Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU 20/13. Avgitt 03.10.2013 Aksjesalg til underpris i forbindelse med omorganisering (skatteloven 13-1) Saken gjaldt en planlagt omorganisering i flere ledd med det formål å legge annen virksomhet enn et samvirkeforetaks kjernevirksomhet, ut i egne aksjeselskaper. Ett ledd for å oppnå ønsket resultat, besto i salg av aksjer til underpris. Skattedirektoratet kom til at skatteloven 13-1 om inntektsreduksjon på grunn av interessefellesskap kom til anvendelse, og at dette ville medføre skatteplikt for personlig aksjonær som ikke var omfattet av fritaksmetoden. Da det var en forutsetning for gjennomføring som planlagt, at omorganiseringen ikke skulle utløse beskatning for de involverte, gikk ikke direktoratet nærmere inn på de øvrige spørsmål som saken reiste. Innsenders fremstilling av faktum og jus 1 Innledning 1.1 Hvem anmodningen gjelder for Samvirkeforetaket har 82 medlemmer som alle driver virksomhet. Gjennom medlemskapet i Samvirkeforetaket får medlemmene avsetning for sine tjenester. Medlemskapet og andelene i Samvirkeforetaket eies således som ledd i den næringen som medlemmene driver. 1.2 Bakgrunn 1.2.1 Samvirkeforetakets formål og virksomhet Samvirkeforetaket ble stiftet i 1992, og er etter ikrafttredelse av samvirkeloven organisert som et samvirkeforetak. Samvirkeforetaket har vekslende kapital og antall medlemmer. Per i dag har Samvirkeforetaket 82 medlemmer som enten er organisert som aksjeselskaper eller selvstendig næringsdrivende. Samvirkeforetaket har som hovedformål å formidle/omsette medlemmenes tjenester i markedet. Samvirkeforetakets andelskapital er fordelt på vekslende antall A-andeler og B-andeler. Kun A-andelene gir stemmerett, hvilket innebærer at alle medlemmene har lik stemmerett uavhengig av om de også har B-andeler. Samvirkeforetaket eier direkte to næringseiendommer, Eiendom 1 og Eiendom 2. Disse omtales heretter samlet som Eiendommene. Eiendommene er utleid på langtidskontrakter. 1.2.2 Planlagt omorganisering for å legge Eiendommene i heleide datterselskaper Utleievirksomheten knyttet til Eiendommene ligger innenfor Samvirkeforetakets vedtektsfestede formål, men utenfor Samvirkeforetakets hovedvirksomhet, som er samhandel med medlemmene ved formidling av oppdrag. Samvirkeforetaket planlegger å omorganisere sin virksomhet slik at Eiendommene med tilhørende utleievirksomhet skilles ut fra den øvrige virksomheten, og organiseres i egne heleide datteraksjeselskaper.
En oppnåelse av det ønskede, forutsetter en omorganisering bestående av flere trinn, som beskrives nærmere nedenfor under pkt. 2. Den endelige strukturen for konsernet etter omorganiseringen blir slik en kjenner for aksjeselskaper, hvor faste eiendommer eies gjennom single purpose selskaper i et konsern. Samvirkeloven har regler om fusjoner og fisjoner, som i det vesentlige tilsvarer reglene i aksjeloven kapittel 13 og 14. Samvirkeloven kapittel 8 og 9 har imidlertid ikke regler tilsvarende aksjeloven 13-2 andre ledd og 14-2 tredje ledd om adgang til å utstede vederlagsaksjer i morselskapet ved en fusjon eller fisjon. Det innebærer at framgangsmåten for å oppnå en struktur med Samvirkeforetaket som morselskap i et eiendomskonsern forutsetter en annen framgangsmåte enn tilsvarende omorganisering etter aksjeloven. Omorganiseringen, som beskrives nærmere under pkt. 2, består av følgende trinn: 1. Fisjon av Samvirkeforetaket med overdragelse av eiendeler, rettigheter og forpliktelser til Foretaket SA, som stiftes ved fisjonen. 2. Omdanning av Foretaket SA til aksjeselskap. Ved omdanningen får medlemmene i Foretaket SA, som er de samme som medlemmene i Samvirkeforetaket, vederlag i form av aksjer i Foretaket AS. Vederlagsaksjene utstedes til medlemmene basert på deres samhandel med Foretaket SA det siste året. 3. Overføring av vederlagsaksjene i Foretaket AS fra medlemmene til Samvirkeforetaket til en pris som tilsvarer medlemmenes skattemessig inngangsverdi på vederlagsaksjene. 4. Aksjerettslig fisjonfusjon av Foretaket AS med samtidig trekantfisjon. 5. Fusjon mellom Foretaket AS og Samvirkeforetaket etter samvirkeloven 118. 1.3 Omorganisering formål og hensyn som legges til grunn for omorganiseringen Formålet med omorganiseringen er å oppnå en hensiktsmessig eierstruktur for Eiendommene og utleievirksomheten i samsvar med det som er vanlig innen eiendomsbransjen. Omorganiseringen har også som formål å sikre at Eiendommene for framtiden forvaltes i et eget selskap hvor medlemmene ikke gjennom vedtak i årsmøte kan beslutte å selge Eiendommene med tanke på kortsiktig gevinst. Som det framgår nedenfor under pkt. 2.3 omfatter omorganiseringen en omdannelse av Foretaket SA til aksjeselskap. Ved denne omdanningen vil medlemmene i Foretaket SA, som er de samme som medlemmene i Samvirkeforetaket, få vederlagsaksjer i aksjeselskapet. Medlemmene blir da aksjeeiere i selskapet som utøver virksomheten. Det er imidlertid en absolutt forutsetning for omorganiseringen at medlemmenes økonomiske interesser og eierbeføyelser i virksomheten, skal ivaretas gjennom medlemskapet i Samvirkeforetaket, og ikke gjennom å være aksjeeiere i et aksjeselskap. Det er en forutsetning at den samlede virksomheten som Samvirkeforetaket i dag driver etter endt omorganisering skal gjennomføres i regi av Samvirkeforetaket enten direkte, eller ved at Samvirkeforetaket er eier av 100 % av aksjene i de selskapene som driver virksomheten. Det er videre en forutsetning at
omorganiseringen ikke skal føre til at medlemmene får større tilgang til Samvirkeforetakets midler enn det medlemmene har etter dagens organisering. For å oppfylle disse forutsetningene, vil medlemmene være forpliktet til å overdra aksjene som utstedes som vederlag ved omdannelsen til aksjeselskap i trinn 2, til Samvirkeforetaket. Vederlaget som Samvirkeforetaket skal betale, tilsvarer det enkelte medlemmets skattemessig verdi på aksjene. Gjennomføringen av transaksjonen innebærer at det etter omorganiseringen vil være full kontinuitet i de bakenforliggende eierforhold i Samvirkeforetaket, og at omorganiseringen ikke medfører noen endring i forhold til medlemmenes tilgang til Samvirkeforetakets formuesmasse. Det vises til nærmere beskrivelse i pkt. 2.4 nedenfor. Det foreligger per i dag ingen planer om å selge noen av Eiendommene eller aksjene i de eiendomsselskapene som opprettes ved omorganiseringen. 1.4 Hva anmodningen gjelder Nedenfor under pkt. 2 gis det en nærmere redegjørelse for hvert trinn i den planlagte omorganiseringen. De forhold som ønskes avklart er: 1) Hvorvidt medlemmene i Foretaket SA kan overføre sine aksjer i Foretaket AS som utstedes ved omdanningen av Foretaket SA, til Samvirkeforetaket uten at det utløser gevinstbeskatning for medlemmene. Vurderingen må skje med grunnlag i skatteloven 5-2 (uttaksbeskatning) og eventuelt skatteloven 13-1. 2) Hvorvidt en fusjon mellom Samvirkeforetaket og det heleide datteraksjeselskapet Foretaket AS i samsvar med samvirkeloven 118 kan gjennomføres skattefritt. Skattefriheten må vurderes i forhold til ulovfestede regler om skattemessig kontinuitet ved fusjon mellom foretak som ikke har samme organisasjonsform. 3) Hvorvidt reglene om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse når en ser omorganiseringen i sammenheng. Den ulovfestede gjennomskjæringsregelen må vurderes i forhold til skatterettslige fisjons- og fusjonsregler, jf. skatteloven 11-1 flg., både i forhold til samvirkeforetak og aksjeselskaper, samt i forhold til skatterettslige omdanningsregler, jf. skatteloven 11-20 flg. (gjelder trinn 2 omdannelse til aksjeselskap). Innsender antar at Skattedirektoratet også må ta hensyn til medlemmenes overføring av aksjene i Foretaket AS, jf. trinn 3, i denne helhetsvurderingen. Slik innsender ser det, vil trinn 1, 2 og 4 (se over under pkt. 1.2) isolert sett kunne gjennomføres uten beskatning forutsatt at vilkårene som skatteloven setter for skattemessig kontinuitet, er oppfylt. Anmodningen om bindende forhåndsuttalelse omfatter ikke disse transaksjonene isolert sett. I framstillingen under pkt. 2 er det for ordens skyld gitt en redegjørelse for innsenders syn på skattespørsmålene for trinn 1, 2, og 4. Innsenders argumentasjon i forhold til reglene som gjelder de skattespørsmål som bes vurdert av Skattedirektoratet, følger nedenfor under pkt. 3, der det gis en nærmere redegjørelse for hvilke rettsregler som gjelder for skattespørsmålene, samt innsenders syn på de rettsspørsmål
som reiser seg, herunder den konklusjon innsender anser som riktig med hensyn til skattefriheten. 1.5 Redegjørelse for selskapsrettslige regler mv. Det gis under pkt. 2 en beskrivelse av de selskapsrettslige sider av omorganiseringen. Denne beskrivelsen må betraktes som en del av det faktum som de skatterettslige reglene og de relevante skatterettslige problemstillinger skal vurderes i forhold til. Innsender er innforstått med at Skattedirektoratets forhåndsuttalelse ikke omfatter en vurdering av hvorvidt utlegningen av selskapsrettslige regler er korrekt jus. 1.6 Nærmere om sannsynlig tidspunkt for gjennomføring Forutsatt at omorganiseringen kan gjennomføres uten beskatning, ønsker Samvirkeforetaket å gjennomføre trinn 1 i beskrivelsen nedenfor under pkt. 2.2, inneværende år, slik at fisjonen får selskapsrettslig og regnskapsrettslig virkning fra 1. januar 2013. Siden omorganiseringen forutsetter utstedelse av kreditorvarsel mv, må nødvendige beslutninger i årsmøtet i Samvirkeforetaket foreligge senest i første halvdel av september 2013. Når det gjelder trinn 2-5 vil disse sannsynligvis gjennomføres første halvår 2014. Det er en absolutt forutsetning for gjennomføring av den beskrevne omorganisering at den ikke utløser skatt verken for Samvirkeforetaket, Foretaket AS eller for medlemmene. 2 Redegjørelse for faktum og jus med hensyn til den planlagte omorganiseringen 2.1 Innledning Det gis her en nærmere redegjørelse for faktum og jus med hensyn til den planlagte omorganiseringen. 2.2 Trinn 1 fisjon av Samvirkeforetaket med overføring til Foretaket SA som stiftes ved fisjonen 2.2.1 Selskapsrettslig framgangsmåte Som første trinn i omorganiseringen vil årsmøtet i Samvirkeforetaket vedta en fisjonsplan for Samvirkeforetaket, hvoretter virksomheten og Eiendommene med tilhørende eiendeler, rettigheter og forpliktelser, overføres til Foretaket SA, som nystiftes ved gjennomføringen av fisjonen, jf. samvirkeloven 119 tredje ledd. Som vederlag i fisjonen, vil medlemmene i Samvirkeforetaket få medlemskap i Foretaket SA, jf. samvirkeloven 119 første ledd. Det vil ikke ytes noen form for tilleggsvederlag til medlemmene i fisjonen. Den forholdsmessige fordelingen av andelene i Foretaket SA blir den samme som den forholdsmessige fordelingen mellom medlemmene i Samvirkeforetaket, og fisjonen medfører ingen endringer i de bakenforliggende eierforhold verken i Samvirkeforetaket eller i Foretaket SA. Ved gjennomføringen av fisjonen, vil Foretaket SA være 100 % direkte eid av medlemmene i Samvirkeforetaket.
2.2.2 Skattemessig gjennomføring Det følger av skatteloven 11-4 andre ledd at et samvirkeforetak kan fisjoneres uten skattlegging av foretakene eller medlemmene når fisjonen skjer etter reglene i samvirkeloven kapittel 9. Fisjonen vil gjennomføres med skattemessig kontinuitet på foretaksnivå i samsvar med de krav som følger av skatteloven 11-7. Ved fisjonen vil andelskapitalen i Samvirkeforetaket settes ned ved nedskriving av pålydende på andelene. Nominell og innbetalt andelskapital er likelydende, og vil bli fordelt mellom foretakene i samme forhold som nettoverdiene er tilordnet de enkelte foretakene, jf. samvirkeloven 121. Ved fordelingen vil de reelle verdier legges til grunn i samsvar med prinsippet i skatteloven 11-8, jf. også Gjems-Onstad i «Norsk Bedriftsskatterett», 8 utg. s 653. Foretaket SA stiftes med en andelskapital som tilsvarer den nedskrevne andelskapitalen i Samvirkeforetaket. For å oppfylle kravet til kontinuitet hos medlemmene i Samvirkeforetaket, vil alle skatteposisjoner som medlemmet hadde i tilknytning til sitt medlemskap/sine andeler i Samvirkeforetaket overføres til medlemskapet/vederlagsandelene i Foretaket SA, etter omfordelingsregelen i skatteloven 10-34. Den planlagte fisjonen vil ifølge innsender bli gjennomført i henhold til samvirkelovens regler, samt etter skattelovens regler om kontinuitet på foretaks- og medlemsnivå. Regnskapsmessig vil fisjonsfusjonen også gjennomføres i henhold til det regnskapsmessige kontinuitetsprinsipp. Under denne forutsetning er det innsenders konklusjon at fisjonen av Samvirkeforetaket kan foretas uten beskatning av Samvirkeforetaket eller av medlemmene. 2.3 Trinn 2 - omdannelse av Foretaket SA til aksjeselskap 2.3.1 Selskapsrettslig framgangsmåte Medlemmene i Foretaket SA vil som neste trinn i omorganiseringen, omdanne Foretaket SA til et aksjeselskap etter reglene i samvirkeloven kapittel 11. Omdanningen skjer ved at Foretaket SA overdrar eiendeler, rettigheter og forpliktelser under ett til Foretaket AS, som stiftes ved omdanningen, jf. samvirkeloven 145 andre ledd. Ved omdanningen blir medlemmene i Foretaket SA aksjonærer i Foretaket AS ved at medlemmene får vederlagsaksjer i aksjeselskapet. Fordelingen av aksjene skal skje i samsvar med medlemmenes omsetning med foretaket i en periode som ikke kan være kortere enn ett år, jf. samvirkeloven 135 femte ledd andre og tredje punktum, jf. samvirkeloven 147 tredje ledd. Når trinn 1 settes i kraft før utgangen av 2013, vil aksjene kunne fordeles på basis av omsetningen med Samvirkeforetaket/Foretaket SA i regnskapsåret 2013. 2.3.2 Skatterettslig gjennomføring Det følger av skatteloven 11-20 første ledd bokstav e, og FSFIN 11-20-1 andre ledd bokstav e, at samvirkeforetak kan omdannes skattefritt til aksjeselskap forutsatt at et nystiftet aksjeselskap overtar virksomheten, eiendeler og gjeld og trer inn i de skatteposisjoner som knytter seg til virksomheten, jf. FSFIN 11-20-2. Aksjekapitalens pålydende ved omdanningen vil settes lik den positive netto egenkapital som framkommer etter de ligningsmessige verdier, jf. skatteloven 11-20-3. Foretaket AS vil for øvrig videreføre de skattemessige verdiene og ervervstidspunktene for eiendeler, rettigheter og forpliktelser som er overført, jf. kravet om skattemessig kontinuitet i FSFIN 11-20-6 første ledd.
For medlemmene vil samlet inngangsverdi og ervervstidspunkt for andelene i Foretaket SA videreføres på vederlagsaksjene i Foretaket AS, jf. FSFIN 11-20-6 andre ledd. Trinn 2 vil altså gjennomføres med skattemessig kontinuitet på foretaks- og medlems- /aksjonærnivå. Under denne forutsetning, er det innsenders vurdering at omdanningen vil være skattefri. 2.4 Trinn 3 Overføring av vederlagsaksjene fra medlemmene til Samvirkeforetaket 2.4.1 Beskrivelse av transaksjonen og vilkårene Medlemmene i Samvirkeforetaket vil etter omdanningen være direkte eier av 100 % av aksjene i Foretaket AS. Som det framgår ovenfor under pkt. 2.3.1, vil antall aksjer som blir tildelt det enkelte medlem ved omdanningen, være avhengig av samhandel det siste året. Dersom medlemmene fortsetter å være aksjonærer i selskapet, vil framtidig avkastning på eierandelen bero på antall aksjer, og ikke på samhandelen. Medlemmene blir altså ved gjennomføringen av trinn 2 eiere av aksjer i et aksjeselskap som driver virksomheten. For å oppnå at eierinteressene og de økonomiske interessene ivaretas i samsvar med samvirkeprinsippene, og for at medlemmene skal holde sine andelsinnskudd intakt (jf. andelsinnskuddene i Samvirkeforetaket ble satt ned ved fisjonen i trinn 1), vil det derfor settes som en absolutt forutsetning for gjennomføringen av trinn 2, at medlemmene umiddelbart overdrar sine vederlagsaksjer i Foretaket AS som ytterligere andelsinnskudd i Samvirkeforetaket, jf. samvirkeloven 30 andre ledd, hvoretter Foretaket AS blir et heleid datteraksjeselskap av Samvirkeforetaket. Vederlaget/verdien på andelsinnskuddet skal settes til en pris tilvarende medlemmenes skattemessige inngangsverdi på aksjene, men uten tillegg av eventuelt ubenyttet skjermingsgrunnlag. Den skattemessige inngangsverdien på aksjene vil være den samme som medlemmenes inngangsverdi på andelene i Foretaket SA, jf. FSFIN 11-20-6 andre ledd. Det vil si at medlem som har en skattemessig inngangsverdi på sin andel i Foretaket SA på for eksempel 50, og han får 10 aksjer, vil skattemessig inngangsverdi på disse aksjene være 50, det vil si 5 per aksje. Tilsvarende vil et medlem som har 50 som inngangsverdi på sin andel i Foretaket SA, og som får 1 aksje, ha en skattemessig inngangsverdi per aksje på 50. Ved overdragelsen av aksjene til Samvirkeforetaket som et ytterligere andelsinnskudd, vil begge medlemmene få en økning i andelskapital med 50 selv om de overfører ulikt antall aksjer. Ved å fastsette prisen på aksjene på denne måten oppnås forutsetningen om at ingen av medlemmene som følge av omorganiseringen skal få ut verdier av Samvirkeforetaket eller på annen måte få større andel i Samvirkeforetaket, enn det det enkelte medlem har i dag. Ved overføringen skjer det en forhøyelse av andelskapitalen i Samvirkeforetaket tilsvarende det vederlaget som er ytet for aksjene, det vil si summen av skattemessig verdi på aksjene som Samvirkeforetaket erverver fra medlemmene. Skattemessig verdi på andelene ikke hensyntatt eventuell ubenyttet skjermingsgrunnlag, vil tilsvare det beløp andelene ble nedsatt med i fisjonfusjonen i trinn 1.
Etter gjennomføring av aksjeoverdragelsen vil de bakenforliggende eierforholdene i konsernet være de samme som eierforholdene i Samvirkeforetaket på tidspunktet før omorganiseringen, og medlemmenes andelsinnskudd vil være intakt/det samme som det var før omorganiseringen. 2.5 Trinn 4 aksjerettslig fisjonfusjon med samtidig trekantfisjon 2.5.1 Selskapsrettslig gjennomføring Etter gjennomføringen av trinn 3, vil både formidlingsvirksomheten og Eiendommene ligge i Foretaket AS. Formålet med omstruktureringen er å legge Eiendommene inn i egne eiendomsselskaper som er datteraksjeselskaper til Samvirkeforetaket. Neste trinn på omorganiseringen vil derfor være å foreta en såkalt konsernfisjon av Foretaket AS. Ved gjennomføringen av konsernfisjonen i trinn 4, vil Eiendommene ligge i hvert sitt heleide datterselskap av Foretaket AS, og en har oppnådd den ønskede struktur med hensyn til organisering av Eiendommene. Omorganiseringen trinn 4 gjennomføres i samsvar med aksjelovens regler, jf. aksjeloven kapittel 14 om fisjoner. 2.5.2 Skattemessig gjennomføring Omorganiseringen vil gjennomføres med skattemessig kontinuitet på selskaps- og eiernivå, i samsvar med skatteloven 11-1 flg., jf. også ovenfor under pkt. 2.2.2. Skattemyndighetene har iflg. innsender, i flere bindende forhåndsuttalelser godkjent slik framgangsmåte skattemessig. Det vises til blant annet BFU 34/06 og BFU 33/08. Disse uttalelsene gjelder fisjonfusjon med påfølgende trekantfusjon, men innsender kan ikke se at stillingen skulle være en annen ved en påfølgende trekantfisjon enn ved en trekantfusjon. 2.6 Trinn 5 fusjon mellom Foretaket AS og Samvirkeforetaket etter samvirkeloven 118 2.6.1 Selskapsrettslig gjennomføring Etter gjennomføringen av trinn 4, ligger virksomheten som tidligere er drevet i Samvirkeforetaket, i det heleide datteraksjeselskapet, Foretaket AS. Selv om samvirkeloven 1 tredje ledd åpner for at Samvirkeforetaket kan drive sin virksomhet gjennom et heleid datteraksjeselskap, ønsker en at kjernevirksomheten skal ligge direkte i Samvirkeforetaket, slik som i dag. For å oppnå at kjernevirksomheten igjen utføres i Samvirkeforetaket, vil det samtidig med at trinn 4 vedtas, vedtas en fusjon mellom Foretaket AS og Samvirkeforetaket med Samvirkeforetaket som overtakende selskap etter samvirkeloven 118. En slik fusjon innebærer at Foretaket AS overfører sine eiendeler, rettigheter og plikter under ett til Samvirkeforetaket, hvoretter Foretaket AS oppløses. 3 Redegjørelse for rettsspørsmål som reises i forbindelse med anmodningen. Innsenders konklusjoner 3.1 Innledning
I dette punktet redegjør innsender nærmere for rettsspørsmålene som reises i tilknytning til gjennomføring av trinn 3 og 5 i omorganiseringen, samt hvorvidt det vil kunne være grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring omorganiseringen sett under ett. Innsender redegjør også for den konklusjon som skattemessig anses riktig. 3.2 Vurdering av skatteplikt ved overføring av medlemmenes aksjer i Foretaket AS til Samvirkeforetaket 3.2.1 Innledning - Skattemessig problemstilling Medlemmenes overføring av aksjene i Foretaket AS innebærer en skattemessig realisasjon av aksjene, jf. skatteloven 9-2. Vederlaget som Samvirkeforetaket skal betale for aksjene tilsvarer det enkelte medlemmets skattemessige inngangsverdi for aksjene. Det vil i utgangspunktet derfor ikke oppstå skattepliktig gevinst ved realisasjonen. Det må imidlertid legges til grunn at aksjenes underliggende verdi er høyere enn vederlaget som Samvirkeforetaket betaler, og at realisasjonen derfor skjer til underpris. Det oppstår i den forbindelse spørsmål om differansen mellom antatt markedsverdi på aksjene og vederlaget som faktisk ytes, vil være skattepliktig for medlemmene eller Samvirkeforetaket. 3.2.2 Rettsreglene som må vurderes Medlemskapet i Samvirkeforetaket og aksjene i Foretaket AS eies som ledd i det enkelte medlems skattepliktige omsetning av tjenester. Gjennom medlemskapet formidler Samvirkeforetaket medlemmenes tjenester i markedet, og bidrar til omsetningen for det enkelte medlem. Medlemskapet i Samvirkeforetaket og Foretaket SA etter fisjonen i trinn 1, og aksjene som kommer til i stedet for medlemskapet ved omdanningen i trinn 2, må derfor anses for å være eid som ledd i medlemmets næringsvirksomhet/inntektsskapende virksomhet. Innsender antar på denne bakgrunn at overføringen av aksjene til underpris må vurderes i lys av uttaksreglene i skatteloven 5-2 både for medlem Personlig Aksjonær som er selvstendig næringsdrivende og medlem SelskapsAksjonærAS. Innsender mener at aktuell hjemmel i dette tilfellet er skatteloven 5-2 og at skatteloven 13-1 ikke kommer til anvendelse dersom uttaksreglene i prinsippet kommer til anvendelse, men hvor vilkårene for uttaksbeskatning likevel ikke er oppfylt. Foranlediget av telefonsamtale med Skattedirektoratet under saksforberedelsen gis likevel en vurdering av om skatteloven 13-1 kommer til anvendelse. For Samvirkeforetaket må eventuell skatteplikt vurderes i forhold til skattelovens alminnelige regler om fordelsbeskatning, og i forhold til reglene om fritaksmetoden i skatteloven 2-38. 3.2.3 Vurdering av eventuell skatteplikt for medlemmene - skatteloven 5-2 Skatteloven 5-2 første ledd lyder: «Som skattepliktig inntekt anses fordel ved uttak til egen bruk og gaveoverføring herunder også fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap av formuesgjenstand, vare eller tjeneste. Ved uttak av enkeltpersonforetak eller sameie, gjelder skatteplikten bare hvor kostprisen helt eller delvis er kommet til fradrag ved ligningen. Skatteplikten gjelder ikke ved gave, herunder gavesalg og arveforskudd, av formuesgjenstand eller varebeholdning knyttet til giverens virksomhet når gavemottakeren plikter å svare arveavgift etter lov om avgift på arv og visse gaver og vedkommende overtar hele eller deler av virksomheten. Fordelen settes til det beløp
som ville ha blitt regnet som skattepliktig inntekt ved en gjennomføring av transaksjonen til omsetningsverdi, jf. kapittel 9.» a) Skatteplikt for medlem Personlig Aksjonær (selvstendig næringsdrivende) Som nevnt innledningsvis ovenfor under pkt. 3.2.2, er medlemskapet (andelen) i Samvirkeforetaket knyttet til medlemmenes inntektsgivende aktivitet. Tilsvarende vil medlemskapet (andelen) i Foretaket SA og siden aksjene, være knyttet til den inntektsskapende aktiviteten. Uttaksreglene vil derfor i utgangspunktet komme til anvendelse når eiendelen overføres til underpris. Det følger imidlertid av skatteloven 5-2 første ledd andre punktum at ved uttak fra enkeltpersonforetak eller sameie, vil differansen mellom vederlaget og antatt markedsverdi bare være skattepliktig dersom kostprisen på den uttatte gjenstanden helt eller delvis er kommet til fradrag ved ligningen. Verken andel i samvirkeforetak eller aksjer er gjenstand for skattemessige avskrivinger. Innsenders konklusjon er således at Personlig Aksjonær fritt kan overføre sine aksjer i Foretaket AS uten at det utløser uttaksbeskatning etter skatteloven 5-2. b) Skatteplikt for medlem SelskapsAksjonærAS For selskaper gjelder uttakskatteplikten uavhengig av om eiendelen er knyttet til den inntektsgivende aktiviteten eller ikke, og uavhengig av om kostprisen har kommet til fradrag ved ligningen. SelskapsAksjonærAS' overføring av aksjer til underpris vil derfor i utgangspunktet være skattepliktig uttak etter skatteloven 5-2. SelskapsAksjonærAS er som aksjeselskap, imidlertid omfattet av fritaksmetoden, jf. skatteloven 2-38 første ledd. Det følger av skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a at gevinst ved uttak av aksjer ikke er skattepliktig. Innsenders konklusjon er således at SelskapsAksjonærAS kan overføre sine aksjer i Foretaket AS til Samvirkeforetaket uten at det utløser skatteplikt for differansen mellom vederlaget og antatt markedsverdi for aksjene. 3.2.4 Vurdering av medlemmenes skatteplikt skatteloven 13-1 Skatteloven 13-1 første ledd lyder: «Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyterens formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning.» Det følger videre av bestemmelsens tredje ledd at ved skjønnet skal formue eller inntekt fastsettes som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget. Bestemmelsen kommer først og fremst til anvendelse ved verdsettelse av ytelser mellom skattyter og annet rettssubjekt, eller ved omklassifisering av en transaksjon der partene kan ha felles interesser i å få en transaksjon klassifisert på en bestemt skattemessig måte. I Ot.prp. nr. 86 (1997-98) pkt. 7.13 heter det: «Bestemmelsen i 13-1 kan ses på som en presisering av skattelovens alminnelige regler om hvem som skal tilordnes skattepliktig inntekt og formue. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende skattelov 54 første ledd. Formålet med bestemmelsen er å motvirke omgåelser av skattelovgivningen, først og fremst omgåelser ved at inntekts- eller formuesposter søkes overført fra en skattyter til en annen ved skjev prissetting. Bestemmelsen er kun en av flere
såkalte omgåelses- eller gjennomskjæringsregler. Med omgåelses- eller gjennomskjæringsregel menes en regel som gir grunnlag for å "skjære gjennom" en transaksjon eller et annet forholds ytre eller angitte kjennetegn, og behandle den etter det som den reelt er. Omgåelses- eller gjennomskjæringsregler innebærer at transaksjonen eller forholdet får andre rettsvirkninger enn skattyteren har søkt å oppnå. Bakgrunnen for at forholdet får andre rettsvirkninger enn skattyteren har søkt å oppnå, er hovedsakelig at resultatet ellers ville fremstå som urimelig og i strid med lovgivers intensjoner.» a) Prinsipalt skatteloven 13-1 kommer ikke til anvendelse Innsender viser til at skatteloven 13-1 ikke en selvstendig hjemmel for skatteplikt. I Lignings-ABC 2013 «Tilsidesettelse» pkt. 7.7 «Forholdet til uttaksbestemmelsen» heter det: «Ved uttak av formuesgjenstand, vare eller tjeneste, der vilkårene for å anvende uttaksbestemmelsen i skatteloven 5-2 ikke er oppfylt, kan skatteloven 13-1 ikke benyttes som alternativ beskatningshjemmel.» Innsenders konklusjon er derfor at siden overføring av aksjene til underpris omfattes av uttaksbestemmelsen, kommer skatteloven 13-1 ikke til anvendelse. b) Subsidiært Som det framgår ovenfor under pkt. 3.2.2, er innsenders vurdering at medlemskapet (andelen) i Samvirkeforetaket og Foretaket SA er knyttet til medlemmets inntektsgivende aktivitet, og at overføring av aksjene i Foretaket AS derfor må vurderes i lys av uttaksreglene. For det tilfelle at Skattedirektoratet ikke skulle være enig i denne vurderingen av at overføringen av aksjer omfattes av skatteloven 5-2, oppstår spørsmål om underprisen kan skattlegges i medhold av skatteloven 13-1. Når det gjelder SelskapsAksjonærAS (medlem som er aksjeselskap), antar innsender at skatteloven 2-38 andre ledd bokstav a må gå foran skatteloven 13-1, og at underprisen under enhver omstendighet er skattefri. For at skatteloven 13-1 skal komme til anvendelse må det foreligge en inntektsreduksjon og denne inntektsreduksjonen må være forårsaket av direkte eller indirekte interessefellesskap mellom skattyter og annen person/selskap/innretning, det vil si at det må foreligge årsakssammenheng mellom redusert inntekt og interessefellesskapet. Etter innsenders vurdering ligger gjennomføringen av trinn 3 utenfor de transaksjoner som skatteloven 13-1 er ment å ramme. Det vises til uttalelsene i Ot.prp. nr. 86 (1997-98) gjengitt ovenfor. I denne saken dreier det seg ikke om omgåelse av skattereglene, eller forsøk på å kamuflere transaksjonens reelle natur. Overføring av aksjene til Samvirkeforetaket til skattemessig inngangsverdi skjer for å avbøte det faktum at samvirkeloven ikke åpner for trekantfisjon/- fusjon med vederlag i form av medlemskap i mor. Ved gjennomføringen av transaksjonen i trinn 3 oppfylles forutsetningen om at medlemmene også etter gjennomføringen av omorganiseringen skal utøve sin virksomhet gjennom Samvirkeforetaket. Denne forutsetningen kan bare oppnås ved overføring av aksjene til Samvirkeforetaket slik at Foretaket AS blir et heleid datteraksjeselskap av Samvirkeforetaket. Ved at aksjene overføres til en pris tilsvarende medlemmets skattemessig inngangsverdi for aksjene, oppnås
forutsetningen om at bakenforliggende eierforhold i Samvirkeforetaket forblir uendret. At alle medlemmene får samme sum for sin aksjepost uavhengig av hvilken omsetning som medlemmet har hatt med foretaket, sikrer også at ingen av medlemmene får større tilgang på Samvirkeforetakets formue enn slik situasjonen er i dag. Skulle Samvirkeforetaket betalt markedsverdi for aksjene, ville det innebære at medlemmene ville få utdelt større del av Samvirkeforetaket enten i form av kontanter, eventuelt som en større andel i Samvirkeforetaket når kjøpesummen gjøres opp med andelsinnskudd i Samvirkeforetaket (de aksjonærer som har mange aksjer får da en større andel i Samvirkeforetaket enn de som har få aksjer, enn det som er utgangspunktet i dag). Trinn 3 gjennomføres altså for å gjenopprette/videreføre dagens struktur med hensyn til de bakenforliggende eierforholdene, og er forretningsmessig begrunnet. Etter innsenders vurdering vil det derfor ikke foreligge en relevant inntektsreduksjon for medlemmene som følge av at aksjene overdras til underpris. Vilkårene for anvendelse av skatteloven 13-1 vil derfor ikke være oppfylt. Det er uansett forretningsmessige grunner som begrunner en eventuell inntektsreduksjon, og ikke et eventuelt interessefellesskap, slik at heller ikke kravet til årsakssammenheng vil være oppfylt. Innsenders konklusjon er således at skatteloven 13-1 ikke hjemler skatteplikt for medlemmene for underprisen. 3.2.5 Vurdering av Samvirkeforetakets skatteplikt ved erverv av aksjer til underpris Samvirkeforetaket omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven 2-38 første ledd bokstav a, jf. skatteloven 2-2 første ledd bokstav d. Det innebærer at en eventuell fordel ved erverv av aksjer til underkurs, ikke vil være skattepliktig for Samvirkeforetaket. For øvrig følger det av alminnelige bestemmelser at medlemmenes innskudd av andelskapital, ikke er skattepliktig for Samvirkeforetaket. 3.2.6 Konklusjon Innsenders konklusjon er at trinn 3 kan gjennomføres uten beskatning av Samvirkeforetaket og medlemmene. 3.3 Vurdering av skatteplikt ved fusjon mellom Samvirkeforetaket og Foretaket AS etter samvirkeloven 118 3.3.1 Skattefrihet etter ulovfestet rett Som det framgår ovenfor under pkt. 2.6, gir samvirkeloven 118 adgang til at et heleid datteraksjeselskap kan innfusjoneres i et samvirkeforetak. En slik fusjon innebærer fusjon av foretak med ulik organisasjonsform, og det oppstår spørsmål om dette kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet, eller om en slik fusjon må anses som en realisasjon. Skatteloven 11-2 andre ledd åpner for fusjon av samvirkeforetak. Bestemmelsen lyder: «To eller flere samvirkeforetak kan fusjoneres uten skattlegging av foretakene eller deltakerne når fusjonen skjer etter reglene i samvirkeloven kapittel 8.» Fusjonen i trinn 5 er hjemlet i samvirkeloven kapittel 8. I henhold til ordlyden i skatteloven 11-2 andre ledd er det et vilkår at foretakene som deltar i fusjonen er samvirkeforetak. Siden Foretaket AS ikke er et samvirkeforetak, gir skatteloven 11-2 andre ledd ikke hjemmel for at fusjon etter samvirkeloven 118 kan gjennomføres uten beskatning.
Det følger av skatteloven 11-2 tredje ledd at selskaper og sammenslutninger som er likestilt med aksjeselskap etter skatteloven 10-1 kan fusjoneres skattefritt. Samvirkeforetak er likestilt selskap med aksjeselskap etter skatteloven 10-1, men som det framgår av bestemmelsen i tredje ledd, er det et vilkår for skattefrihet at overtakende og overdragende foretak er likeartede. Dette vilkåret vil ikke være oppfylt ved en fusjon etter samvirkeloven 118, hvilket innebærer at en slik fusjon ikke kan gjennomføres skattefritt etter skattelovens/lovfestede regler. Det følger av ulovfestet rett at slik fusjon etter samvirkeloven 118 kan gjennomføres skattefritt forutsatt at kontinuitetskravet og de øvrige vilkårene i skatteloven kapittel 11 vedrørende fusjoner følges. Det vises til Lignings-ABC 2012/13 s 611, til Utv. 1997 s 412 og BFU 17/2009. 3.3.2 Konklusjon Under forutsetning av at trinn 5 gjennomføres i samsvar med kontinuitetskravet og prinsippene i skatteloven kapittel 11, er innsenders konklusjon at også trinn 5 kan gjennomføres uten beskatning. 3.4 Særlig om transaksjonene sett i sammenheng ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring Siden det dreier seg om en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom, er det spørsmål om en ved en vurdering av transaksjonsrekken under ett, kommer til at det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Denne vurderingen må gjøres i lys av fusjons- og fisjonsreglene i skatteloven 11-1 flg. og i lys av omdanningsreglene i skatteloven 11-20 flg. På grunnlag av senere rettspraksis i forhold til ulovfestet gjennomskjæring, må følgende vilkår være oppfylt for at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse, jf. også Rt 2006 s 1232 (Telenor Eiendom Holding AS): 1) Hovedformålet med disposisjonen må ha vært å spare skatt. 2) Det må etter en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, være i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Som opplyst under pkt. 1.3 ovenfor, er formålet med den planlagte omstruktureringen av Samvirkeforetaket at Eiendommene organiseres på en måte som gir en klar og kjent struktur i forhold til tredjeparter, slik som banker, forsikringsselskaper og andre aktører innen eiendomsbransjen. Det er også et vesentlig formål at en gjennom omstruktureringen får skilt ut den virksomheten som ikke er Samvirkeforetakets kjernevirksomhet, og som isolert sett ikke drives i samsvar med samvirkeprinsippene. Omorganiseringen har også som formål å sikre at Eiendommene for framtiden forvaltes i et eget selskap hvor medlemmene ikke gjennom vedtak i årsmøte i Samvirkeforetaket kan beslutte å selge Eiendommene med tanke på kortsiktig gevinst.
Formålet med trinn 3 (overføring av aksjer) er å sikre at medlemmene for framtiden skal utøve sine eierinteresser i virksomheten gjennom medlemskap i et samvirkeforetak, og hindrer dessuten at medlemmene får ut verdier av Samvirkeforetaket i form av kjøpesum for aksjene. Som det framgår ovenfor under pkt. 2.3.4, er trinn 3 forretningsmessig begrunnet og gjennomføres slik at medlemmenes stilling blir den samme som for aksjonærer ved en fisjon med påfølgende trekantfusjon med vederlag i mor. Ved ikrafttredelse av fisjonen i trinn 4 og fusjonen i trinn 5, vil eiendommene ligge i hvert sitt heleide datteraksjeselskap, i samsvar med det som i dag er vanlig organisering av eierskap til næringseiendommer, mens Samvirkeforetakets kjernevirksomhet, formidling og omsetting av medlemmenes tjenester i markedet, igjen drives av Samvirkeforetaket slik det ble gjort før omorganiseringen. Omorganiseringen vil, under de forutsetninger som legges til grunn, ikke medføre endringer i de bakenforliggende eierforholdene i Samvirkeforetaket og dets underliggende verdier. Den planlagte omstruktureringen gir ikke medlemmene økt tilgang til midler som kan utdeles til medlemmene uten beskatning. Transaksjonene gjennomføres med full kontinuitet, og Samvirkeforetaket med underliggende heleide datteraksjeselskaper oppnår ved gjennomføringen av den planlagte omstrukturering ikke bedre utnyttelse av de skatteposisjoner som foreligger i Samvirkeforetaket, enn den som foreligger i dag. Det foreligger per i dag ingen planer om salg av Eiendommene eller salg av aksjene i datteraksjeselskapene som skal eie Eiendommene. Innsenders konklusjon er at vilkårene for anvendelse av ulovfestet gjennomskjæring ikke er oppfylt idet omorganiseringen ikke er skattemessig motivert. Innsender kan heller ikke se at det vil stride mot skattereglenes formål å legge disposisjonene til grunn for beskatningen. 3.5 Innsenders konklusjon På bakgrunn av relevante rettsregler, retts- og ligningspraksis, konkluderer innsender med at den planlagte omstruktureringen kan gjennomføres med de normale skattemessige virkninger. Ut fra hovedmålet med de planlagte transaksjoner, kan innsender ikke se at det er grunnlag for å anvende ulovfestede regler om gjennomskjæring. Etterfølgende e-post Med grunnlag i innhentede verdivurderinger for Eiendommene anslås skattebesparelsen ved å gjennomføre omorganiseringen som beskrevet, i stedet for å selge Eiendommene, til 1,7 mill kroner. Innsender opplyser for øvrig at andelseiernes/aksjonærenes plikt til overføring av vederlagsaksjene i trinn 3 (etter omdanning av Foretaket SA til aksjeselskap, Foretaket AS) til Samvirkeforetaket, vil bli sikret i vedtektene til Foretaket AS. Dette gjøres ved at det vedtektsfestes at Samvirkeforetaket har innløsningsrett til samtlige aksjer i Foretaket AS til en pris som tilsvarer aksjonærenes skattemessige inngangsverdi på de innløste aksjer. Innsender kan imidlertid ikke se at dette skulle endre den skatterettslige vurderingen av overføringen av aksjene, som redegjort for i anmodningen pkt. 3.2. Skattedirektoratets vurderinger
Problemstillingen Det første spørsmålet innsender reiser er om Personlig Aksjonær og SelskapsAksjonærAS kan overføre sine aksjer i Foretaket AS (utstedt ved omdannelsen fra SA til AS) til Samvirkeforetaket til underpris, uten at det utløser beskatning. Det er også reist spørsmål om denne overføringen kan utløse inntektsbeskatning av Samvirkeforetaket. Direktoratet er videre bedt om å ta stilling til om fusjon mellom Samvirkeforetaket og det heleide datteraksjeselskapet Foretaket AS i samsvar med samvirkeloven 118, kan gjennomføres skattefritt. Det er også bedt vurdert om reglene om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse, når hele omorganiseringen ses i sammenheng. Forutsetninger og avgrensning Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det i det følgende ikke tas stilling til spørsmål av selskapsrettslig art. I den grad selskapsrettslige problemstillinger er aktuelle, vil innsenders fremstilling bli lagt til grunn uten nærmere vurdering. Det tas heller ikke stilling til eventuelle skattespørsmål eller problemstillinger av skattemessig art som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner, ut over de spørsmål som drøftes i det følgende. Det legges således til grunn som opplyst av innsender at den beskrevne omdanningen fra SA til AS så vel som de beskrevne fisjoner og fusjoner, skjer med full skattemessig kontinuitet på både selskaps- og andelshaver-/aksjonærnivå og for øvrig i samsvar med gjeldende vilkår for skattefrihet som følger av skatteloven kapittel 11 og ulovfestet rett, herunder at gjennomføring av de beskrevne disposisjoner ikke tilrettelegger for bedre utnyttelse av skatteposisjoner. Det forutsettes for øvrig at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Og at det ikke er forutgående eller etterfølgende disposisjoner som er av betydning for disse spørsmål. Om overføringen av aksjer til underpris utløser beskatning Det første spørsmålet vi skal vurdere er om aksjene i Foretaket AS (som utstedes ved omdannelsen fra SA til AS) som overføres til Samvirkeforetaket, vil utløse beskatning. Det legges til grunn som opplyst at overføringen vil skje til underpris. Spørsmålet er bedt vurdert for overdragere Personlig Aksjonær som personlig næringsdrivende og SelskapsAksjonærAS, og for Samvirkeforetaket som mottaker. Det legges til grunn at medlemskapet (andelen) i Samvirkeforetaket er knyttet til medlemmenes inntektsgivende aktivitet som næringsdrivende, og at medlemskapet og andelene eies som ledd i den næringen medlemmene driver. Det samme vil gjelde medlemskapet (andelen) i Foretaket SA og senere aksjene i Foretaket AS. Spørsmålet er bedt vurdert i forhold til skatteloven 5-2 om uttak, første ledd, som lyder: "Som skattepliktig inntekt anses fordel ved uttak til egen bruk og gaveoverføring herunder også fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap av formuesgjenstand, vare eller tjeneste. Ved uttak fra enkeltpersonforetak eller sameie, gjelder skatteplikten bare hvor kostprisen helt eller delvis er kommet til fradrag ved ligningen...."
Det følger av lovteksten at bestemmelsen gjelder ved "uttak til egen bruk og gaveoverføring". I Bedrift, selskap og skatt 5. utgave, fremgår det på side 157: "Alternativet "uttak til egen bruk" tar sikte på tilfeller hvor samme skattyter fremdeles er eier av gjenstanden. Vilkåret innebærer at gjenstanden må ha gått ut av bruk i virksomhet eller annen inntektsskapende aktivitet og over i privat bruk." Andelene/aksjene denne saken gjelder vil hele tiden være knyttet til medlemmenes inntektsgivende aktivitet som næringsdrivende. Det foreligger ikke uttak til egen privat bruk. Direktoratet kan heller ikke se at alternativet "gaveoverføring" kommer til anvendelse. Hensikten med den planlagte omorganiseringen er å endre selskapsstrukturen samtidig som det er et ønske at formidlingen av oppdrag skal skje i et samvirkeforetak med de næringsdrivende som medlemmer/andelshavere. Det er en forutsetning at ingen av medlemmene skal få ut verdier av Samvirkeforetaket eller på annen måte få større andel i Samvirkeforetaket, enn det medlemmet har i dag. Overføringen av aksjer til underpris, er slik den er beskrevet, et nødvendig ledd i den planlagte omstruktureringen. Forholdet fremstår som rent forretningsmessig begrunnet, og innebærer ikke slik Skattedirektoratet ser det, noen reell gaveoverføring selv om overføringen er opplyst å skulle skje til underpris. Skattedirektoratet er etter dette kommet til at uttaksbestemmelsen i skatteloven 5-2 første ledd ikke kommer til anvendelse. Slik vi ser det, innebærer overføringen en regulær skattemessig realisasjon av aksjene, jf. skatteloven 9-2. Aksjene overføres som tingsinnskudd mot vederlag i form av et andelsinnskudd. Vederlaget er forutsatt å ha lavere verdi enn aksjenes markedsverdi. Det skjer som anført av innsender, en realisasjon til underpris. Spørsmålet blir derfor om skatteloven 13-1 om tilsidesettelse ved interessefellesskap kommer til anvendelse. Bestemmelsens første ledd lyder slik: "Det kan foretas fastsettelse ved skjønn hvis skattyters formue eller inntekt er redusert på grunn av direkte eller indirekte interessefellesskap med annen person, selskap eller innretning." Det følger av forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 86 (1997-98), som sitert av innsender under pkt. 3.2.4, at bestemmelsen kan ses som en presisering av skattelovens alminnelige regler om hvem som skal tilordnes skattepliktig inntekt og formue, og at formålet med bestemmelsen er å motvirke omgåelser av skattelovgivningen, først og fremst omgåelser ved at inntekts- eller formuesposter søkes overført fra en skattyter til en annen ved skjev prissetting. Skatteloven 13-1 kommer til anvendelse ved verdsetting av ytelser mellom skattyter og annen person, selskap eller innretning. Vilkårene for anvendelse av bestemmelsen er: (1) at det foreligger interessefellesskap mellom partene (2) at skattyters formue eller inntekt er redusert og (3) at interessefellesskapet har vært årsak til at formuen eller inntekten har blitt redusert.
Det er ikke knyttet noe illojalitetsvilkår til bestemmelsen. Det følger av bestemmelsens tredje ledd at det ved skjønnsutøvelsen skal fastsettes formue eller inntekt som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget. (Ad 1) I denne saken foreligger det et klart interessefellesskap mellom partene. Aksjonærene i Foretaket AS skal overføre sine aksjer til Samvirkeforetaket som de samme aksjonærene har andelsinnskudd i og er medlemmer av. Overdrager og overtager har her felles interesser i at overdragelsen av aksjene som er ledd i en større omorganisering, skjer til underpris. (Ad 2) Ved vurderingen av om inntekten er redusert må en sammenligne med hva prisen ville ha vært i et uavhengig forhold (armlengdeprinsippet). I dette tilfellet vil aksjonærenes inntekt bli redusert ved at aksjene overføres til en pris som slik saken er opplyst, forutsettes å være til underpris. (Ad 3) Det legges videre til grunn at aksjene i Foretaket AS, et selskap som er eier av både næringsvirksomhet og to faste eiendommer, ikke ville blitt solgt til utenforstående til samme pris. Aksjesalget er ledd i en større omorganisering og det er partenes interessefellesskap som medfører at aksjonærenes inntekt ved aksjesalget blir redusert i forhold til hva den ville ha vært om aksjene var blitt solgt til utenforstående. Skatteloven 13-1 er en regel om tilsidesettelse på nærmere angitte vilkår. Det er ikke knyttet noe illojalitetsvilkår til denne bestemmelsen, slik tilfellet f.eks. er ved regelen om ulovfestet gjennomskjæring. Skattedirektoratet er kommet til at alle vilkårene i skatteloven 13-1 er oppfylt og at bestemmelsen kommer til anvendelse. Inntekten (vederlaget) ved aksjesalget skal da fastsettes som om interessefellesskapet ikke hadde forligget, jf. bestemmelsens tredje ledd, og aksjonærene vil få tilordnet en aksjegevinst. Aksjegevinster er skattepliktige, jf. skatteloven 5-1, jf. 5-30, og følger reglene i skatteloven 10-30 flg., med mindre det foreligger positivt fritak. For SelskapsAksjonærAS som er opplyst å være et aksjeselskap som omfattes av fritaksmetoden, vil aksjegevinsten være skattefri, jf. skatteloven 2-38 første og annet ledd. For Personlig Aksjonær som har aksjene knyttet til sin inntektsgivende aktivitet som personlig næringsdrivende i enkeltforetak, foreligger ikke fritak for gevinstbeskatning. Vi er kommet til at Personlig Aksjonærs overføring av aksje(r) i Foretaket AS til Samvirkeforetaket vil utløse gevinstbeskatning. Da det ifølge innsender er en absolutt forutsetning for gjennomføringen, at den beskrevne omorganisering ikke utløser skatt verken for Samvirkeforetaket, Foretaket AS eller for medlemmene, finner vi det ikke nødvendig å gå inn på de øvrige spørsmål som er reist. Konklusjon Skatteloven 13-1 kommer til anvendelse ved overføring av aksjer fra SelskapsAksjonærAS og Personlig Aksjonær til underpris. For Personlig Aksjonær vil aksjegevinsten være skattepliktig, jf. skatteloven 5-1, 5-30 og 10-30 flg. For SelskapsAksjonærAS som omfattes av fritaksmetoden, vil aksjegevinsten være skattefri, jf. skatteloven 2-38 første og annet ledd.