Finnmarkskommisjonens bevisvurderinger og rettsanvendelse drøftet ut fra dens to første rapporter

LOV OG RETT, vol. 52, 8, 2013, s. 555 574 ISSN 0024-6980 paper, ISSN 1504-3061 online FAGFELLEVURDERT ARTIKKEL Finnmarkskommisjonens bevisvurderinger og rettsanvendelse drøftet ut fra dens to første rapporter Av professor dr. juris Øyvind Ravna Finnmarkskommisjonens to første rapporter utgjør de første konkrete utredningsresultatene for bestemte landområder etter over 30 år med drøfting og utredning av samenes rettigheter til «land og vann». I rapportene erkjennes det at folk på Stjernøya, Seiland og i Nesseby har brukt sine tradisjonsområder i samme grad og omfang som folk i Manndalen, som vant eiendomsrett i Svartskog-dommen, jf. Rt. 2001 s. 1229. Kommisjonen kommer likevel til at de i praksis ikke har mer omfattende rettigheter til disse områdene enn det som alt er lovfestet i finnmarksloven 22 og 23. I denne artikkelen blir kommisjonens materielle vurderinger gjennomgått, hvor det blir satt søkelys på dens bevisvurderinger og rettsanvendelse, og dermed begrunnelsen for dens konklusjoner. ØYVIND RAVNA er jordskiftekandidat fra Norges Landbrukshøgskole (1987) og dr. juris fra Universitetet i Tromsø (2008). Han er professor i rettsvitenskap ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø, hvor han bl.a. jobber med samerett, tingsrett og prosess, herunder problemstillinger knyttet til finnmarksloven. 1 Innledning og bakgrunn 1) Finnmarkskommisjonen (FK) er opprettet for å utrede rettigheter samer og andre har opparbeidet på den tidligere umatrikulerte grunnen i Finnmark. 2) Opprettelsen er en følge av den samerettslige utviklingen som hadde sitt utspring i Altasaken, og som ledet til at Samerettsutvalget ble opprettet i 1980. 3) For å oppfylle forpliktelsene overfor samene som folkegruppe, som den gang nylig var blitt nedfelt i Grunnloven 110 a og ved rati- 1) Takk til mine gode kollegaer professor Gunnar Eriksen og stipendiat Jussi Pedersen, samt en anonym fagfelle, for gjennomlesning og nyttige merknader. 2) Lov 17. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (finnmarksloven) (finnml.) 5, 3. ledd, jf. 29, 1. ledd. 3) NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling s. 1, 13 og 42. 555

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 fisering av ILO-konvensjon nr. 169, 4) foreslo utvalget bl.a. at «statens grunn» ble overført til et selvstendig rettssubjekt hvor Sametinget oppnevnte 50 % av styret, lokal utmarksforvaltning og en fastlegging av bygdebruksområder ved en forenklet rettsprosess. 5) Spørsmålet om samenes «rett til land og vann» var høyst kontroversielt og i regjeringen Bondeviks lovforslag ble verken den lokale utmarksforvaltningen eller bygdebruksområdene videreført. 6) Regjeringens virkemidler for å oppfylle forpliktelsene overfor samene ble dermed begrenset til at Sametinget fikk oppnevne 50 % av styret for det foreslåtte grunneierorganet, 7) samtidig som lokalbefolkningens bruksrettigheter ble nedfelt i to lovparagrafer. Den anså det verken nødvendig med en særskilt identifisering av samisk land, slik ILO-169 art. 14 forutsetter, eller av bruks- og eierrettigheter for øvrig. Det ble således ikke foreslått noen rettskartleggingsordning. Regjeringens lovforslag ble møtt med bred kritikk, noe som ledet til at professorene Hans P. Graver og Geir Ulfstein ble oppnevnt til å foreta en folkerettslig vurdering av forslaget. De kom til at det på viktige punkter ikke oppfylte kravene i ILO-169. 8) Selv om regjeringen ikke sa seg enig i dette, foreslo den på forespørsel fra justiskomiteen, for i større grad å sikre en lojal oppfyllelse av ILO-169, en dømmende kommisjon til å identifisere bestående rettigheter i Finnmark: «Det mest naturlige og hensiktsmessige vil trolig være å legge alle saker om bruks- og eiendomsrett til kommisjonen, både saker som involverer Finnmarkseiendommen og saker mellom enkeltpersoner eller grupper av personer.» 9) Etter konsultasjoner med Sametinget og Finnmark fylkesting la justiskomiteens flertall til grunn at «identifisering av bestående rettigheter må inngå som et sentralt element i finnmarksloven». 10) Fra Sametinget var det foreslått at kommisjonen også skulle fastslå hvilken kategori de ulike områdene falt inn under etter ILO-169 art. 14 (de samene har rett til å eie og de de har rett til å bruke). 11) Flertallet fant at ILO-169 ikke 4) ILO konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (ILO-169), ratifisert av Norge 20. juni 1990. 5) NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur, særlig s. 90 91, 198 201 og 239 262. Jf. folkerettsgruppa i NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett s. 33 49. 6) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) s. 99. 7) Op. cit. s. 90 91. 8) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven) s. 14 sp. 2. 9) Brev fra justisdepartementet v/statsråden til justiskomiteen, 14. juni 2004, se Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 64 sp. 1. 10) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 17 sp. 2. 11) Op. cit. s. 18 sp. 2. 556

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... pålegger noen plikt til slik kategorisering så lenge opparbeidete rettigheter blir identifisert, anerkjent og beskyttet. Flertallet foreslo etter dette at «det skal opprettes en kartleggende kommisjon og en dømmende særdomstol for å identifisere bestående rettigheter til land og vann i Finnmark». 12) Dette ble lovens endelige bestemmelse, jf. finnml. 29 og 36. Rettskartleggingen er således et sentralt element i oppfyllingen av Norges rettsforpliktelser overfor samene, hvor FK skal «fastslå omfanget og innholdet av de rettighetene som samer og andre har på grunnlag av hevd eller alders tids bruk eller på annet grunnlag», jf. finnml. 5, 3. ledd. I 29, 1. ledd er dette presisert til å omfatte utredning av «bruks- og eierrettighetene til den grunnen som Finnmarkseiendommen overtar [fra Statskog SF] etter 49». Våren 2012 framla FK sin første rapport. 13) Den dekker øyene Stjernøya og Seiland i Vest-Finnmark. Her tas det stilling til bruks- og eierrettigheter til lokalbefolkningen og reindriftsutøvere. I konklusjonene anerkjennes ikke kollektive rettigheter utover det disse gruppene alt har adgang til etter finnmarksloven og reindriftsloven. 14) Nylig la FK fram sin andre rapport. 15) Den dekker Nesseby kommune i Øst-Finnmark. Konklusjonene om de kollektive rettighetene er langt på veg sammenfallende med rapport 1, både i begrunnelse og resultat. De to rapportene fremlegges etter hhv. drøye tre og fire års arbeid som de første konkrete utredningene av spesifikke landområder etter over 30 år med drøfting av samenes rett til «land og vann». Det er således knyttet store forventninger til dem: lokalt, nasjonalt og internasjonalt. Samlet gir de et empirisk grunnlag for å analysere kommisjonens rettsbruk. Problemstillingen for dette arbeidet er å analysere kommisjonens materielle vurderinger av bestående rettigheter som samer og andre kan ha på grunnlag av hevd, alders tids bruk eller på annet grunnlag, jf. finnml. 5, 3. ledd, særlig med vekt på bevisvurderinger og vilkår for anerkjennelse av bruks- og eierrettigheter. Dette vil således også være en vurdering av hvordan finnmarksloven og ILO-169 i praksis er anvendt i norsk rett. Analysen munner ut i betraktninger om i hvilken grad forpliktelsene overfor så vel samene som andre oppfylles i den pågående rettsutgreiingen. Det gjøres også refleksjoner om rapportenes betydning for det videre rettsavklaringsarbeidet i Finnmark og mer generelt for tings- og sameretten i Norge. 12) Op. cit. s. 17 sp. 2. 13) Finnmarkskommisjonen, Rapport Felt 1 Stjernøya / Seiland, 20. mars 2012 (Rapport 1). 14) Lov 15. juni 2007 nr. 40 om reindrift. 15) Finnmarkskommisjonen, Rapport Felt 2 Nesseby, 13. februar 2013 (Rapport 2). 557

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 Rettskildene til analysen vil primært være finnmarksloven, dens forarbeider samt relevant rettspraksis. Her kan det særlig vises til at justiskomiteens flertall har uttalt: «Nyere norsk rettspraksis, særlig Selbu- og Svartskogdommen, har gitt anvisning på hvordan tradisjonell samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv. Det vil være viktige rettskilder for kommisjonen og domstolen.» 16) Under «utgangspunkt for kommisjonens vurderinger» har også FK framhevet dommene «når det gjelder samisk bruk og samiske rettsoppfatninger som grunnlag for rettserverv». 17) Disse dommene vil således være viktige for analysen her. For øvrig utgjør kommisjonsrapportene det empiriske kildemateriale. Kommisjonens arbeider er i liten grad drøftet i rettslitteraturen. 18) 2 Kommisjonens vurderinger av eiendoms- og bruksrettigheter 2.1 Bakgrunn for valg av utredningsfelt FK fastsetter selv hvilke felt som skal behandles, og rekkefølgen for disse, jf. finnml. 30, 1. ledd. Den skal da vektlegge en naturlig og hensiktsmessig avgrensning av feltet vedrørende utstrekning og rettslig og historisk sammenheng samt behovet for rettsavklaring. Stjernøya og Seiland ble valgt som felt 1 høsten 2008. Det består av to relativt store øyer i Altafjorden på til sammen 807 km 2 med et titalls bygder fordelt over fem kommuner. 19) Feltet ble valgt ut fra en oppfatning om at det, særlig på Stjernøya hvor Sibelco Nordic driver gruvevirksomhet, var behov for rettsavklaring. 20) Da de lokale bruksmønstrene innbefatter begge øyene, ble også Seiland inkludert i feltet. Behovet for rettsavklaring var særlig knyttet til et krav om eiendomsrett til Stjernøya fra reinbeitedistrikt 25. 16) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 36 sp. 2. 17) Rapport 1 s. 30 sp. 2 og Rapport 2 s. 29 sp. 2. 18) FKs mandattolkning er drøftet i Øyvind Ravna, «Er rettskartleggingen i Finnmark en hensiktsmessig ordning i nasjonal rett? sett i lys av Finnmarkskommisjonens mandattolkning» i Lov og Rett 2012 s. 612 631. Finnmarkslovens rettsavklaringsregler materielle og prosessuelle er behandlet i Øyvind Ravna, Finnmarksloven og retten til jorden i Finnmark, Gyldendal, Oslo 2013, s. 177 425. 19) Rapport 1 s. 14 og 15. 20) Rapport 1 s. 9 sp. 2. 558

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... Høsten 2008 ble også Nesseby kommune valgt som utredningsfelt. 21) Felt 2 består av et stort antall bygder som deles av en fjordarm. Det har 900 innbyggere (2011) og et areal på 1436 km 2. 22) Valg av feltet er ikke begrunnet i rapporten, men det er naturlig å anta at det er vektlagt at det har en forholdsvis stor samisk befolkning, og at det ligger innen det samiske språkforvaltingsområdet, 23) samtidig som det er en forholdsvis liten og oversiktlig kommune. I det følgende ses det på hvordan FK har vurdert bruken av utmarksområdene i de to utredningsfeltene med hensyn på anerkjennelse av eier- og bruksrettigheter. 2.2 Eiendomsrett Finnmarkskommisjonen har kommet til at Finnmarkseiendommen (FeFo) eier all grunn som omfattes av utredningen (tidligere statsgrunn) i felt 1, med unntak av en parsell på 0,02 km 2. Den er antatt å være ervervet ved skifteoppgjør, subsidiært ved hevd. 24) FK har således ikke anerkjent annen kollektiv eiendomsrett i noen del av feltet. Dette gjelder både kravet fra reindriftssamene og rettigheter grunnet i de fastboendes bruk, som FK har utredet på eget initiativ. 25) Konklusjonen for felt 2 er langt på veg sammenfallende med den for felt 1: Også her har FK kommet til at verken reindriftsutøvere, som i motsetning til i felt 1 er bosatt i kommunen, eller lokalbefolkningen for øvrig har ervervet noen form for eiendomsrett, 26) hvis vi ser bort fra en privat parsell med to hytter og et uthus på 0,007 km 2 ervervet ved hevd. 27) At FK ikke har anerkjent kollektiv eiendomsrett med grunnlag i reindriftssamenes bruk, er neppe overraskende. Når det gjelder lokalbefolkningens bruk, har både lovgiver og FK, som nevnt ovenfor, fremhevet Svartskog-dommen som en anvisning på hvordan tradisjonell samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv. I dommen fikk folket i Manndalen anerkjent eiendomsrett til et utmarksom- 21) Rapport 2 s. 10 sp. 1. 22) Rapport 2 s. 16 sp. 1. 23) Jf. forskrift 17. juni 2005 nr. 657 (sist endret 12. okt. 2012 nr. 964) om forvaltningsområdet for samisk språk 1. 24) Rapport 1 s. 128 sp. 2. 25) Rapport 1 s. 58 sp. 1, hvor FK viser til at vurderingene er knyttet opp mot et krav om kollektive bruksretter for øybefolkningen. FK peker imidlertid på at den skal vurdere erverv av eier- og bruksrettigheter på fritt grunnlag, uavhengig av fremsatte krav, jf. finnml. 33, 1. ledd bokstav a og b: «Kravet setter derfor ingen ytre rammer for hvilke spørsmål kommisjonen kan vurdere. Som følge av dette har en ikke bare vurdert spørsmålet om erverv av bruksrettigheter som er reist eksplisitt av foreningen, men også erverv av eiendomsrett.» 26) Rapport 2 s. 57 sp. 1 har tilsvarende betraktninger for felt 2, jf. ovenstående note. 27) Rapport 2 s. 182 sp. 1 og s. 190 sp. 2. 559

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 råde på 116 km 2. 28) Dette kunne tilsi en annen vurdering av den rettslige betydningen av lokalbefolkningens bruk av utredningsfeltene. FK har da også vurdert bruken i begge feltene opp mot dommen og viser til at Høyesterett har beskrevet bruken av Svartskogen som preget av «kontinuitet, at den har vært altomfattende og intensiv, og av fleksibilitet». 29) FK erkjenner at beskrivelsen langt på vei er dekkende for de lokales bruk av både Stjernøya, Seiland og Nesseby, men finner likevel ikke at vilkårene for å anerkjenne eiendomsrett er oppfylt. Det er dog ikke manglende varighet, kontinuitet eller intensivitet i bruken som skaper problemer for rettsanerkjennelse; den er «tilstrekkelig langvarig og sammenhengende til å være potensielt rettsstiftende». 30) Det er heller ikke andres bruk, som i felt 1 utøves av reindriftsutøvere og jordbrukere fra fastlandet og i felt 2 av reindriftsutøvere bosatt i kommunen, samt utmarksbrukere fra nabokommunene, som skaper problemer. Dermed står man igjen med statens disposisjoner. 31) At befolkningen i begge felt ikke har utøvd aktiv styring over ressursbruken i feltene, og dermed forvaltet bruken på egen hånd, slik folket i Manndalen skal ha gjort, men i stedet overlatt dette til staten, danner grunnlag for at de ikke kan få anerkjent eiendomsrett til sine tradisjonsområder. Ifølge FK er det ikke noe i materialet som er framskaffet, som tyder på at befolkningen i hele eller deler av feltene har utøvd sammenliknbar styring. 32) Videre viser FK til at statens disposisjoner i Svartskogen var så sporadiske at de ikke kunne rokke ved befolkningens gode tro. I de to utredningsfeltene «har staten derimot utparsellert et betydelig antall eiendommer og også ellers opptrådt aktivt, blant annet når det gjelder bortforpaktninger av slåttemark [og bortfeste av hytteog gammetomter].» 33) I del 3 drøftes FKs vurdering av de rettslige følgene av statens disposisjoner. 2.3 Bruksrett Med tre unntak har FK heller ikke funnet grunnlag for å anerkjenne individuelle eller kollektive bruksrettigheter som er mer omfattende enn de som alt er anerkjent og regu- 28) Rapport 1 s. 30 sp. 2 og Rapport 2 s. 29 sp. 2. 29) Rapport 1 s. 64 sp. 2 og Rapport 2 s. 65 sp. 1, begge med videre henvisning til Rt. 2001 s. 1229 på s. 1244. 30) Rapport 1 s. 61 sp. 1. Jf. Rapport 2 s. 61 sp. 1, hvor bruken framholdes som «åpenbart tilstrekkelig». Jf. også Rapport 1 s. 64 sp. 1 og Rapport 2 s. 65 sp. 1 hva gjelder intensitet i bruken. 31) Rapport 1 s. 64 sp. 2 og Rapport 2 s. 65 sp. 2. 32) Rapport 1 s. 67 sp. 1 og Rapport 2 s. 68 sp. 2. 33) Rapport 1 s. 67 sp. 1 og Rapport 2 s. 68 sp. 2. Hakeparentesen gjelder felt 2. 560

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... lert i finnml. 22 og 23. 34) Det ene unntaket gjelder rett til et feste for laksegarn på Seiland. 35) Det andre gjelder et krav om eiendomsrett til en eiendom ved Varangerfjorden, hvor det nå løper en festekontrakt mellom påstått eier og FeFo. 36) Her har FK anerkjent en særlig rett til feste mot avgift. FK har videre kommet til at en person og hennes familie ut fra omfattende bruk over lang tid har hevdet rett til hytte i Čoskajeaggi. 37) For begge feltene vurderes kollektive rettigheter til utmarksbeite for bufe, trevirke, torv, fiske, jakt og fangst, egg og dun og bærplukking. Som en generell regel konkluderer FK med at rettighetene som tilligger lokalbefolkningen, har et selvstendig rettsgrunnlag ved siden av loven, «på samme måte som allmenningsrettighetene i Sør- Norge har det og på samme måte som reindriftsretten har det i de områdene hvor det har vært drevet reindrift fra gammelt av». 38) Det uttales videre at reglene i finnmarksloven og tidligere lover ikke er av rettsstiftende art, men at de lovfester lokalbefolkningens opprinnelige sedvanebaserte rettigheter. Dette er rettighetene som ifølge FK «i all hovedsak [var] etablert alt før staten fra og med 1775-resolusjonen om jordutvisning begynte å disponere over utnyttelsen av rettighetene», 39) og som dermed ikke er ervervet ved hevd eller alders tids bruk etter at statens eierposisjon i de aktuelle delene av Finnmark hadde festnet seg. FKs konklusjoner innebærer likevel ingen faktisk endring i forholdene: «Selv om disse rettighetene i noen grad har et selvstendig rettsgrunnlag, er de kodifisert i finnmarksloven, og dermed også omfattet av FeFos disponeringshjemler.» 40) Dette betyr at lokalbefolkningen, til tross for at de har rettigheter med et selvstendig rettsgrunnlag, ikke har det rettsvern som vanligvis ligger til slike rettigheter, 41) eller kan disponere over disse slik allmenningsberettigede i andre deler av landet kan. 42) Skulle 34) FK, Rapport 1 s. 104 sp. 1. Jf. Rapport 2 s. 122 sp. 1. Finnml. 22 regulerer retten til innlandsfiske med garn, laksefiske med faststående redskap i sjøen, sanking av egg og dun, hogst av lauvskog og stikking av torv for folk bosatt i kommunen, mens 23 regulerer retten til jakt, sportsfiske, plukking av multer samt jordbrukseiendoms rett til beite med bufe. 35) Rapport 1 s. 137 sp. 2. 36) Rapport 2 s. 177 sp. 2. 37) Op. cit. s. 200 sp. 2. 38) Rapport 1 s. 104 sp. 1 og Rapport 2 s. 122 sp. 1. 39) Rapport 1 s. 104 sp. 1 og Rapport 2 s. 122 sp. 2. 40) Op. cit. (begge rapportene).. 41) Til rettigheter med slikt rettsgrunnlag ligger det vanligvis en forståelse om at myndigheter og grunneier har begrenset disponerings- og reguleringsadgang, se f.eks. NOU 2007: 13 s. 398 sp. 1 og s. 610 sp. 2. 561

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 de det, måtte de ha ervervet rettigheter med et særlig rettsgrunnlag ved at det i «alders tid eller full hevdstid er utøvd en bruk som går ut over de rammene som i dag er nedfelt i finnmarksloven». 43) Paradoksalt betyr dette at rettigheter etablert før 1775 får et svakere vern mot grunneiers eller det offentliges regulering enn yngre rettigheter ervervet etter at statens grunnforvaltning i Finnmark startet. En liten trøst ligger det likevel i at det slås fast at da den fastboende befolkningens rettigheter har en opprinnelig karakter, og dermed ikke uten videre kan oppheves eller innskrenkes på en måte som kan sidestilles med opphevelse, må FeFo unngå å disponere over rettighetene slik at de lokale rettighetshaverne fortrenges. 44) For øvrig tar ikke FK stiling til rettighetenes utstrekning og omfang. I forhold til bufebeite uttaler FK at det ikke er dens oppgave å gå inn på hvordan og på hvilke områder beitebruken konkret skal utøves, utover de begrensningene som ligger i finnmarksloven, og at bruken må foregå i samsvar med gammel stedfunnen bruk. Kommisjonen anfører videre at «[d]ette er spørsmål som krever en kompetanse kommisjonen ikke innehar, og som i den grad de kan betegnes som rettighetsspørsmål er åpenbart uegnet for behandling i kommisjonen, jf. finnmarksloven 30 tredje ledd.» 45) FK begrenser seg til å fastslå det åpenbare: at rettighetene «vil bero på hvilken beitebruk som tradisjonelt har vært utøvd av gårdsbrukene i det området vedkommende eiendom ligger». 46) Det har vært drøftet i teorien hva som ligger i begrensningene i finnml. 5, 2. ledd om at loven ikke griper inn i rettigheter ervervet ved hevd eller alders tids bruk, og konkludert med at dette setter klare rammer for FeFos disposisjons- og reguleringsadgang. 47) FK konkluderer ikke slik, men uttaler, som vist, at selv om rettighetene har et selvstendig rettsgrunnlag, er de kodifisert i finnmarksloven og slik omfattet av FeFos disponeringshjemler. 48) Dermed gis begrepet «selvstendig rettsgrunnlag» også et annet og mer begrenset innhold enn ellers i jussen. 49) 42) Jf. fjellova 6. juni 1975 nr. 31 3 mfl. 43) Rapport 1 s. 104 sp. 2 og Rapport 2 s. 122 sp. 2 (FKs utheving). 44) Op. cit. (begge rapportene). 45) Rapport 1 s. 77 sp. 2 og Rapport 2 s. 78 sp. 2. 46) Rapport 1 s. 77 sp. 2 og Rapport 2 s. 79 sp. 1. 47) Se Kirsti Strøm Bull, «Finnmarksloven Finnmarkseiendommen og kartlegging av rettigheter i Finnmark», Lov og Rett 2007 s. 545 560 og Øyvind Ravna, «Rett til beite for jordbrukseiendom på Finnmarkseiendommens grunn», Tidsskrift for Rettsvitenskap 2008 s. 561 579. 48) Rapport 1 s. 104 sp. 2 og Rapport 2 s. 122 sp. 2. 49) Jf. note 40 562

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... 3 Analyse av bevisvurderingene 3.1 Betydningen av finnml. 5, 1. ledd I det foregående har vi sett at FK ikke har funnet grunn til å anerkjenne at det kollektivt er opparbeidet rettigheter til grunn i de to feltene den har utredet, utover det som er anerkjent i finnmarksloven. I finnml. 5, 1. ledd slås det fast at samene kollektivt og individuelt gjennom langvarig bruk av land og vann har opparbeidet rettigheter til grunn i Finnmark, noe som ifølge justiskomiteens flertall er «en prinsipiell og politisk anerkjennelse av at det forekommer slike rettigheter». 50) Regelen reiser bevismessige utfordringer som ikke er drøftet av FK. 51) Det er dermed naturlig å undersøke denne regelen noe nærmere. Komiteflertallet har, som vi har sett, løftet fram bevisbedømmelsen i Selbu- og Svartskog-dommene i tilknytning til 5 som en viktig rettskilde for FK og «anvisning på hvordan tradisjonell samisk bruk skal anses som grunnlag for rettserverv». 52) I disse dommene erkjente Høyesterett at den stod overfor særlige metodeutfordringer knyttet til samisk kultur og livsform, hvor vurderingene av så vel bevis som rettsregler måtte tilpasses dette. Henvisningen viser at komiteflertallet i realiteten formoder at FK gjør tilsvarende tilpasninger i bevisvurderingene og rettsbruken, som for øvrig er sagt å være i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser. 53) Det må også vektlegges at finnmarksloven langt på veg er motivert ut fra Norges forpliktelser overfor samene i ILO-169, som er inkorporert med forrang på lovens område, jf. finnml. 3. I art. 14 (1) slås det fast at urfolks «rettigheter til eierskap og besittelse av de landområder der de tradisjonelt lever, skal anerkjennes». Finnml. 5 er regelen som prinsipielt sikter mot å oppfylle denne forpliktelsen. 54) Flertallsformodningen understrekes av at 5, 1. ledd ble tilføyd under konsultasjonene med Sametinget og Finnmark fylkesting som en ekstra vektlegging av at loven ikke kan gjøre inngrep i rettigheter som samer og andre har opparbeidet ved hevd eller alders tids bruk, jf. finnml. 5, 2. ledd (som i forslaget var 1. ledd). 50) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 37 sp. 1. 51) Rapport 1 s. 35 36 og Rapport 2 s. 34 35, som begge omhandler «beviskrav og bevisbyrde». 52) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 36 sp. 2. 53) Se Rt. 2001 s. 1229 på s. 1252. Jf. også Jon Gauslaa, «Lov om rettsforhold og forvaltning av grunn (finnmarksloven)», Gyldendal Rettsdata, note 16 (3. juli 2012), hvor det påpekes at henvisningen i Innst. O. nr. 80 (2004 2005) til at nyere rettspraksis «viser at det må tas særlige hensyn til samisk bruk og kulturutøvelse når det er spørsmål om å anerkjenne samiske eier- og bruksrettigheter med grunnlag i hevd eller alders tids bruk». 54) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 36 sp. 1, hvor det fremkommer at det var et ønske fra Sametinget om en enda klarere henvisning til ILO-169 art. 14. 563

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 Finnml. 5, 1. ledd utgjør således ikke bare en politisk anerkjennelse, men langt på veg også en rettslig forpliktelse til å anerkjenne kollektive og individuelle rettigheter samer ved langvarig bruk har opparbeidet til grunn i Finnmark. Da loven ikke skiller på etnisk grunnlag, 55) omfatter forpliktelsen også ikke-samer som har utøvd tilsvarende bruk. Forpliktelsen understrekes av at regjeringen Bondevik i sitt forslag til finnmarkslov erkjente at det etter gjeldende rett er vanskelig å konkludere med at statens eiendomsrett kunne opprettholdes fullt ut. 56) FeFo utleder som kjent sitt eierskap fra denne retten. Selv om flertallet også har uttalt at det av 5, 1. ledd ikke kan utledes hva slags rettigheter samene har opparbeidet eller hvor det har skjedd, men «at anerkjennelsen av de enkelte eksisterende rettighetene vil skje i det enkelte tilfellet etter hvert som de identifiseres under kartleggingsarbeidet og blir nedfelt i bindende form», 57) er regelen en presumpsjon for slike rettigheters eksistens. Etter mitt syn betyr det at det må føres tydelig bevis for det motsatte om det skal kunne konkluderes med at det ikke er grunnlag for å anerkjenne eiendomsrett eller eksklusive bruksrettigheter i alle fall i de samiske kjerneområdene. Som vi har sett, er det verken mangel på oppfyllelse av hevds- eller alders tids brukvilkårene om intensiv og kontinuerlig bruk over tid i god tro, eller passivitet i forhold til andres bruk, som har stått i vegen for anerkjennelse av kollektiv eiendomsrett eller eksklusiv bruksrett til tradisjonsområdene. Det som har medført at FeFo ikke bare har sitt eierskap i behold, men heller ikke trenger å hefte for andre bruksretter enn de som er nedfelt i finnmarksloven, er derimot statens disposisjoner. Dermed må vurderingen av disse stå sentralt i det følgende. 3.2 Bevisbyrden for rettsdannelser på Finnmarkseiendommens grunn Prinsippet om fri bevisbedømmelse tilsier at det er opp til domstolen etter en grundig prøving av de enkelte bevis som fremlegges, å vurdere hva som kan utledes av dem, hvilken vekt de skal ha, og hvordan de skal veies i forhold til andre beviser. 58) Denne bevisvurderingen må skje på bakgrunn av de generelle kunnskaper og erfaringer dommerne sitter inne med. 59) Selv om FK ikke er en domstol, skal den på grunnlag av gjeldende nasjonal rett ta stilling til bruks- og eierrettigheter på FeFos grunn. Formodentlig må de regler og retnings- 55) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 10 sp. 1, s. 15 sp. 1 og s. 37 sp. 1. Se også Gauslaa, «finnmarksloven» note 16. 56) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 43 sp. 2. 57) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 37 sp. 1. 58) Lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister 21-2 (2), jf. Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål, 2. utg., Oslo 2001 s. 671. 59) Op. cit. 564

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... linjer nevnt i forrige avsnitt, også gjelde for FK. Det er likevel en vesentlig forskjell mellom FKs prosessregler og alminnelig sivilprosess. Den ligger i at opplysningsplikten eller bevisframskaffelsesplikten ikke ligger på partene, men på kommisjonen, som på «den måten som den finner hensiktsmessig, [kan] innhente forklaringer, dokumenter og annet materiale samt foreta undersøkelser og utredninger», jf. finnml. 32, 1. ledd. Dette gjelder både faktiske og rettslige forhold av betydning for konklusjonene. Finnml. 33, 1. ledd påbyr ikke bare FK å opplyse om hvem som etter dens oppfatning er grunneiere og hvilke bruksrettigheter som eksisterer, men også om de saksforhold den bygger sine konklusjoner på. Dette legger et særlig ansvar på FK hva gjelder bevis og dokumentasjon, både i bedømmelsen av dem og i å fremskaffe dem. I det følgende drøftes FKs bevisvurderinger. FK har kommet til at lokalbefolkningens rettigheter er av langt eldre dato enn statens eierskap, 60) som skriver seg fra tiden etter 1775. Samtidig har staten i over 200 år blitt betraktet som eier av grunnen. Dette reiser for det første et spørsmål om bevisbyrde. I norsk rett er det vanlig å legge til grunn at den ligger på den part som vil hevde at det har inntrådt en rettsstiftende eller rettsendrende omstendighet. 61) FeFo har i dag hjemmel til den tidligere statsgrunnen. Selv om statens tidligere eierskap ikke kan dokumenteres ut fra adkomstdokumenter o.l., tilsier likevel en alminnelig oppfatning at det er de som bestrider eierskapet, som vil ha bevisbyrden. Det er imidlertid forhold som taler for det motsatte. At lokalbefolkningens bruk er eldre enn statens, og at deler av den har foregått med en oppfatning om at de lokale har enn selvstendig rett til bruk, uavhengig av grunneierens aksept eller lovhjemmel, 62) bør i alle fall innebære at bevisbyrden med tanke på anerkjennelse av eksklusive bruksrettigheter flyttes. Dette understrekes av at loven ikke gjør inngrep i rettigheter som bygger på hevd eller alders tids bruk, jf. finnml. 5, 2. ledd. At FeFos eierskap er betraktet å være av midlertidig karakter, peker i samme retning, jf. komiteflertallets uttalelse om «at grunn som Finnmarkseiendommen står som eier av i realiteten [kan] eies av andre». 63) Sist men ikke minst må det vektlegges at vedtaket av finnmarksloven i seg selv kan betraktes som en rettsendrende handling, da eierskap til grunnen overføres fra staten til Finnmarks befolkning. 64) Ved å legge bevisbyrden på de lokale gjøres det dessuten vanskelig å etterleve forpliktelsene i finnml. 5, 1. ledd og dermed ILO-169 art. 14. 60) Rapport 1 s. 104 sp. 1 og Rapport 2 s. 122 sp. 2. 61) Skoghøy, Tvistemål s. 677. Se for øvrig Rapport 1 s. 35 sp. 1 og Rapport 2 s. 34 sp. 1. 62) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 13 sp. 2. 63) Innst. O. nr. 80 (2004 2005) s. 18 sp. 2. 64) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 8 sp. 2. Jf. dog RG 2007 s. 140 der Hålogaland lagmannsrett frembringer et noe annet standpunkt. 565

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 Selv om det er FK, og ikke partene, som har ansvar for å framskaffe bevisene, endres ikke dette. Som vist ovenfor i avsnitt 3.1 tilsier finnml. 5, 1. ledd at det må føres tydelige bevis for at statens disposisjoner har vært så omfattende at vilkårene for å anerkjenne eksklusive rettigheter for lokalbefolkningen ikke er oppfylt. Det må i alle fall gjelde for eksklusive bruksrettigheter, men trolig også eiendomsrett til sentrale tradisjonsområder. 3.3 Vurderingen av statens disposisjoner Som vi har sett, er det statens aktive disposisjoner som har ledet til at lokalbefolkningen i utredningsfeltene i praksis ikke får anerkjent rettigheter utover det de alt har etter finnml. 22 og 23. Mer konkret har FK holdt de opp mot tilsvarende disposisjoner i Svartskogsaken hvor de lokale vant fram med krav om eiendomsrett. I det følgende vurderes det i hvilken grad det er bevist at staten har disponert i større grad i utredningsfeltene enn i Svartskogen. Som et utgangspunkt for denne vurderingen er det nødvendig å rekapitulere statens disposisjoner i Svartskogen slik de er gjengitt av Høyesterett i Rt. 2001 s. 1229. Her gikk staten aktivt inn og kjøpte Svartskogen fra Foreningen til Ophævelse af Leilændingsvæsenet i Skjervø for å støtte opp om reindriftsnæringens fortsatte eksistens i området. 65) Rettservervet ble sikret ved tinglysning 24. oktober 1885. Videre har staten helt fra 1920-tallet klart gitt uttrykk for sin eierrådighet, bl.a. ved kunngjøringer på kirkebakken og ved at lensmannen slo opp plakater på andre beferdete steder, som både uttrykte at staten var grunneier, og at det var forbudt å avvirke skog og høste slåtter i Svartskogen uten statens tillatelse. 66) Det ble også inngått et betydelig antall forpaktningsavtaler for utslåtter samtidig som søknader om utmål av dyrkingsjord ble avslått. I det følgende vurderes statens disposisjoner i utredningsfeltene i forhold til beskrivelsene av dens aktiviteter i Svartskogen. Innledningsvis kan det vises til at det er delte oppfatninger om staten virkelig har opptrådt som en aktiv forvalter. I lovproposisjonen beskrives statens disposisjoner som tilbakeholdne: «Staten har vært tilbakeholden med å disponere rettslig over utmarksarealer, særlig i indre Finnmark, og har stort sett hatt en liberal holdning til lokal ressurshøsting. Dermed har det vært liten foranledning til å avklare rettsforholdet mellom staten og brukerne.» 67) 65) Rt. 2001 s. 1229 på s. 1232 1233. 66) Se Rt. 2001 s. 1229 på s. 1247 flg., hvor det framgår at kunngjøringene ble fulgt opp av politianmeldelser av ulovlig slått på statens eiendom. Det var også liknende episoder på 1940-, 1950- og 1960-tallet. 67) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 13 sp. 2. 566

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... Lovgiveruttalelsen står således i kontrast til FKs omtale av disposisjonene i utredningsfeltene. Dette innebærer at de statlige disposisjonene som stenger for at folk i de to feltene oppnår anerkjennelse for eksklusive bruks- og eierrettigheter, må undersøkes nærmere. Disse disposisjonene består i utparsellering av et betydelig antall eiendommer samt annen aktivitet som bortforpaktninger av slåttemark; for felt 2 også bortfeste av hytteog gammetomter. 68) I den sakkyndige utredningen utarbeidet for FK er det vist til at statens aktivitet i Nesseby ikke var særlig omfattende før omkring 1920. 69) FK påpeker imidlertid at øvrig framlagt materiale, i praksis et dokumentutdrag framlagt av FeFo, synliggjør at statens forpaktningspraksis strekker seg tilbake til 1860-tallet. 70) Denne dokumentasjonen synes å ha stått sentralt i vurderingen av statens disposisjoner og har dermed bidratt til at lokalbefolkningen ikke får anerkjent eksklusive rettigheter. Dokumentutdraget viser at det gjelder ca. 210 utmarksslåtter utmålt i perioden fram til 1920. Jeg skal komme tilbake til den rettslige betydningen av statens utparselleringer og bortforpaktninger. Under bevisvurderingen er det mer relevant å stille spørsmål ved om det faktisk sett er tilfelle at staten har opptrådt mer aktivt i utredningsfeltene enn i Svartskogen. Det ikke grunnlag for å betvile de faktiske forhold som beskrives i rapportene. Likevel synes det ikke dokumentert at statens disposisjoner er mer omfattende enn i Svartskogen. Det siste er naturlig nok vesentlig, både pga. lovgivers framløfting av Svartskog-dommen som relevant rettspraksis og FKs bruk av den. Hvis vi ser på felt 1, har lokalbefolkningen, tross erkjennelsen om at deres rett er eldre enn statens, blitt konfrontert med et krav om aktiv styring for å oppnå rettsanerkjennelse, som de ikke har klart å møte. FeFo har derimot uten å måtte føre bevis kunnet forholde seg til det eierskap den er overdratt fra staten. Heller ikke i felt 2 er det ført dekkende bevis for at statens disposisjoner har vært mer omfattende enn i Svartskogen. Utover at staten kjøpte opp Svartskogen, framgår det av Rt. 2001 s. 1229 (s. 1248 49) at staten i perioden 1921 til 1944 forpaktet bort over 20 utmarksslåtter, samtidig som den aktivt hindret jordbruksutmål. Arealstørrelsen tatt i betraktning, kan det vanskelig sies at statens disposisjoner på Svartskogens 116 km 2, relativt sett, er mindre omfattende enn i Nesseby kommune, som utgjør hele 1436 km 2. 68) Rapport 1 s. 67 sp. 1 og Rapport 2 s. 68 sp. 2. Jf. avsnitt 2.2 ovenfor. 69) NIKU, Felt 2 Unjárgga gielda / Nesseby kommune, Oppdragsrapport 43/2011 s. 109 med henvisning til Hans Prestbakmo, «Bruken av utmarksressursene i Finnmark i dette århundret» i NOU 1994: 21 s. 168 169. 70) Rapport 2 s. 62 sp. 2, jf. Rapport 2. s. 59 sp. 2, med henvisning til FeFo, Dokumentutdrag utarbeidet til FKs høring Nesseby, mai 2011 s. 300 319. 567

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 Samtidig er vurderingene og konklusjonene for de to feltene så like at det kan spørres om nye bevis og lokale forskjeller er tilstrekkelig vektlagt for felt 2. Sett i forhold til at vi her har for oss en kommune med en forholdsvis stor samisk befolkning, to aktive bygdelag og fastboende reindriftsutøvere, som alle har fremmet konkrete krav, må det kunne forventes andre vurderinger her enn for de to øyene i Altafjorden. At jordutvisningen i østfylket startet nesten 100 år senere enn i vestfylket, er heller ikke uvesentlig. 71) Videre foretas bevisvurderingene i begge felt under ett uten at det gås inn på bruken av de enkelte, spesifikke områdene i nevnbar grad, f.eks. av naturlig avgrensede dalfører o.l. Dette peker mot en grovmasket vurdering uten konkret analyse av de enkelte bruksområdene. For å utelukke anerkjennelse av eksklusive rettigheter innen feltene må det etter mitt skjønn kreves at bevisene for statens disposisjoner (og de lokales passivitet) vurderes konkret for de enkelte bruksområdene. Det kan ikke være tilstrekkelig, slik det gjøres for felt 2, å sitere Høyesteretts beskrivelse av forvaltningen av Svartskogen, for deretter å konkludere (med samme formulering som for felt 1): «Det er ikke noe i det materialet som er fremskaffet eller er lagt frem for kommisjonen, som tyder på at befolkningen i hele eller deler av Nesseby kommune frem mot vår tid har utøvd en form for styring med den lokale ressursutnyttelsen som kan sammenliknes med dette.» 72) At statens disposisjoner framstår som mer omfattende i de to utredningsfeltene enn i Svartskogen, kan således like gjerne være et resultat av at kommisjonen vurderer statens aktivitet i to områder på henholdsvis 807 km 2 og 1436 km 2 opp mot Svartskogens 116 km 2. Videre må det spørres om hvilken vekt vurderingene til interesserepresentanten for friluftslivet, Geir Kristiansen, om Svartskog-dommens betydning og at staten har «utøvd en langt mer aktiv eierrådighet både i Finnmark generelt og i Nesseby enn i Svartskogen», er tillagt. 73) Særlig da de ikke deles av de fire øvrige interesserepresentantene. Det kan etter dette også spørres om vurderingene oppfyller kravet i ILO-169 art. 14 (3) om hensiktsmessighet i nasjonal rettsorden for å avgjøre landrettighetskrav fra 71) Sverre Tønnesen, Retten til jorden i Finnmark, Universitetsforlaget, Bergen 1972, 2. utg. 1979 s. 149. Se også Rapport 2 s. 49 sp. 2. 72) Rapport 2 s. 68 sp. 2. Sml. rapport 1 s. 67 sp. 1, hvor samme ordlyd er nyttet. 73) Rapport 2 s. 59 sp. 1. Kristiansen har for øvrig arbeidet store deler av sitt yrkesaktive liv for Finnmark Jordsalgskontor (Statskog SF), de siste årene som kontorsjef og ved flere anledninger som konst. jordsalgssjef. 568

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... urfolk. ILOs kontrollorganer har i stor grad knyttet slike vurderinger opp mot grundig saksbehandling. 74) Når det til slutt skal svares på om det i tilstrekkelig grad er ført bevis for at staten har disponert mer aktivt i de to utredningsfeltene enn i Svartskogen, kan dette vanskelig besvares bekreftende ut fra det foreliggende bevismateriale. 4 Analyse av rettsanvendelsen 4.1 Forutsetningsvis Finnmarksloven 5, 1. ledd er som vist en prinsipiell anerkjennelse og presumpsjon for at samer har rettigheter til grunn i Finnmark. I det følgende skal vi se nærmere på begrunnelsen for at FK likevel har kommet til at det ikke eksisterer slike rettigheter i utredningsfeltene, og i særdeleshet i Nesseby, som er en samisk «kjernekommune». Innledningsvis må det påpekes at det ikke synes bevist at statens disposisjoner har vært mer omfattende i utredningsfeltene enn i Svartskogen, jf. drøftingen ovenfor. Dermed kunne det vært lagt til grunn at bevisene tilsier at lokalbefolkningen i utredningsfeltene, på samme måte som i Manndalen/Svartskogen, burde fått anerkjent eiendomsrett til sine tradisjonsområder. For å kunne drøfte rettsanvendelsen på en fruktbar måte forutsettes det at de mer omfattende statlige disposisjonene i Svartskogen ikke er åpenbare. 4.2 Er lokale rettsoppfatninger og metodiske utfordringer knyttet til samisk språk og kultur ivaretatt? I det følgende ses det på vurderingen av rettsvirkningene av statens disposisjoner. Her må det for det første påpekes at det i liten grad synes undersøkt hvilke rettsoppfatninger lokalbefolkningen har hatt om disse; kan de ha oppfattet forpaktningene som bekreftelse av en rett, altså at det var en sikring mot andres bruk av deres tradisjonelle slåtter, eller ble dette utelukkende betraktet som et leieforhold, og dermed en tillatelse? Det må også kunne spørres i hvilken grad forpaktningene var kjente, jf. oppfatningen om at slike utmål ikke tok til før på 1920-tallet. I Svartskog-dommen konkluderte Høyesterett med at fem slike avtaler i 1928 ikke rokket ved de lokales gode tro om deres rett. Det samme var tilfelle for avslag på søknader om jord til dyrkingsformål i 1935. 75) Dessuten synes høsting av utmarksslåtter uten forpaktningsavtale å være noe lettvint behandlet av FK; det fremgår ikke i hvilket omfang dette har skjedd, eller i hvilken grad 74) Se NOU 2007: 13 Den nye sameretten s. 452 453. 75) Rt. 2001 s. 1229 på s. 1249. 569

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 staten satte foten ned for slik høsting. 76) Det må dermed kunne spørres om statens disposisjoner er blitt oppfattet som signaler om at lokalbefolkningen ikke har hatt eksklusive rettigheter til sine tradisjonsområder. Fravær av så vel skriftspråk som norskkunnskaper er blant de forhold Høyesterett i Selbu- og Svartskog-dommene framholder som særlige metodeutfordringer, hvor det bl.a. uttales at det må «tas hensyn til at det i kommunikasjon mellom nordmenn og samer kan oppstå misforståelser fordi språklige og kulturelle forskjeller kan medføre at man oppfatter hverandre på en uriktig måte». 77) Det fremgår ikke at det er tatt vesentlig hensyn til dette, noe som trolig ville tilsi mindre vekt på statlige disposisjoner på 1800- og tidlig på 1900-tallet. For øvrig er også fornorskning og nedvurdering av samisk kultur i dette tidsrommet en ytterligere grunn til å være varsom med å ilegge statens aktivitet stor betydning, særlig i felt 2 som ligger i Øst-Finnmark. Her ble «trusselen» fra «den finske fare» betraktet som stor, hvor fornorskningspolitikk og aktiv statlig styring var myndighetens mottrekk. 78) Når man vet at Nesseby kun ligger et par mil unna «amtssetet» og «fornorskningsbastionen» Vadsø, samtidig som statens disposisjoner gis stor vekt, har man i liten grad tatt hensyn til «korreksjoner» for eldre oppfatninger av samisk kultur ved rettsanvendelsen. For Stjernøya og Seiland var muligens ikke statlige disposisjoner like sterkt knyttet til frykten for «den finske fare». Det virker likevel unødvendig å konfrontere lokalbefolkningen, som ikke engang har fremmet krav om eiendomsrett, med statens disposisjoner som avgjørende grunn til at de ikke får anerkjent eksklusive rettigheter til sine tradisjonsområder. 4.3 Er det vurdert om statens aktivitet er utøvd i strid med lokale interesser? I oppfølgingen av de metodiske utfordringene kan det også vises til at Sverre Tønnesen har anført at det ikke er lokalbefolkningens rettsoppfatning (om særrettigheter etablert før statens eierskap oppsto) som må undersøkes, «men om statens bruk som eier har vært av en så massiv karakter at bygdelagenes særrettigheter var mothevdet eller frihevdet». 79) Han fortsatte med: 76) Rapport 1 s. 62 sp. 2, hvor det heter «[i]midlertid kan det ha forekommet noe slåttebruk uavhengig av dette», og Rapport 2 s. 62 sp. 2, hvor det vises til Øystein Nilsen, Varangersamene, 2009 s. 45 46 om at «[i]kke alle hadde papirene i orden». 77) Rt. 2001 s. 769 på s. 792, jf. Rt. 2001 s. 1229 på s. 1249. 78) Se Øystein Bottolfsen, Waling T. Gorter-Grønvik og Einar Niemi, Vadsø blir fylkeshovedstad. Flyttingen av amtssetet 1888, Vadsø 1988, hvor det på s. 14 16 vises til en intensivert fornorskning på 1880-tallet og flyttingen av amtssetet fra Hammerfest til Vadsø i 1888 som en motvekt til finsk innvandring til Øst-Finnmark. 79) Tønnesen, Retten til jorden i Finnmark s. 183. Uthevelsen av Tønnesen. 570

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... «Det kan være mangt å si om hva som må kreves forat statens motbruk skal ansees som tilstrekkelig til at særrettene bortfaller. Jeg skal her hefte meg med at man vel må kreve at staten har opptrådt i strid med befolkningens interesser forat bygdene skal ha tapt sin rett.» Tønnesens uttalelser er relevante. Hvis vi ser på Svartskog-dommen, kan det lett anføres at staten har opptrådt i strid med de lokales interesser, bl.a. ved å motsette seg jordutmåling og ved aktivt å hindre hogst til husbruk. FK stiller ikke noe slikt krav og vurderer heller ikke karakteren av statens disposisjoner i feltene opp mot de i Svartskogen, men konkluderer i stedet med, slik uttalt for felt 2, at statens disposisjoner har ledet til at «det er etablert en rett for staten til å styre ressursutnyttelsen når dette har vært nødvendig for å sikre ressurstilgangen og fremme en ordnet bruk». 80) Dette kan ikke være treffende rettsanvendelse. 4.4 Er lovgiversignalene om betydningen av statens disposisjoner vektlagt? At lovgiver retter kritikk mot statens disposisjoner, skulle tilsi en forsiktig bruk av disse i begrunnelsen. I lovproposisjonen uttales det: «Statens rolle som myndighetsutøver og eier på samme tid har vært uklar. Det har ikke vært behov for å markere tydelig og konsekvent når staten har opptrådt som myndighetsutøver, og når den har opptrådt som grunneier.» 81) Uttalelsen viser at det kan ha vært vanskelig for lokalbefolkningen å se de rettslige konsekvensene av disposisjonene, og den må oppfattes som et signal om at disse ikke skal tillegges vesentlig betydning i de forhold vi her har foran oss. Det understrekes av retts- og lovgiverpraksis, som viser at domstolene og lovutredere i andre henseende sikter mot å reparere utilsiktede følger av statlige disposisjoner, framfor å nytte dem som grunn for å underkjenne at de lokale har eksklusive, disponible rettigheter. Det kan her vises til Rt. 1991 s. 1311 (Beiarn-Skjerstad). Med bakgrunn i at statens aktive skogforvaltning hadde ledet til at gårdbrukere hadde mistet hogstretten i en tidligere dom, 82) reiste førstvoterende spørsmål ved om «det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal ha en svakere stilling når det gjelder utnyttelse av statens umatrikulerte grunn enn gårdbrukere ellers i landet» (s. 1321). Han svarte selv ved å uttale at 80) Rapport 2 s. 122 sp. 2 (min utheving). 81) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 13 sp. 2. 82) Se Rt. 1918 s. 454 (Veikvatnet). 571

FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... LOV OG RETT nr. 8 2013 domstolene ikke kunne endre på de festnede rettsforhold, men pekte på at hogstretten kunne tilbakeføres ved lovendring eller tiltak fra staten som grunneier. Samerettsutvalget II har i sin utredning av et forvaltningsregime for statens grunn i Nordland og Troms ansett denne uttalelsen «som en relativt klar oppfordring til lovgiveren om å vurdere denne rettstilstanden nærmere». 83) Med bakgrunn i dette fremmet utvalget forslag om å lovfeste «rett til uttak av trevirke til dekning av brensel og annet jordbruksrelatert husbehov etter utvisning fra utmarksstyret». 84) Beiarn-Skjærstad-dommen kunne tilsi at FK valgte en annen tilnærming for å vurdere betydningen av statlige disposisjoner i Finnmark. At Høyesterett spør om det er rimelig at gårdbrukere i Nordland skal være fratatt hogstrettigheter som følge av statens disposisjoner, og det foreslås å gjeninnføre rettigheter som er fortrengt av slike disposisjoner, tilsier at det er urimelig om statens nokså diskutable disposisjoner skal stå i vegen for at folk i Finnmark får anerkjent eksklusive rettigheter til sine tradisjonsområder. Man kan også merke seg at det i forarbeidene, i tilknytning til finnml. 5, 2. ledd (om at loven ikke gjør inngrep i individuelle eller kollektive rettigheter), uttales: «Opparbeidede bruksrettigheter og eiendomsrettigheter vil falle utenfor det forvaltningssystemet som det er lagt opp til i loven. Dersom noen har opparbeidet en bruksrett, vil det f.eks. ikke være nødvendig å få tildelt særskilt rett til utnyttelse etter 24» 85) FK synes ikke å ha vektlagt dette. Rettsanvendelsen her betyr at opparbeidede rettigheter ikke vil falle utenfor (FeFos) forvaltningssystem i finnmarksloven. 4.5 Oppsummert Utover at statens disposisjoner trolig er mindre omfattende i utredningsfeltene enn i Svartskogen, tilsier følgende forhold at disposisjonene ikke bør tillegges den vekt FK har gitt dem: 1) Betydningen av lokalbefolkningens oppfatninger om statens disposisjoner synes i liten grad å være undersøkt, samtidig som den «metodiske korreksjonen» for samisk språk, kultur m.m. ikke er fremtredende. 2) Det er ikke dokumentert at statens aktivitet har vært i strid med befolkningens interesser i særlig grad, og den kan der- 83) NOU 2007: 13 s. 701 sp. 1. Det gjenoppnevnte samerettsutvalget (Samerettsutvalget II) ble oppnevnt i 2001 og avga sin innstilling i 2007. 84) Utkast til lov om rettsforhold og disponering over grunn og naturressurser på Hålogalandsallmenningens grunn i Nordland og Troms (hålogalandsloven) 28 2. ledd, bokstav b, se NOU 2007: 13 s. 42 sp. 1. Dette omfatter også rett til tømmer til våningshus, driftsbygninger etc. 85) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 137 sp. 2 (min utheving). 572

LOV OG RETT nr. 8 2013 FINNMARKSKOMMISJONENS BEVISVURDERINGER OG RETTSANVENDELSE... med ikke betraktes som «mothevd», samtidig som 3) lovgiversignaler og rettspraksis tilsier at slik aktivitet ikke skal ha vesentlig vekt. I tillegg synes ikke bruk og rettsregler å være vurdert spesifikt for de enkelte bruksområdene innen feltene i tilstrekkelig grad. Framfor å vektlegge disse forholdene har FK tillagt statlige disposisjoner rettsskapende betydning. 86) Dette har ledet til at samisk bruk ikke er anerkjent som grunnlag for eksklusive rettigheter de lokale selv kan forvalte, og dermed til at formodningen i finnml. 5, 1. ledd ikke er oppfylt når det gjelder kollektive rettigheter. Rettigheter basert på det tidligere statlige eierskapet, som både Samerettsutvalget 87), regjeringen Bondevik og justiskomiteen har reist spørsmål ved, er derimot videreført. Det er slik sett på sin plass å minne om at lovgiver har slått fast at «[a]ll bruk over tid kan etter norsk rett være rettsskapende, uavhengig av utøvernes etniske og kulturelle bakgrunn», 88) og at Høyesterett allerede i 1968 tilsidesatte oppfatningen om at «den århundre gamle bruksutøvelse, også når det gjelder fiske, fangst og jakt, som samene ubestridt har utøvd, ikke ved hevd eller alders tids bruk [kan] skape et særskilt rettsgrunnlag, som senere lovgivning ikke fritt kan regulere». 89) 5 Avslutning Ved å legge stor vekt på statens disposisjoner, faktisk og rettslig, og uten å ta vesentlig hensyn til de metodiske grepene utviklet i Selbu- og Svartskog-dommene, har FK stilt vilkår for anerkjennelse av eier- og eksklusive bruksrettigheter som de lokale ikke har vært i stand til å møte. Lokalbefolkningen får i praksis ikke anerkjent andre rettigheter enn de som alt er lovfestet i finnml. 22 og 23, mens statens suksessor FeFo får stadfestet disposisjons- og reguleringsrett over de lokales «selvstendige» bruksrettigheter De to første rapportene vil trolig skape et mønster som det vil være vanskelig å avvike i de kommende utredningene. Det må dermed spørres om hvor og under hvilke vilkår kommisjonen kan komme til at forpliktelsen om å anerkjenne eksklusive rettigheter til grunn i Finnmark kan oppfylles. Så om ikke domstolene setter konklusjonene til side, står vi i fare for at rettskartleggingen ikke vil lede til vesentlig anerkjennelse av kollektive bruks- og eierrettigheter for lokalbefolkningen, men derimot status quo i det eierforhold som er blitt etablert gjennom flere hundre år med statlig eierskap og forvaltning. 86) Rapport 2 s. 122 sp. 2 87) Samerettsutvalgets rettsgruppe i NOU 1993: 34 Rett til og forvaltning av land og vann i Finnmark s. 263 sp. 1. 88) Ot.prp. nr. 53 (2002 2003) s. 13 sp. 2. 89) Frostating lagmannsretts dom av 14. november 1966. Dommen ble satt til side av Høyesterett i Brekken-dommen i Rt. 1968 s. 394 og har senere ikke vært gangbar juss. 573