NOTAT TIL Finnmarkseiendommen v/advokat Håvard Aagesen FRA Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Kristin Bjella og advokat Christopher B Eriksen DATO 7. februar 2017 UTMARKSDOMSTOLENS DOM AV 23. JANUAR 2017 I SAK NESSEBY BYGDELAG FINNMARKSEIENDOMMEN 1 INNLEDNING Det vises til telefonsamtale med Finnmarkseiendommen (FeFo) v/håvard Aagesen hvor FeFo ba om en gjennomgang av utmarksdomstolens dom av 23. januar 2017 i Nesseby-saken, samt en vurdering av om det er grunnlag for å anke dommen til Høyesterett. Saken i korte trekk: Spørsmålet var om lokalbefolkningen representert ved et bygdelag har rett til alene å forvalte, disponere og styre bruksrettigheter i utmark innenfor et angitt område i Nesseby kommune Utmarksdomstolen kom til at lokalbefolkningen ved bygdelaget hadde rett til alene å forvalte, disponere og styre (og motta inntektene fra) følgende bruksrettigheter: o Jakt på storvilt o Jakt og fangst av småvilt o Ferskvannsfiske o Sanking av egg og dun o Stikking av torv til brensel og annet husbehov o Plukking av multer o Bufebeite Utmarksdomstolens dom innebærer at FeFo s hjemmel i finnmarksloven kapittel 3 til å forvalte og styre de ovennevnte ressurser, ikke gjelder innenfor et nærmere avgrenset område i kommunen o Rettighetsområdet er noe mindre enn det bygdelagets krevde dom for, se området markert på kart på siste side i dommen (side 77).
Side 2 av 11 For en nærmere gjennomgang av dommen viser vi til pkt 3 under. Vår oppsummering og tilråding følger innledningsvis i notatet her, jf pkt 2. I pkt 4 og 5 redegjør vi nærmere for ankegrunner og sakens prinsipielle betydning. 2 OPPSUMMERING OG TILRÅDING Det foreligger etter vårt syn grunnlag for å anke både over utmarksdomstolens rettsanvendelse, bevisbedømmelse og saksbehandling. Etter vårt syn reiser dommen prinsipielle spørsmål som bør prøves av Høyesterett, og vi vil tilrå at dommen ankes. Dommens betydning for andre saker og for Fefo som eier- og forvaltningsorgan tilsier at Høyesterett ta stilling til disse spørsmålene. Vi viser til følgende momenter som tilsier en slik konklusjon: Domstolen vurderer betydningen av statens disposisjoner annerledes enn tidligere, og annerledes enn Finnmarkskommisjonen har gjort i denne og flere andre saker. Domstolens rettslige tilnærming til statens utøvde eierskap, reiser prinsipielle spørsmål som er viktige å avklare. Andre lokale befolkningsgrupper vil ventelig kunne vise til sterkere brukstradisjoner enn folk i Nesseby. Dersom dommen blir stående, vil den gi føring for hvordan andre saker for bygdelag skal behandles. For Fefo vil dommen kunne få stor praktisk og rettslig betydning fordi den rettslige tilnærmingen og kravene til bevis vil legges til grunn i andre saker. Fefos rolle som forvalter av utmarksressurser kan i så fall bli vesentlig innskrenket. Dommen gir en gruppering fastboende styringsrett over ressursene innenfor et område, samtidig som det uttales at også andre kan ha konkurrerende interesser innen samme område. Dette overlates det til vanlige domstoler å ta stilling til. Konsekvensen av dommen er at det skapes uheldig usikkerhet i forhold til andre gruppers rettigheter, og det kan spørres hvordan disse gruppenes rettssikkerhet ivaretas. Rettighetene til styring og forvaltning er lagt til de fastboende innenfor et område i Nesseby. Det er ikke her tatt hensyn til hvordan dette skal ivareta samiske interesser framover, når ikke sametinget eller andre samiske interesser har innflytelse. Ettersom det etter dommen skal lite til for å bevise rett til styring og forvaltning av utmarksressurser, vil det være klart at også andre grupper vil kunne enkelt bevise tilsvarende rettigheter, og konkurrerende rettigheter. Dommen er tvistefremmende fordi den gjør det nødvendig for andre grupper å avklare sine rettigheter for domstolene. Dommen skaper tvil om forhold til reindriftsnæringen og deres rettigheter til jakt og fiske, og beite, jf bl a forholdet til reindriftsloven 26. Dommen vil medføre at reindriftsnæringen må forholde seg til bygdelag og ikke Fefo i spørsmål om jakt og fiske, beite mv.
Side 3 av 11 Reinbeitedistrikt 5/6 er sterkt bekymret for virkningen av dommen, og har gitt beskjed om at de vil erklære fortsatt partshjelp ved en anke til Høyesterett. Etter vårt syn reiser dommen spørsmål ved framtida for allmennhetens rettigheter til utmarksressursene i Finnmark. Med denne dommen risikeres det at forvaltningen av utmarksressursene i Finnmark i stor grad vil ligge til lokale bygdelag, bestående av de fastboende innen et område til enhver tid, og ikke av Fefo. Det strider mot de tradisjonelle bruksmåter i Finnmark at allmennheten kan stenges ute slik. 3 NÆRMERE OM UTMARKSDOMSTOLENS DOM 3.1 Utgangspunktene for domstolens vurderinger Finnmarkskommisjonens konklusjon om at lokalbefolkningen i Nesseby kommune (generelt) har ervervet bruksrettigheter gjennom langvarig og kontinuerlig bruk, legges til grunn som ubestridt. Dette er bruksrettigheter opparbeidet før statens grunneierposisjon festnet seg i området (dommen side 17) Staten, nå FeFo, sin posisjon som grunneier legges til grunn som ubestridt Tvistetema er hvorvidt lokalbefolkningen innenfor tvisteområdet på selvstendig rettslig grunnlag har rett til alene å styre og forvalte de ressursene som bruksrettene gjelder med den følge at disse ressursene ikke kan styres og forvaltes av FeFo etter finnmarksloven kapittel 3 Finnmarkskommisjonen kom til at de rettigheter lokalbefolkningen hadde, nå var kodifisert i finnmarksloven, og at de ikke hadde i behold noen styrings- eller forvaltningsrett ut over dette. Finnmarkskommisjonen kom videre til at det ikke kunne bevises at Nesseby bygdelag hadde ervervet noen sterkere rettigheter for seg innenfor tvisteområdet. 3.2 Domstolens bevisvurdering Domstolen foretar på side 21-24 en mer overordnet bevisvurdering av varangersamenes styring og forvaltning av ressursene i området før staten gjorde seg gjeldende o Domstolen konkluderer med at det overordnede bildet er at før staten gjorde seg gjeldende i området hadde befolkningen i Nesseby egne, interne og sedvanebaserte regler for fordeling av ressursene og disponerte over ressurser de så seg eneberettiget til, og mente at de hadde slik disposisjonsrett
Side 4 av 11 På side 34-49 foretar domstolen en mer konkret bevisvurdering når det gjelder bygdefolkets og andres bruk av området, og vurderer hvilke sedvaner og rettsoppfatninger som var gjeldende o Domstolen foretar en inngående vurdering av følgende bruksmåter: Jordutvisning Forpaktning av utmarksslåtter Trevirke Torvuttak Jakt, fangst, egg og dunsanking Ferskvannsfiske Husdyrbeite i utmark Multer o Domstolen konkluderer med at bygdefolket har «utnyttet alle tilgjengelige bruksmåter i tvisteområdet i alle fall fram til midten av 1900-tallet» (side 47) o Det legges til grunn at også andre har brukt tvisteområdet, men dette gjelder for det meste beboerne i Jakobselv i Vadsø kommune. I tillegg har reindriftssamene brukt de indre delene av tvisteområdet til flyttinger av reinen. o Når det gjelder statens bruk, konkluderer domstolen med at staten har utøvd en faktisk regulering og styring av utmarksressursene på noen områder, men ikke på andre. De klareste statlige disposisjonene mener utmarksdomstolen har vært bortforpaktning av hytte- og gammetomter, lakseførende vassdrag, utmarksslåtter og utvisning av løvskog. 3.3 Domstolens rettslige vurderinger Domstolen gir på side 49-58 først en relativt omfattende gjennomgang av de rettslige utgangspunkter o De folkerettslige skranker beskrives først, hvor domstolen blant annet legger til grunn ILO-konvensjonens status og betydning slik Høyesterett gjorde i Stjernøyasaken (HR-2016-2030) o Betydningen av samiske sedvaner og rettsoppfatninger beskrives kort o Domstolen omtaler Svartskog-dommen (Rt. 2001 s. 1229), Stjernøya-dommen (HR- 2016-2030) og Beiarn- Skjerstad-dommen (Rt. 1991 s. 1311) dette er de avgjørelser fra Høyesterett som utmarksdomstolen mener er mest relevante for å vurdere nærværende sak. o Det gis deretter en redegjørelse for festnede rettsforhold som rettsgrunnlag.
Side 5 av 11 Domstolen skriver at den forstår Finnmarkskommisjonen slik at kommisjonen la til grunn at retten til å styre og forvalte ressursene må anses overført til staten gjennom et såkalt festnet rettsforhold Domstolen slår fast at festnede rettsforhold som selvstendig ervervsgrunnlag ikke kommer på spissen siden grunneiendomsretten ikke er omstridt Men festnet rettsforhold har betydning fordi spørsmålet, slik domstolen ser det, er om staten eller andre ved sine handlinger har «brutt ned bygdefolkets rettsoppfatninger og opprinnelige, sedvanebaserte styringsrett over utmarksressursene, og om dette i så fall må aksepteres som et forhold som har festnet seg nærmest som en ny sedvane» (side 57). Domstolen foretar deretter en nærmere vurdering av bygdelagets krav (side 58) o Domstolen kommenterer først finnmarksloven 5 annet ledd som bestemmer at finnmarksloven ikke gjør inngrep i kollektive eller individuelle rettigheter som samer eller andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk Det er som nevnt ubestridt at de fastboende har opparbeidede bruksretter til ressurser i tvisteområdet som var ervervet lenge før statens grunneierposisjon var etablert Men domstolen er ikke enig i bygdelagets anførsel om at 5 annet ledd også beskytter bygdelagets opprinnelige styrings- og forvaltningsrett over ressursene uavhengig av statens senere disposisjoner. Ved vurderingen av om denne styrings- og forvaltningsretten er i behold, vil man på vanlige måte se hen til statens disposisjoner, men likevel slik at tingsrettslige prinsipper skal anvendes på samiske premisser, jf. Stjernøya-dommen o Domstolen mener staten ikke har mothevdet bygdefolkets opprinnelige styrings- og forvaltningsrett over ressursene i tvisteområdet, jf. hevdsloven 9 Dette er basert på at faktisk bruk fra statens side ikke foreligger Domstolen legger videre til grunn at rettslige disposisjoner normalt ikke gir grunnlag for mothevd o Domstolen drøfter deretter om statens rettslige disposisjoner i tvisteområdet har medført at lokalbefolkningens styring- og forvaltningsrett over ressursene har falt bort etter reglene om festnede rettsforhold
Side 6 av 11 Domstolen bemerker først at den ikke er enig med bygdelaget i at rettslige disposisjoner overhodet ikke kan legitimere bortfall av rettigheter det må vurderes om statens rettslige disposisjoner «over tid har brutt ned bygdefolkets rettsoppfatninger og opprinnelige, sedvanebaserte styringsrett over utmarksressursene, og om dette i så fall må aksepteres som et forhold som har festnet seg nærmet som en ny sedvane» (side 60) o Deretter foretas en konkret vurdering av om styrings- og forvaltningsretten fortsatt er i behold, eller om den er bortfalt ved at staten over tid har brutt ned lokalbefolkningens styringsrett og om dette i dag må aksepteres som et forhold som har festnet seg (side 60 punkt 8 i dommen) Domstolen beskriver først bygdefolkets bruk av ressursene i tvisteområdet, med unntak for et belte langs Jakobselva, som dominerende. Bruken fremstår etter domstolens syn som intensiv og eksklusiv i områdene nær bygda. Domstolen anser de fastboendes bruk for i store trekk å være sammenfallende med bruken til befolkningen i Manndalen i Svartskogsaken (Rt. 2001 s. 1229). I Svartskogsaken hadde de fastboende ervervet eiendomsrett, og godtrokravet var tilpasset samisk rettstenking. Domstolen mente at med dette som utgangspunkt må det også være mulig «med det som er mindre enn erverv av eiendomsrett», nemlig at bygdefolket fortsatt kan ha i behold en opprinnelig rett til å forvalte ressurser og bruksretter. Heller ikke reindriftens konkurrende bruk i tvisteområdet kan være til hinder for dette domstolen viser til at også i Svartskogsaken forelå det reindrift som konkurrerende bruk uten at det var til hinder for at befolkningen i Manndalen hadde ervervet eiendomsrett. For den delen av tvisteområdet hvor bygdefolkets bruk har vært dominerende, mener domstolen at de har «en altomfattende og eksklusiv bruksrett» (side 63). Det neste spørsmålet blir om styrings- og forvaltningsretten over ressursene i den delen av tvisteområdet hvor bruken har vært dominerende, har blitt «brutt ned over tid» - altså om det foreligger festnet forhold om at staten har slik styrings- og forvaltningsrett Domstolen legger til grunn at for spørsmålet om staten har ervervet retten til å styre over ressursene, må det ses hen til hvor omfattende og intensiv statens disposisjoner har vært Domstolen legger til grunn at det må gjelde samme tidskrav som ved alders tids bruk (50-150 år) og at vedtakelsen av finnmarksloven i alle tilfeller danner et tidsmessig ytterpunkt for vurderingen.
Side 7 av 11 Domstolen går deretter konkret til verks og drøfter statens rettslige disposisjoner over ressursene i den del av tvisteområdet hvor bygdefolket har utøvd dominerende bruk. Domstolen konkluderer med at statens rettslige disposisjoner ikke har vært tilstrekkelige omfattende og intensiv til å frata de fastboende rett til å forvalte/styre de bruksretter som er nevnt under punkt 1 ovenfor, for den del av tvisteområdet som er avgrenset på kartet vedlagt dommen (side 77). 4 ANKEGRUNNER 4.1 Innledning Det foreligger etter vår oppfatning grunnlag for å anke både over utmarksdomstolens rettsanvendelse, og det bør vurderes om det også foreligger grunn til å anke over domstolens bevisbedømmelse og saksbehandling. 4.2 Nærmere om grunnlaget for anke over bevisbedømmelsen Domstolen synes å ha lagt avgjørende vekt på kilder som beskriver generell utmarksbruk, uten å stille særlige krav til om det er ført bevis for slik bruk innenfor tvisteområdet. Domstolens vurdering av tvisteområdet savner tilfredsstillende begrunnelse. Tvisteområdets grenser synes tilfeldig trukket. Domstolens vurdering av statens bruk synes mangelfull og feilaktig. Den eneste dokumenterte styring er knyttet til statens utøvelse av eierrådighet. Domstolens krav til bevis for lokalbefolkningens styring og forvaltning av utmarksressursene i statens eiertid er for svak. Det er ikke ført bevis for at lokalbefolkningen i dette området har utøvd styring eller forvaltning av ressursene hverken før eller etter at staten etablerte seg som eier. Domstolen likestiller i realiteten bruk med styring og forvaltning. 4.3 Grunnlaget for anke over rettsanvendelsen hovedpunkter Betydningen av at staten, nå FeFo, sin eiendomsrett er etablert som festnet rettsforhold Staten, nå FeFo, sin posisjon som grunneier av tvisteområdet er ikke omstridt; denne posisjonen er akseptert som et festnet rettsforhold Det rettslige generelle utgangspunkt er at en grunneier har alle beføyelser over eiendommen som ikke på annet grunnlag er unntatt dvs. i utgangspunktet også rett til å styre og forvalte eiendommens ressurser
Side 8 av 11 o Samtidig skal det legges til grunn som uomstridt lokalbefolkningen i Nesseby har hatt bruksrettigheter i utmarken som ikke er ervervet etter at staten etablerte seg som grunneier, men som er av opprinnelig karakter, jf. Finnmarkskommisjonens konklusjon. o Staten utslettet ikke eksistensen av disse rettighetene da den etablerte seg som eier, men det anføres at statens rett til å styre og forvalte ressursene som nettopp er utøvelse av eierrådighet - har blitt festnet som et etablert rettsforhold som en konsekvens av at staten har etablert seg som eier. I så fall må spørsmålet om bygdelaget har særskilte rettigheter - rett til styring og forvaltning av ressurser - bero på om vilkårene for rettserverv ved alders tids bruk er oppfylt, etter at statens eierposisjon var etablert/festnet. Alders tids bruk krever som kjent at en bruk må ha foregått i et visst omfang, over lang tid og ha skjedd i god tro. Dette er prinsipielt sett et noen annet rettslig vurderingstema enn det vurderingstemaet som domstolen oppstiller hvor det tas utgangspunkt i at bygdefolket opprinnelig har slik styrings- og forvaltningsrett og hvor problemstillingen formuleres som et spørsmål om staten gjennom sine handlinger og disposisjoner «brutt ned» bygdefolkets styring- og forvaltningsrett, og om dette er blitt en tilstand som har festnet seg (side 25). Vurderingen av om en rett til styring- og forvaltning er ervervet basert på reglene om alders tids bruk, må basere seg på de siste 100-150 årene altså i statens ubestridte eiertid. Da vil også kravet til god tro måtte tillegges større betydning enn det utmarksdomstolen gjør. Det samme gjelder prinsippet om at ved lovlig bruk må bruken for å kunne danne grunnlag for hevd, gå klart ut over den rett man allerede har, jf. prinsippet i hevdslova 5. Det er således grunnlag for å anføre at utmarksdomstolens overordnede rettslige tilnærmingsmåte ikke er treffende. Dommen setter i realiteten den tidligere oppfatning om statens festnede eiendomsrett til side, selv om statens posisjon som grunneier ikke er omstridt. Det legges til grunn en endret oppfatning om statens festnede eiendomsrett, som også er en annen enn den som er lagt til grunn i forarbeidene til finnmarksloven. Domstolen sier staten har eiendomsrett samtidig som det konstateres at lokalbefolkningen har i behold alle praktiske bruksmåter. Etter domstolens syn har ikke staten overtatt styring og forvaltning av dette, selv om det er etablert eiendomsrett. Dette innebærer at terskelen for å anerkjenne en lokalbefolknings styringsrett over et området settes lavere enn det som kan begrunnes rettslig etter gjeldende rett.
Side 9 av 11 Utmarksdomstolens vektlegging av samiske bruksmåter og sedvaner: Domstolen synes å legge til grunn at enkelte grupper innen den samiske befolkning i området har utøvd sterkere bruk av området enn andre, og har krav på beskyttelse for dette. Det er grunn til å reise spørsmål ved hvordan dette harmonerer med andre gruppers bruk. Domstolens tilnærming endrer finnmarkslovens ordning om at den samiske befolking i fellesskap skal være sikret styringsrett over utmarksressurser ved Fefo, og slik at ikke enkeltgrupper risikerer å presses ut. Utmarksdomstolens behandling av kravet til god tro o Kravet til god tro er i svært liten grad drøftet i dommen. Dette henger sannsynligvis sammen med domstolens rettslige tilnærmingsmåte, hvor det ikke tas utgangspunkt i de tradisjonelle vilkårene for rettserverv etter reglene om alders tids bruk, men hvor domstolen stiller spørsmålet om hvorvidt staten gjennom sin festnet bruk har «brutt ned» bygdefolkets styrings- og forvaltningsrett over ressursene. Det kan anføres at selv med en slik tilnærmingsmåte, vil god tro kravet ha relevans og måtte tillegges større betydning enn det utmarksdomstolen synes å gjøre. o Domstolen viser til Svartskogsaken og bemerker at Høyesterett i den saken tok hensyn til samisk rettsoppfatning og rettstenking, men uten at det foretas noen egentlig drøftelse av godtrokravet konkret i vår sak (side 61) Prinsippet om at bruken må gå klart utenfor den bruksrett man har hjemmel for o Hvis det skal erverves rettigheter basert på eksisterende lovlig bruk, må det kunne sies å følge av sikker rett at bruken må gå klart ut over den bruksrett man har hjemmel for, jf. hevdslova 5 og Rt. 1986 s. 583 (Søknedal søndre) o I den perioden statens eierposisjon har vært ubestridt, har bygefolket hatt hjemmel for sine bruksretter og bruken har ikke gått ut over det man har hatt hjemmel for o Dette er ikke drøftet i dommen, hvilket er en konsekvens av den rettslige tilnærmingen utmarksdomstolen hadde Relevant tidsperspektiv for vurderingen av brukens lengde o Ved sin vurdering av omfanget og intensiteten i statens disposisjoner hvor tema for domstolen altså var om disse hadde etablert statens styrings- og forvaltningsrett som et festnet rettsforhold - legger utmarksdomstolen til grunn at dette må vurderes i en periode som tilsvarer kravene til brukens lengde ved alders tids bruk dvs. 50-150 år (dommen side 64). Men domstolen synes å åpne for at det tidsmessige ytterpunktet
Side 10 av 11 for vurderingen må settes til den tiden da innsigelsene fra den samiske befolkning mot statens eierskap begynte å komme i etterkrigstiden. o Det vil kunne anføres at ytterpunktet for tidskravet må settes opp til vår tid. Stjernøya-dommen kan gi en viss støtte for dette, hvor det ble vist til disposisjoner opp til iallfall 1970-tallet 4.4 Grunnlag for anke over saksbehandlingen Domstolen stiller seg ganske fritt i forhold til partenes anførsler, påstand og bevisførsel. Domstolen bygger på mange kilder som ikke var drøftet eller presentert i saken, som grunnlag for eller i alle fall som utfyllende til de bevis domstolen legger til grunn. Dette gir grunnlag for anke på grunn av saksbehandlingsfeil. Den klare hovedregel er at domstolen bare kan basere seg på de bevis som fremkom under forhandlingene, jf. tvisteloven 21-2. 5 SAKENS PRINSIPIELLE BETYDNING Utmarksdomstolens dom kan ankes til Høyesterett, jf. finnmarksloven 42 Anke over dom blir normalt bare tillatt fremmet for Høyesterett hvis anken gjelder spørsmål av betydning utenfor den foreliggende sak, jf. tvisteloven 30-4 Det er etter vårt syn gode argumenter for at saken reiser spørsmål av prinsipiell karakter som har betydning for andre saker. Det kan pekes på følgende: o Den rettslige tilnærmingsmåten som utmarksdomstolen har lagt til grunn vil hvis den opprettholdes bety at også i andre saker vil vurderingen være ikke om staten har etablert eiendomsrett som festnet rettsforhold, men om staten fra staten kom til Finnmark har brutt ned styrings- og forvaltningsrett over opprinnelige bruksretter, og i så fall i hvilket omfang. o Utmarksdomstolens subsumsjon om den bruk som domstolen har lagt til grunn som bevist kan sies å være dominerende og av slik styrke at statens festnede eiendomsrett ikke har brutt ned styrings- og forvaltningsretten. Dette spørsmålet har overføringsverdi til andre saker. Konsekvensen av dommen vil kunne være at det skal lite til for å bevise faktisk bruk for et bygdelag i Finnmark, og for å sette Fefos forvaltningsmyndighet etter finnmarksloven til side. o Ettersom det etter dommen skal lite til for å bevise rett til styring og forvaltning av utmarksressurser, vil det være klart at også andre grupper vil kunne enkelt bevise tilsvarende rettigheter, og konkurrerende rettigheter. Dommen er tvistefremmende
Side 11 av 11 fordi den gjør det nødvendig for andre grupper å avklare sine rettigheter for domstolene. o Dommen skaper tvil om forhold til reindriftsnæringen og deres rettigheter til jakt og fiske, og beite, jf bl a forholdet til reindriftsloven 26. Dommen vil medføre at reindriftsnæringen må forholde seg til bygdelag og ikke Fefo i spørsmål om jakt og fiske, beite mv. Reinbeitedistrikt 5/6 er sterkt bekymret for virkningen av dommen, og har gitt beskjed om at de vil erklære fortsatt partshjelp ved en anke til Høyesterett. o Etter vårt syn reiser dommen spørsmål ved den framtidige forvaltning av utmarksressursene i Finnmark, og ikke minst allmennhetens rettigheter. Med denne dommen vil forvaltningen av utmarksressursene i Finnmark i stor grad forvaltes av lokale bygdelag bestående av de fastboende innen et område til enhver tid, og ikke av Fefo.