lagersjefen og B hadde utsatt C for trakassering på grunn av nasjonal opprinnelse. Både lagersjefen og B klaget på ombudets uttalelse. Nemnda kom i vedtak datert 8. oktober 2014 i sak 10/2014 fram til at lagersjefen hadde trakassert C på grunn av nasjonal opprinnelse under julebordet. Nemnda kom også fram til at B ikke hadde handlet i strid med forbudet mot trakassering overfor C. A har avgitt skriftlig forklaring til ombudet i diskrimineringssaken. Denne forklaringen ble imidlertid aldri videresendt fra ombudet til B eller til nemnda. Oppsigelsessaken D ble oppsagt av B 25. april 2013. D gikk til sak mot B for usaklig oppsigelse («oppsigelsessaken»). Oppsigelsessaken ble behandlet av tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten avsa dom 14. oktober 2014 (LA-2014-47215). Dommen er rettskraftig. Begge instanser kom fram til at oppsigelsen var saklig. D klaget også til ombudet og nemnda og hevdet at han ble utsatt for gjengjeldelse av B ved at han ble sagt opp. Han viste blant annet til at han hadde vært vitne og tillitsvalgt i diskrimineringssaken. Både ombudet og nemnda kom til at D ikke var utsatt for gjengjeldelse fra B. A stilte som vitne for D i tingretten og for lagmannsretten. Nedbemanningsprosessen B gjennomførte i mars 2014 nedbemanning fordi salgsbudsjettet for 2013 ikke ble nådd. Tilsvarende budsjett for 2014 ble derfor justert ned. Bedriften besluttet å redusere produksjonen fra fire-skiftordning til tre-skiftordning. Dette medførte overtallighet på to årsverk i produksjonen og et halvt årsverk på lageret. Bedriften startet 2
nedbemanningsprosessen i februar 2014, og i slutten av mars 2014 ble E, F og A meddelt oppsigelse. F var ansatt i B fra 22. august 2011 og mottok oppsigelse 28. mars 2014, E var ansatt i bedriften fra 10. januar 2012 og mottok oppsigelse 27. mars 2014, mens A mottok oppsigelse 31. mars 2014 med virkning fra 30. juni 2014. Den 27. mai 2014 inngikk A og B en avtale om at han skulle ha et sommervikariat i juli 2014. A var fraværende de første dagene av vikariatet, og ble fra 4. juli 2014 sykmeldt grunnet problemer med rygg og ben. Han var sykmeldt ut sommervikariatet. Etter dette har ikke A arbeidet for B. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang A klaget til ombudet ved brev datert 5. januar 2015. Ombudet ga uttalelse i saken 24. november 2015 med følgende konklusjon: «B har ikke brutt diskrimineringsloven 10 da A ble oppsagt fra sin stilling hos B, eller da han ikke ble kontaktet om flere skift etter sommervikariatet.» A klaget over ombudets uttalelse i e-post 4. desember 2015. På bakgrunn av klagen vurderte ombudet saken på ny, men kunne ikke se at det ble lagt fram nye opplysninger som skulle tilsi et annet resultat. Saken ble oversendt nemnda ved ombudets brev datert 3. februar 2015. Saken ble behandlet i nemndas møte 17. januar 2017. I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Thorkil H. Aschehoug, Gislaug Øygarden og Jon Østensvig. B var representert av advokat Trine Lise Elmholt og fabrikksjef G. A deltok ikke i møtet. Fra ombudet møtte Shorish Azarisom observatør. Nemndas sekretariat var representert av Helena Jokila og Ingeborg Aas. Partenes argumenter A har i hovedsak anført: Han ble utsatt for gjengjeldelse da han ble sagt opp hos B i forbindelse med nedbemanning. Han ble også utsatt for gjengjeldelse da han ikke ble kontaktet for tilkallingsvakter etter 2. august 2014. Gjengjeldelsen har sin bakgrunn i at han har bistått D som tillitsvalgt i klagesak for ombudet, og som tillitsvalgt og vitne i forbindelse med Ds oppsigelsessak. Han har også bistått C i diskrimineringssaken. Nedbemanningen Under drøftingsmøtet i slutten av mars 2014 fikk han beskjed om at han hadde fortrinnsrett i bedriften ved behov, og at han var den første bedriften skulle kontakte. Han har imidlertid ikke blitt kontaktet etter 2. august 2014 for flere tilkallingsvakter. B har benyttet seg av andre vikarer, blant annet datteren til lagersjefen og datteren til produksjonssjefen. Bistand til D som tillitsvalgt og vitne Da han var tillitsvalgt, medsignerte han et brev til ledelsen i B skrevet av D. Det ble i brevet varslet om enkelte forhold ved B som han og D mente var kritikkverdige. Han har i rollen som tillitsvalgt også påpekt B sitt ansvar for å sørge for at de ansatte har klær og skotøy som passer. 3
Teknisk sjef og produksjonssjefen forsøkte å overtale ham til å ta ledelsens parti i forbindelse med hans rolle som tillitsvalgt. Arbeidsgiver ønsket å gi ham skiftledertillegg og andre goder. Han ble påspandert en øl av teknisk sjef en kveld der teknisk sjef skal ha prøvd å få ham til å gå mot D. I tingretten og lagmannsretten stilte han som vitne for D. Vitneutsagnet var kritisk til B, og talte til Ds fordel. Diskrimineringssaken Han skrev et brev til C 1. desember 2013, der han kort redegjorde for at han så at C ble trakassert under julebordet i desember 2011. Denne redegjørelsen ble sendt til ombudet 6. desember 2013 i forbindelse med Cs klagesak. Han opplyste også produksjonssjefen om dette i forbindelse med oppsigelsessaken. B har i hovedsak anført: A ble ikke utsatt for gjengjeldelse. Det gikk også veldig lang tid fra de påståtte gjengjeldelseshandlingene fant sted og fram til at påstanden om gjengjeldelse ble fremsatt. Nedbemanningsprosessen Oppsigelsen av A var saklig. Ved utvelgelsen av overtallige i forbindelse med nedbemanningen, ble det hovedsakelig lagt vekt på ansiennitet. Relevante fagbrev og sosiale forhold var også en del av vurderingen. Etter drøftelsesmøter med E, F og A, som var de tre med kortest ansiennitet, fant bedriften ut at det ikke forelå sterke sosiale hensyn som tilsa at andre ansatte med lengre ansiennitet måtte velges. Disse tre mottok derfor oppsigelser. A har verken i forkant, under eller etter nedbemanningsprosessen hevdet at bedriften har utsatt ham for gjengjeldelse. Dokumentasjonen viser at nedbemanningsprosessen hadde en ryddig saksbehandling og at det ble benyttet lovlige utvelgelseskriterier. Både forarbeidene og rettspraksis til arbeidsmiljøloven 15-7 (lov nr. 62/2005) legger til grunn at ansiennitet kan være et av flere saklige utvelgelseskriterier. Ansiennitet anses å være både et objektivt og etterprøvbart kriterium. Hovedavtalen mellom LO og NHO 8-2 første ledd viser også at ansiennitet er et av flere utvelgelseskriterier som kan benyttes ved oppsigelser på grunn av virksomhetens forhold. Tilkallingshjelp Etter sommervikariatet var ikke B forpliktet til å tilby A ledige stillinger, men ønsket likevel å være behjelpelig og tilbød ham i e-post datert 7. oktober 2014 en samtale om mulighetene for å bli tilkallingshjelp i fremtiden. Denne e-posten svarte A aldri på. Det understrekes at A aldri har fått beskjed om at han skulle være den første som skulle kontaktes ved behov for vikar. Diskrimineringssaken til C I diskrimineringssaken til C innkalte B til flere møter for å klargjøre faktum. A ble ikke innkalt til disse, da han ikke ble ansett som et aktuelt vitne. Forklaringene fra to ansatte som ble ansett som aktuelle vitner støttet oppunder forklaringene til C. Disse personene jobber fremdeles hos B. As forklaring er helt ukjent for ledelsen i B. Produksjonssjefen kan heller 4
ikke erindre å ha blitt fortalt av A at han hadde skrevet en vitneforklaring i denne saken. Tidsperspektivet må også spille en rolle. Forklaringen til A er datert 1. desember 2013, men det er først i 2015 at han påstår at han har blitt utsatt for gjengjeldelse. Oppsigelsessaken til D As rolle som tillitsvalgt i oppsigelsessaken mot D var svært begrenset. Da D brakte oppsigelsessaken inn for retten, innkalte han flere personer til å forklare seg om saken og som uttalte seg i hans favør. Av de fire personene som ble innkalt som vitner, jobber alle, unntatt A, fremdeles hos B. Produksjonssjefen prøvde ikke å få A over på ledelsens parti. A fikk heller ikke ekstra goder fra ledelsen. Påstandene mot teknisk sjef er uriktige. Vitner i oppsigelsessaker for domstolene er ikke omfattet av gjengjeldelsesvernet i diskrimineringsloven om etnisitet. Heller ikke tillitsvalgte er omfattet av dette vernet, se nemndas sak 75/2014. Sakens rettslige side Forbudet mot gjengjeldelse følger av diskrimineringsloven om etnisitet 10 (lov nr. 60/2013): «Det er forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som har fremmet klage om brudd på denne loven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Forbudet gjelder også overfor vitner i en klagesak. Det er forbudt å gjøre gjengjeld mot noen som unnlater å følge en instruks som er i strid med 11.» Hva som menes med gjengjeldelse og hvem som er omfattet av bestemmelsen, er utdypet nærmere i forarbeidene til den tidligere diskrimineringsloven (lov nr. 33/2005), Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) side 210. Disse forarbeidene gjelder også ved tolkning av gjeldende diskrimineringslov om etnisitet. Det fremgår av de nevnte forarbeidene at: «Første ledd første punktum slår fast at det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse. Med ʽgjengjeldelseʼ menes enhver form for negativ behandling, for eksempel degradering av arbeidstaker gjennom å frata vedkommende arbeidsoppgaver, trakassering, negative kommentarer mv. Hva som skal regnes som ugunstig behandling må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Videre må den som utsettes for slik gjengjeldelse eller ugunstig behandling enten ha ʽfremmetʼ klage om brudd på bestemmelsene i 4, 5, 6 eller 7, eller ha gitt uttrykk for at slik klage ʽkan bli fremmetʼ. Det vil være tilstrekkelig at klageren har tatt skritt for å få en avklaring i diskrimineringssaken, for eksempel ved at klageren har kontaktet tillitsvalgt eller advokat, eller tatt opp klagen med arbeidsgiveren. Det kreves i tillegg årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det at det er fremmet eller gitt uttrykk for at det vil bli fremmet klage om brudd på nevnte bestemmelser. ( ) I annet ledd presiseres det at den vernede personkretsen også omfatter vitner. Med ʽvitnerʼ menes enhver som kan bidra til å opplyse diskrimineringssaken. Både øyenvitner og andre som kan bidra med opplysninger som er relevante for diskrimineringssaken omfattes. For at et vitne skal omfattes av vernet mot gjengjeldelse, må vedkommende ha avgitt opplysninger i 5
diskrimineringssaken, eller det må ha blitt gjort kjent at vedkommende vil komme til å gi opplysninger i saken. Vurderingen av aktsomheten etter annet ledd vil være den samme som etter første ledd annet punktum, men anvendt på vitnet.» Diskrimineringsloven om etnisitet 24 har regler om bevisbyrden: «Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis: a) det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, og b) den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Dette gjelder ved påståtte brudd på bestemmelsene i kapittel 2 og 16 og 17.» Nemndas vurderinger Nemnda har kommet til at B ikke handlet i strid med forbudet mot gjengjeldelse i diskrimineringsloven om etnisitet overfor A. A mener seg utsatt for gjengjeldelse etter diskrimineringsloven om etnisitet da han ble sagt opp hos B i forbindelse med en nedbemanningsprosess. Han hevder i tillegg at han er utsatt for gjengjeldelse fordi han etter 2. august 2014 ikke fikk flere vikariater ved B. A hevder at gjengjeldelsen har sin bakgrunn i at han har bistått D som tillitsvalgt i klagesak for ombudet, og som tillitsvalgt og vitne i forbindelse med Ds oppsigelsessak. Videre hevder A at forklaringen han ga i diskrimineringssaken til C medvirket til at han ble utsatt for gjengjeldelse. Ombudet ga følgende vurdering i uttalelse av 25. november 2015: «Vitne i oppsigelsessak Hva som omfattes av vitnebegrepet er definert nærmere i forarbeidene til diskrimineringsloven, jf. Ot.prp.nr. 33 (2004-2005) s. 210 der det fremgår følgende: ʽMed ʽvitnerʼ menes enhver som kan bidra til å opplyse diskrimineringssaken. Både øyenvitner og andre som kan bidra med opplysninger som er relevante for diskrimineringssaken omfattes. For at et vitne skal omfattes av vernet mot gjengjeldelse, må vedkommende ha avgitt opplysninger i diskrimineringssaken, eller det må ha blitt gjort kjent at vedkommende vil komme til å gi opplysninger i saken. Vurderingen av aktsomheten etter annet ledd vil være den samme som etter første ledd annet punktum, men anvendt på vitnet.ʼ Forarbeidene referert til over innebærer at vitner i andre saker for ordinære domstoler ikke er vernet etter diskrimineringsloven. A er derfor ikke vernet etter loven som vitne i tingretten eller lagmannsretten i oppsigelsessaken til Valdet. Selv om As rolle i sakene for domstolen skulle ha vært en medvirkende årsak til oppsigelsen, og opphør av tildeling av tilkallingsvakter, ville det med andre ord ikke reist spørsmål om brudd på diskrimineringsloven. Tillitsvalgt for D I diskrimineringssaken som D hadde for ombudet, bisto A ham som tillitsvalgt. Likestillingsog diskrimineringsnemnda har i sak 75/2014 uttalt følgende: 6
ʽOmbudet la i sitt vedtak av 12. desember 2013 til grunn at A hadde opptrådt som tillitsvalgt, og at også tillitsvalgte er beskyttet av diskrimineringsloven 9 [diskrimineringsloven om etnisitet 10] ut fra reelle hensyn tilsier at tillitsvalgte og fullmektiger som opptrer på vegne av en som mener seg diskriminert burde vært beskyttet av diskrimineringsloven 9. Etter nemndas syn følger imidlertid ikke dette av lovens ordlyd eller dens forarbeider. Siden A var vitne til julebordhendelsen, vil diskrimineringsloven 9 uansett komme til anvendelse i foreliggende sak.ʼ Ombudet mener at nemnda i den saken la til grunn at rollen som tillitsvalgt ikke utløste et vern etter bestemmelsen. Ombudet finner derfor at A heller ikke er vernet av diskrimineringsloven 10 i rollen som tillitsvalgt i diskrimineringssaken. Øvrige uttalelser Når det gjelder de øvrige uttalelsene som A viser til, finner ombudet det ikke nødvendig å ta stilling til om A har vern som vitne etter diskrimineringsloven, ettersom vi uansett ikke har funnet at det foreligger en årsakssammenheng mellom de uttalelsene og opplysningene som ble gitt av A, og det faktum at A ble nedbemannet og senere ikke fikk flere vakter som tilkallingsvikar. Når det gjelder oppsigelsen, finner ombudet at B har dokumentert prosessen godt, og at utvelgelsen ved nedbemanningen var gjort på grunnlag av saklige og relevante kriterier. A var en av de ansatte med kortest ansiennitet. Ansiennitet er et saklig utvelgelseskriterium arbeidsgiver kan legge vekt på i en nedbemanning. At A ikke bestred oppsigelsen, at han ble tilbudt en vikariatstilling i etterkant av nedbemanningen, at det gikk såpass lang tid mellom oppsigelsen og uttalelsene han har avgitt, og at andre som vitnet i sakene fremdeles er ansatt underbygger at det klart ikke foreligger noen årsakssammenheng mellom hans uttalelser i diskrimineringssakene og oppsigelsen. Når det gjelder tilkallingsvakter etter sommervikariatet viser ombudet til e- postkorrespondansen mellom partene mellom 1.-7. oktober 2014. Ombudet finner at det står ord mot ord om B var kjent med om A hadde fått seg en ny jobb eller ikke. Ombudet kan dermed ikke tillegge den ene partens forklaring mer vekt enn den andre. I alle tilfelle mener ombudet at A ble oppfordret av B om å ta kontakt med dem for å avtale et møte om jobbmuligheter. Ombudet forstår det slik at A ikke gjorde dette. På bakgrunn av dette finner ombudet at det klart heller ikke foreligger en årsakssammenheng mellom uttalelsene og opplysningene til A og det at han ikke ble tilkalt etter vikariatet løp ut.» Nemnda er i hovedsak enig i ombudets vurdering. Nedbemanningen var basert på en reell nedgang i salgsbudsjettet, og ansiennitet var et av utvelgelseskriteriene. Nedbemanningsprosessen framstår som ryddig. Da A gjorde B oppmerksom på at han ønsket flere vikariater ved B i september 2014, fikk han tilbud på e-post i begynnelsen av oktober samme år om å komme innom for en samtale om muligheten til å bli tilkallingsvikar. A svarte aldri på denne e-posten. Nemnda kan på denne bakgrunn ikke se at A har blitt utsatt for gjengjeldelse. A har ikke fått medhold i sin klage til nemnda. Uttalelsen er enstemmig. 7
Sak 4/2016-1 Likestillings- og diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: B handlet ikke i strid med forbudet mot gjengjeldelse i diskrimineringsloven om etnisitet overfor A. Susann Funderud Skogvang møteleder Thorkil H. Aschehoug Gislaug Øygarden Jon Østensvig 8