Det juridiske fakultet Foreløpig sensorveiledning for skoleeksamen 2. studieår - JUS122 - høst 2009 1. Kompetansekrav og undervisning 1.1 Pensum og læringskrav Kopier av kursets pensum og læringskrav er vedlagt. 1.2 Om erstatningsrettskurset JUS122 Erstatningsrettskurset JUS122 går over 8 uker. Fordi eksamenstiden er redusert fra seks til fire timer siden forrige kurs, arbeides det nå utelukkende med praktikumsoppgaver på kurset. Hovedmålsettingen er å sette studentene i stand til å analysere og ta stilling til sentrale praktiske erstatningsspørsmål på en juridisk poengtert og forsvarlig måte. Det er særlig fokusert på grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag på kurset, og spesielt den ulovfestede culpanormen og arbeidsgiveransvaret etter 2-1.. For å lette innlæringen av faget, tar undervisningen på kurset utgangspunkt i et sekstrinnsskjema for løsning av erstatningsrettslige spørsmål: 1. Grunnvilkåret om skade 2. Grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag 3. Grunnvilkåret om årsakssammenheng 4. Utmåling av erstatning 5. Skadelidtes medvirkning etter skl. 5-1 6. Lemping etter skl. 5-2. Det må forventes at studentene disponerer sin besvarelse etter dette sekstrinnsskjemaet, men i undervisningen er det fremhevet at skjemaet ikke må bli en tvangstrøye for fremstillingen av praktikumsoppgaver. Studentene skal legge tyngdepunktet i besvarelsen på de tvilsomme problemstillingene som de ulike regelsettene reiser, og da særlig problemstillingene knyttet til om grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag er oppfylt. Sensorene bes spesielt merke seg de punktene i sensorveiledningen hvor det formidles hva undervisningen i kurset har gått ut på, og hva som er sagt til studentene med hensyn til hvordan en problemstilling kan angripes. Kursets opplegg og innhold må legges til grunn ved sensuren, selv om det skulle avvike fra sensorens egne oppfatninger eller preferanser. Det må ikke gis trekk for noe som studentene har fått formidlet gjennom kurset. For ordens skyld så nevnes det at sensorveiledningen er gjort omfattende for å gi sensorene et inntrykk av hvilke elementer som er vektlagt på erstatningsrettskurset. Det kan selvsagt ikke forventes at kandidatene skal være innom alle disse elementene, og heller ikke at de behandles i samme omfang som sensorveiledningen. Dette gjelder i særlig grad nå som eksamenstiden er redusert sammenliknet med tidligere kurs. 1
2. Tvisten mellom entreprenørselskapet og Hans 2.1 Grunnvilkåret om skade Studentene har ingen foranledning til å problematisere grunnvilkåret om skade, og kan nøye seg med å henvise til at det fremtidige ervervstapet som Hans krever erstatning for, er et økonomisk tap som er erstatningsrettslig vernet etter rettspraksis, et vern som også indirekte er forutsatt i skl. 3-1. 2.2 Grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag 2.2.1 Arbeidsgiveransvar etter skl. 2-1 Det første aktuelle ansvarsgrunnlaget i denne oppgaven er arbeidsgiveransvar etter skl. 2-1, med grunnlag i Peders opptreden som ansatt i entreprenørselskapet. På kurset er studentene gitt valgfrihet med hensyn til om en skal forankre grunnvilkåret om skade og årsakssammenheng direkte i lovteksten i skl. 2-1, eller om en skal vise til 3-1 og 4-1 i forbindelse med grunnvilkåret om skade, og til de ulovfestede reglene fra rettspraksis i forbindelse med grunnvilkåret om årsakssammenheng. Drøftelsen av grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag må derimot knyttes direkte til lovteksten. Peders handlinger i rollen som arbeidsformann, oppfyller klart vilkåret om å være foretatt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren etter skl. 2-1 nr. 1, 1. punktum, selv om handlingen foretas utenfor alminnelig arbeidstid. Det problematiske er om Peder har opptrådt uaktsomt i sin håndtering av ungdommene på byggeplassen, jf. samme. Vilkåret uaktsomt viser etter rettspraksis til det ulovfestede culpaansvaret, men med den presisering at det skal tas hensyn til de krav som den skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, jf. skl. 2-1 nr. 1, 1. punktum. Etter rettspraksis er det overordnete vurderingstemaet i forbindelse med aktsomhetsdrøftelsen, er om Peder burde reagert på risikoen for personskade i forbindelse med at han forsøkte å få ungdommene bort fra byggeplassen. Før behandlingen av den konkrete risikovurderingen knyttet til culpanormen, kan det være grunn til å ta utgangspunkt i hvilke krav den skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, jf. skl. 2-1 nr. 1, 1. punktum. Skadelidtes forventninger til arbeidstakerens opptreden må ses i lys av alminnelige forventninger til entreprenørvirksomhet i samfunnet, og da særlig i relasjon til den aktuelle gruppen av skadelidte. Overfor studentene har vi anbefalt å behandle de rimelige forventningene innledningsvis i culpadrøftelsen, og la dette være en ramme for den videre drøftelsen ut fra culpanormens alminnelige vurderingsmønster. En god drøftelse vil integrere hovedpoengene knyttet til den terskelen som disse kravene kan gi uttrykk for i den senere drøftelsen, og det er kanskje mest aktuelt å komme tilbake til dette i en avsluttende helhetsvurdering. Når det gjelder rimelige forventninger til virksomheten, har vi i undervisningen fokusert mest på Trampettdommen i Rt. 1997 s. 1081 og Høydehoppdommen i Rt. 2004 s. 2105. Av disse dommene følger det at det stilles strenge krav til skoler og deres lærere med hensyn til å unngå skade på elever i forbindelse med gymnastikkundervisning, og at elever med rimelighet kan stille store krav til skolens virksomhet på dette punktet. Studentene bør imidlertid se at 2
dommene ikke uten videre har overføringsverdi til vårt tilfelle. Mens det i Trampettdommen og Høydehoppdommen var tale om reaksjon på risiko for skade under obligatorisk skoleundervisning, dreier det seg i vårt tilfelle om risiko for skade på ungdommer som uten tillatelse har tatt seg inn på en byggeplass. Selv om det generelt er en rimelig forventning at hensynet til barn og ungdoms sikkerhet ivaretas, vil de rimelige forventningene likevel være ganske så forskjellige i de to tilfellene. I dommene dreier seg om tradisjonell organisert og obligatorisk virksomhet rettet mot barn og ungdom. I vårt tilfelle dreier det seg om en situasjon hvor ungdom på eget initiativ har kommet i kontakt med en risikokilde knyttet til en virksomhet i samfunnet som tradisjonelt ikke forbindes med denne aldersgruppen. På den annen siden vil det generelt gjøre seg gjeldende strenge krav til å skjerme omgivelsene for risiko, når det dreier seg om profesjonell virksomhet på en byggeplass. Dette kommer blant annet til mer implisitt til uttrykk i sementblanderdommen (Nygaard kaller den karuselldommen) i Rt 1977 s. 313. Denne dommen har vi imidlertid ikke fokusert særlig på i kurset, og det er mer sannsynlig at studentene nevner Jernsplintdommen i Rt 1947 s. 723. Studentene bør i så få frem at jernsplintdommen er av eldre dato, slik at ikke alle forhold ved dommen er direkte overførbare til vår tid. Det bør også fremgå at den skadelidte i Jernsplintdommen var mye yngre enn i vårt tilfelle. Av rettspraksis følger det en rekke underordnede vurderingstemaer knyttet til spørsmålet om det skulle ha vært reagert på risikoen ut fra den ulovfestede culpanormen. Det er klart at Peder har den nødvendige tilknytning til risikoen for skade på byggeplassen gjennom sin stilling som arbeidsformann, til at det kan være aktuelt å kreve at han skal reagere på risikoen i det aktuelle tilfellet. I tillegg har Peder tilknytning til risikoen ved aktivt å gripe inn overfor de aktuelle ungdommene. Studentene bør vente til den avsluttende helhetsvurderingen knyttet til culpanormen med å vurdere om tilknytningen til risikoen er så sterk at den forsterker oppfordringen til å reagere på risikoen. Tilknytningen bør nemlig sees i sammenheng med hvor praktisk og effektiv gjennomførbar den alternative handlingen er, og i sammenheng med risikoens størrelse (art og grad), før en foretar denne vurderingen. Med hensyn til den alternative handling som Peder skulle ha foretatt, så har vi på kurset anbefalt kandidatene å konkretisere denne allerede før de foretar en vurdering av risikoens karakter. På denne måten kan en lettere vurdere fortløpende om risikoens karakter tilsier reaksjon fra skadevolderens side, i gjennomgangen av de ulike risikoelementene. Kandidatene er imidlertid gitt frihet til å velge en annen fremgangsmåte. Det foreligger ingen bindinger i høyesterettspraksis med hensyn til hva som er riktig rekkefølge på dette punktet. Den alternative handling i dette tilfellet, i relasjon til den gruppen av skadelidte Hans tilhører (ungdommer i aldersgruppen 13 år), ville være å sikre byggeplassen bedre, og kanskje først og fremst ved å låse døren til byggeplassen. Selv om det er klart at denne handlemåten er praktisk gjennomførbar, er det ikke gitt at denne alternative handlingen ville vært i forhold til å hindre ungdom i å komme inn på byggeplassen. Ungdom kan nemlig også tenkes å klatre over gjerdet, jf. det som er opplyst i oppgavens faktum. Det må likevel være forsvarlig å forutsette at en slik alternativ handling juridisk sett må regnes for effektivt å hindre risikoen for skade. Uansett ville en alternativ handlemåte være å gå mindre bryskt til verks overfor ungdommene når de først hadde kommet inn på byggeplassen, for dermed å hindre at de beveget lenger inn på byggeplassen i mørket. Selv om en heller ikke i dette henseendet kan være helt sikker på hvordan ungdommene ville ha reagert, fremstår også denne handlemåten rettslig sett som en praktisk gjennomførbar og effektiv alternativ handlemåte. 3
Etter dette må det vurderes hvor stor risiko for skade som den manglende låsingen av døren til byggeplassen representerte, som hvor stor risiko for skade som oppstod gjennom Peders handlemåte overfor ungdommene. Risikoens art knyttet til det å glemme å låse en dør til en byggeplass, består kanskje først og fremst av risikoen for personskader ved at folk kommer i kontakt med risikoelementer på byggeplassen. Byggeplasser inneholder generelt en rekke risikoelementer for uvedkommende, og det gjelder særlig når byggeplassen ligger i mørket. Det kan tenkes en rekke ulike typer personskader, fra de lettere til de mer alvorlige, i forbindelse med at uvedkommende kommer i kontakt med risikoelementene. Det er de samme skadetypene som aktualiseres dersom en gjennom sin handlemåte driver ungdommer lenger inn på byggeplassen. I utgangspunktet må en si at risikoens art tilsier en sterk oppfordring til å reagere på risikoen for skade i dette tilfellet. Og dette gjelder særlig ettersom risikoen oppstår i forbindelse med en profesjonell virksomhet, hvor en kan forvente gode rutiner med hensyn til å skjerme omgivelsene for risiko knyttet til virksomheten, jf. det som tidligere er sagt om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til profesjonell virksomhet. Dette følger også av forskrifter knyttet til slik anleggsvirksomhet. Med hensyn til risikoens grad, altså sannsynligheten for at den nevnte typen personskade skal inntre, kan det anføres at det er en alminnelig oppfatning at byggeplasser er spesielt risikofylte områder for uvedkommende, og at det vanlige er at allmennheten derfor ikke har tilgang til slike områder. Når en lar være å låse døren til byggeplassen, eksponerer en omgivelsene for dette spesielt risikofylte området. Risikoens grad øker ved at byggeplassen ligger i sentrum av byen, hvor både barn og ungdom lett kan tenkes å utsettes for risikoen. Risikoen øker ytterligere dersom noen først har kommet inn på byggeplassen, og i tillegg forsøker å unngå å bli vist bort fra den av ansatte på byggeplassen. Dette gjelder igjen særlig når byggeplassen ligger i mørke, og spesielt når plassen byr på så markante risikokilder som en åpen heissjakt. Risikoen grad må imidlertid sees i sammenheng med rolleforventningen til den aktuelle gruppen av skadelidte. Forventningen til skadelidtegruppen om selv å unngå risikoelementene, kan etter rettpraksis redusere skadevolders oppfordring til å reagere på risikoen. I dette tilfellet er spørsmålet hvilke forventninger som kan stilles til ungdommer i den aktuelle aldersgruppen med hensyn til å la være å oppsøke en usikret byggeplass, og til selv å ta vare på sin egen sikkerhet dersom en blir forsøkt bortvist fra byggeplassen. Enkelte dommer som er noe mindre parallelle til eksamensoppgavens faktum, men som studentene i større grad kjenner til gjennom undervisningen enn den ovenfornevnte sementblanderdommen er Knallskudd-dommen og Boltepistoldommen. Noen kandidater vil for det første kanskje problematisere i den sammenhengen hvilken betydning det har at ungdommenes opphold på byggeplassen er ulovlig. I undervisningen har vi vært inne på Knallskudd-dommen fra Rt 1991 s. 1124, samt Boltepistoldommen fra Rt 1981 s.492. I disse dommene har det til en viss grad blitt vektlagt at forventningene til skadevolderen kan senkes hvis den skadelidte får tilgang til risikokilden ved et rettsbrudd. Men dette gjelder bare hvis den påståtte skadevolderen kan ha en berettiget forventning om at barn evt. unge ikke oppsøker stedet og risikokilden. Kandidatene vil også kunne tenkes å komme inn på dommer hvor skadelidtes atferd kan anses som irregulær, dvs. annerledes enn det som normalt kan forventes. Her vil kanskje noen studenter vise til Hengebrodommen i Rt 1964 s.446, selv om vi ikke har fokusert spesielt på 4
denne dommen under kurset. Saken gjaldt spørsmålet om et skytterlag som leide ut en hengebro til Heimevernet kunne bli ansvarlig på culpagrunnlag for en drukningsulykke, som oppsto ved at en av soldatene bar en tung gjenstand over broen alene. Han mistet balansen på broen da han skulle skifte grep og falt i vannet. Skytterlaget ble frifunnet. Høyesterett fokuserte blant annet på annet skadelidtes egen opptreden var det mest dominerende i hendelsesforløpet, og at en ikke kunne forvente at den påståtte skadevolderen skulle reagere på risikoen for en slik irregulær atferd. Saken skiller seg imidlertid fra vårt tilfelle ved at det generelt er mindre grunn til å forvente irrasjonell atferd fra voksne, enn fra barn og ungdom. Ut fra en rent rasjonell betraktningsmåte, må en kunne forvente at ungdommer i den aktuelle aldersgruppen i egen interesse ikke utsetter seg for stor risiko, og at slike ungdommer også til en viss grad har evne til å vurdere hvor stor risikoen er. På den annen side kan en erfaringsmessig ikke regne med at ungdommer holder seg unna risikokilder som byggeplasser og liknende, til tross for advarsler gjennom skilt som i dette tilfellet. Tvert imot kan en antakelig forutsette at mange barn og ungdommer vil være særlig tiltrukket av denne typen risikokilder, og ikke baserer sin opptreden på en rent rasjonell opptreden. I tillegg må det kunne forventes at ungdommer synes det er spennende å unndra seg forsøk på bortvisning fra byggeplassen. En kan dermed ikke som potensiell skadevolder nødvendigvis basere seg på at ungdommene vil lystre ordre om å komme seg bort fra området. På bakgrunn av pensum på kurset, kan det tenkes at en del studenter nevner den såkalte Tyrifjorddommen eller dørvriderdommen i Rt 1965 s. 1061, der en dame ble skadet idet hun forsøkte å åpne en dør til et rom hvor hun klart ikke hadde adgang. Damen ble ikke tilkjent erstatning nettopp på grunn av dette forholdet, men Høyesterett ga likevel anvisning på at det enkelte tilfellet måtte vurderes konkret i forhold til risikokilden og skadelidtegruppen. I eksamensoppgaven er det tale om 13-åringer. Det understrekes imidlertid at denne dommen ikke er behandlet under forelesningene og i arbeidsoppgavene på kurset. En samlet vurdering av rimelige forventninger til virksomheten, skadevolderens tilknytning til risikoen, alternativ handlemåte, risikoens størrelse, rolleforventningen til skadevolder, samt rolleforventning til gruppen av skadelidte, tilsier antakelig at Peder burde ha reagert på risikoen i det konkrete tilfellet. Det må stilles store krav til en entreprenørvirksomhet om å opptre profesjonelt i forhold til det å hindre risiko for skade på omgivelsene, særlig barn og ungdom, og det er alminnelig kjent at ungdom tiltrekkes av risikofaktorer av den aktuelle typen. Det kan derfor hevdes at Peder har en særlig oppfordring til å låse døren til byggeplassen, og at han også burde gått mer varsomt frem da han forsøkte å få ungdommene bort fra byggeplassen. Også i det siste henseendet må det stilles krav til en profesjonell fremgangsmåte. Eventuelle bebreidelser i forhold til ungdommenes egen opptreden, bør tillegges betydning i medvirkningsdrøftelsen etter skl. 5-1, men antakelig ikke lede til at entreprenørselskapet går fri fra arbeidsgiveransvar etter skl. 2-1, jf. det som skrives om dette lenger nedenfor. I denne sammenhengen kan man tillegge sementblanderdommen en viss avgjørende betydning, men det må gis et stort pluss til kandidater som påpeker at dette var en dom avsagt under sterk dissens. I tillegg kan det ha betydning at den direkte utløsende faktoren til den konkrete skaden i sementblanderdommen var ungdommenes egen atferd. Det viktigste er imidlertid som vanlig ikke hvilken konklusjon kandidatene velger, men hvordan det argumenteres på veien til konklusjonen. 5
Et generelt poeng på erstatningsrettskurset, som kandidatene må få uttelling for å få frem, er at risikovurderingen må skje med utgangspunkt i de generelle rolleforventningene til skadevolderen, og de generelle forventningene til den aktuelle gruppen av skadelidte. De individuelle forholdene på skadevolders og skadelidtes side, skal altså i utgangspunktet holdes utenfor vurderingen, jf. den vurderingen som nettopp er foretatt. Når det gjelder individuelle forhold på skadevolders side, kan imidlertid subjektiv kunnskap om risikoen trekkes inn i vurderingen, men da i utgangspunktet i skjerpende retning, jf. det som skrives på s. 195 (midten) i Nygaards lærebok. Når det gjelder betydningen av skadelidtes individuelle forhold, er det formidlet gjennom kurset at dette bør behandles under skl. 5-1 i forbindelse med skadelidtes medvirkning, jf. vurderingen av egen skyld i denne sammenhengen. En har imidlertid eksempler på at Høyesterett selv ikke følger denne Særlig om kumulative/anonyme feil: For arbeidsgiveransvar etter 2-1 er det etter rettspraksis aktuelt å kumulere flere ansattes mindre feil, dersom enkeltfeilene alene ikke er tilstrekkelige til å utgjøre uaktsomhet. (Dette gjelder også anonyme feil.) Også arbeidsgiverens egne feil kan kumuleres med de ansattes. Ut fra oppgavens faktum, har kandidatene imidlertid ikke så stor oppfordring til å gå nærmere inn på dette, i hvert fall ikke dersom en ser det slik at Peder selv har hovedansvaret for å holde døren til byggeplassen låst. 2.2.2 Objektivt ansvar for uforsvarlig ordning Oppgavens faktum inviterer til at kandidatene i tillegg til arbeidsgiveransvaret etter skl. 2-1, eventuelt subsidiært, også drøfter ansvar for entreprenørselskapet på objektivt grunnlag. Det må imidlertid fremheves, og dette må sensorene i særlig grad legge seg på minnet, at kandidatene er bedt om å fokusere på culpaansvar i forbindelse med kurset og i eksamenssammenheng. Dermed kan en ikke forvente samme omfang på drøftelsen av objektivt ansvar som for arbeidsgiveransvar, og heller ikke samme grad av problematisering. Det kan tenkes at enkelte av kandidatene tar utgangspunkt i det alminnelige ulovfestede objektive ansvaret. Dette ansvaret fremstår imidlertid som mindre aktuelt i det foreliggende tilfellet, fordi det neppe fremstår som ekstraordinært for den aktuelle gruppen av skadelidte at en byggeplass kan inneholde vesentlige risikoelementer. Vårt tilfelle atskiller seg i betydelig grad fra saksforholdet i Klatredom I (Rt. 1940 s. 16) hvor en ti år gammel gutt ble skadd da han klatret opp i en høyspentmast, og hvor elektrisitetsverket ble funnet ansvarlig på objektivt grunnlag. Det kan riktignok hevdes at en åpen heissjakt på byggeplassen representerer et ekstraordinært risikoelement, men dersom vurderingen av objektivt ansvar begrenses til dette risikoelementet som kan betraktes som en sikkerhetsmangel, beveger en seg klart i retning av objektivt ansvar for uforsvarlig ordning. Ulovfestet objektivt ansvar for uforsvarlig ordning bygger på argumentasjonsmåten i et mindre antall Høyesterettsdommer: Trikkedommen referert i Rt 1948 s. 1111 og Epileptikerdommen referert i Rt 1970 s. 1192, står særlig sentralt i læreboken. Også Gulvlukedommen i Rt 1991 s. 1303, samt Vindhushoppdommen i Rt 2000 s. 388, anses som dommer som bygger på dette ansvarsgrunnlaget 6
Kandidatene har blitt gjort oppmerksomme på uenigheten i juridisk teori knyttet til om vurderingstemaene i de angitte dommene, utgjør et selvstendig ansvarsgrunnlag eller ikke. Det må derfor være forsvarlig at noen studenter avgrenser mot behandling av objektivt ansvar for uforsvarlig ordning i teorioppgaven, eller begrenser omfanget av denne behandlingen, så lenge begrunnelsen er god og viser juridisk forståelse. På den annen side ligger det en god del poenger knyttet til sammenlikningen mellom de nevnte dommene og det alminnelige objektive ansvaret, og det må være et klart pluss dersom kandidatene får disse poengene frem på en noenlunde klar måte. På samme måte som ved alminnelig ulovfestet objektivt ansvar, er det overordnete vurderingstemaet ved objektivt ansvar for uforsvarlig ordning, hvem av skadevolder og skadelidte som er nærmest til å bære risikoen. Uttrykket objektivt ansvar for uforsvarlig ordning er brukt i juridisk teori, og delvis også i rettspraksis, fordi dette ansvarsgrunnlagets kjernevurderingstema knytter seg til en feil eller en mangel, heretter kalt en sikkerhetsmangel. Det er sikkerhetsmangelen som utgjør risikokilden, og som blir det videre forankringspunktet for de øvrige rettslige vurderingstemaene: Det vurderes om sikkerhetsmangelen utgjør en stadig, typisk og ekstraordinær risiko. I vårt tilfelle vil det være den åpne heissjakten som representerer sikkerhetsmangelen. Den representerer nokså klart en stadig risiko både for ansatte og utenforstående, idet risikoen er uunngåelig (inntil den fjernes ved en sikring av sjakten). Risikoen er også typisk, idet risikoen ved en åpen heissjakt fremstår som noe særpreget knyttet til byggearbeid. Risikoen kan også hevdes å være ekstraordinær sett fra skadelidtes side, i og med at den klart overstiger dagliglivets risiko. Med hensyn til ekstraordinær risiko, og for så vidt også i relasjon til stadig og typisk risiko, kan det imidlertid problematiseres at risikokilden befinner seg på en byggeplass hvor det er angitt at uvedkommende ikke har adgang. Det har ikke vært tilfelle i noen av de dommene hvor det ellers er gitt erstatning for skade voldt av en uforsvarlig ordning. Risikoen for at noen får kontakt med risikokilden økes imidlertid av at døren ikke er låst, men dette vil bare unntaksvis være tilfellet. Dette leder også over i en problematisering knyttet til et annet vurderingskriterium knyttet til objektivt ansvar for uforsvarlig ordning. I argumentasjonen i de tidligere nevnte høyesterettsdommene, fremheves det nemlig ofte i tillegg at den aktuelle sikkerhetsmangelen utgjør en påtakelig risiko overfor omgivelsene. Det kan diskuteres om det er tilfelle når den åpne heissjakten normalt vil befinne seg innenfor en låst inngjerding. I de samme dommene vektlegges det også som en begrunnelse for erstatningsansvar, at sikkerhetsmangelen kunne vært fjernet ved enkle midler (selv om ingen konkret person klandres for ikke å ha fjernet den). Også i vårt tilfelle synes forholdet å være slik at den åpne heissjakten kunne vært sikret med enkle midler. 2.3 Grunnvilkåret om årsakssammenheng Dersom kandidatene har kommet til at grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag ikke er oppfylt, må grunnvilkåret om årsakssammenheng behandles subsidiært. 7
I p-pilledom II ble det angitt som et vilkår for at kravet om faktisk årsakssammenheng var oppfylt, at skadevolderens bidrag til skaden er en nødvendig betingelse for skadens inntreden, og samtidig så vidt vesentlig i årsaksbildet, at det er rimelig å knytte erstatningsansvar til den. Det er ingen grunn til ikke å regne Peder sitt bidrag til Hans sin skade som vesentlig i denne sammenhengen. Ut fra oppgavens faktum, er det liten grunn til å drøfte om det skal foretas en rettslig avgrensning i årsakssammenhengen i det konkrete tilfellet. 2.4 Utmåling Når det gjelder personskaden til Hans, så har en ikke noe grunnlag for å problematisere utmålingen av erstatningssummen. En eventuell reduksjon i erstatningssummen må behandles etter reglene i skl. 5-1 og 5-2, jf. nedenfor i punkt 3.5 og 3.6 2.5 Medvirkning etter skl. 5-1 I relasjon til medvirkning etter skl. 5-1, må det innledningsvis presiseres at kandidatene har fått beskjed om at det forventes en viss drøftelse av inngangsvilkåret egen skyld, men at det ikke forventes særlig omfattende drøftelser knyttet til selve vurderingen av avkortning. Forutsetningen for drøftelsen er for øvrig at en har kommet til at det foreligger ansvarsgrunnlag, og spørsmålet må eventuelt drøftes subsidiært dersom en ikke har kommet til denne konklusjonen tidligere. Spørsmålet er om Hans har et medansvar for sin egen skade etter skl. 5-1, slik at erstatningssummen kan avkortes. I forbindelse med skl. 5-1 nr. 1, må det først drøftes om inngangsvilkårene er oppfylt, nemlig at skadelidte har medvirket ved egen skyld, som henholdsvis representerer et krav om årsakssammenheng og et krav om culpaansvar. Når det gjelder kravet om at skadelidte har medvirket, kan vi i tråd med betingelseslæren legge til grunn at Hans sin skade ikke ville skjedd dersom Hans ikke hadde tatt seg inn på byggeplassen. For at kravet om at Hans skal ha medvirket, må imidlertid Lars sitt bidrag til egen skade også fremstå som vesentlig nok til at det er naturlig å knytte ansvar til bidraget. Også dette må besvares bekreftende siden Hans har en aktiv rolle i hendelsesforløpet frem til skaden. Kandidatene trenger egentlig ikke skrive noe særlig om dette. I vurderingen av egen skyld skal vi ta stilling om Hans burde handlet annerledes i den aktuelle situasjonen ut fra vurderingskriteriene til den ulovfestede culpanormen. Spørsmålet er altså om Hans burde ha reagert på den risikoen for skade på ham selv, som det innebar å ta seg inn på byggeplassen, samt ikke følge Peders ordre om å forlate plassen. Den alternative handlingen for Hans ville ganske enkelt være å unnlate å ta seg inn på byggeplassen, eventuelt å lystre ordren om å forlate plassen. Denne alternative handlemåten ville både vært praktisk gjennomførbar og effektiv i forhold til å hindre skade på ham selv. Når det gjelder vurderingen av risikoens art og grad med hensyn til skade på Hans selv, så skal en her, på samme måte som for culpavurderingen på skadevolder side, ta utgangspunkt i 8
den generelle (objektive) risikoen for skade. Ut fra en slik vurdering, er det nokså stor sannsynlighet (risikoens grad) for personskade (risikoens art) dersom beveger seg inn i dette ukjente og farlige terrenget i mørket. I lys av det konkrete hendelsesforløpet, og ut fra allmenn kunnskap, kan man generelt forvente at en person ser risikopotensialet knyttet til å ta seg inn på en byggeplass i mørket. Det er imidlertid ikke opplagt at en 13 år gammel gutt må likestilles med en voksen på dette punktet. Samtidig ligger en person på 13 år såpass langt fra aldersgruppen under 10 år, jf. den gruppen av skadelidte som ikke omfattes av medvirkningsregelen etter 5-1 nr. 1, 2. punktum, at forarbeidenes uttalelse om varsomhet med å bruke medvirkningsregelen også for barn som er i nærheten av 10 års alder, ikke nødvendigvis får så stor betydning vårt tilfelle. Her kan det også vises til Høyesteretts vurdering av 13-åringens atferd i sementblanderdommen, som dog må anses for å være mer harsadiøs i forhold til skaderisikoen enn vårt faktum legger opp til. På samme måte som for culpavurderingen på skadevolderens side, kan den skadelidte ha en særlig oppfordring til å reagere på risikoen for skade, ut fra særlig kunnskap om risikoen for skade. Faktum gir grunnlag for å problematisere dette punktet, jf. at byggeplassen er utstyrt med et skilt om at uvedkommende ikke har tilgang til byggeplassen. Et slikt skilt informerer imidlertid ikke om konkrete risikofaktorer, og har dermed antakelig ikke særlig selvstendig vekt i risikovurderingen. Det er viktig at studentene klarer å strukturere fremstillingen på en mest mulig oversiktlig måte på de nevnte punktene, selv om drøftelsen altså ikke kan forventes å være like omfattende som drøftelsen av culpa på skadevolderens side. Dersom en kommer til at Hans har medvirket til sin skade ved egen skyld, må det foretas en vurdering av hvor mye erstatningen skal avkortes, ut fra momentene i skl. 5-1 nr. 1, 1. punktum. På dette punktet kan det som nevnt forventes enda mindre fra kandidatenes side enn det som gjelder for drøftelsen av inngangsvilkårene, noe som også er formidlet til kandidatene på kurset. Men når de ulike punktene drøftes, så er det viktig at det er hvert fall er en klar sammenheng mellom de kriteriene for ansvarsfordelingen som drøftes og innholdet i drøftelsen. Det sentrale er altså at studentene viser noe forståelse for innholdet i de kriteriene som drøftes. Etter 5-1 nr. 1, 1. punktum skal det tas hensyn til atferden, noe som innebærer en avveiing av skadevolders og skadelidtes respektive skyldgrad og etiske klander. Det kan kanskje fremstå som naturlig å regne Hans sin skyld og etiske klander som større enn Peders, siden Hans forsettlig tar seg inn på byggeplassen, mens Peder bare opptrer uaktsomt. På den annen side må det antakelig stilles langt større krav til en representant for en profesjonell entreprenørvirksomhet, enn til en alminnelig spenningssøkende ungdom, og dette kan trekke i motsatt retning i den nevnte avveiningen. Det skal også tas hensyn til atferdens betydning for at skaden skjedde. Her skal skadevolders og skadelidtes bidrag til at skaden skjedde, vurderes i et årsaksperspektiv. Her kan antakelig entreprenørselskapets bidrag til skaden gjennom den åpne tilgangen til en anleggsplass med en slik risikokilde som heissjakten, trekkes inn. Dette er kanskje et mer vesentlig bidrag til skaden, enn den skadelidtes mer alminnelige uaktsomhet, tatt i betraktning den aktuelle aldersgruppen. 9
Når det gjelder momentet omfanget av skaden, dreier det seg om skadevolders og skadelidtes bidrag til omfanget av skaden i et årsaksperspektiv, samt omfanget av skaden i seg selv. Momentet forholdene ellers gjelder sosiale hensyn, Rt. 2005 s. 887 (Bal. 7), og spørsmålet om skadevolder burde hatt forsikring, jf. Rt. 2005 s. 1714 (avsnitt 29). Forsikringselementet er det liten grunn til å problematisere ut fra oppgavens faktum og partene anførsler, men som et sosialt hensyn kan det nevnes at Hans er ung, og at erstatningssummen skal anvendes til å dekke tapt ervervstap for en lang tidsperiode. Det tilsier at en er varsom med å foreta en avkortning i erstatningssummen. Avkortningen av erstatningssummen skjer etter rettspraksis i brøkdeler, jf. for eksempel Alpindommen i Rt. 2000 s. 1991. 2.6 Lemping etter skl. 5-2 Det er ikke aktuelt å diskutere lemping etter skl. 5-2 i denne oppgaven, fordi oppgaveteksten ikke gir grunnlag for å tro at erstatningsbeløpet er spesielt høyt, og fordi skadevolderen er et entreprenørselskap som må forutsettes å ha gode økonomiske ressurser. Det er positivt dersom kandidatene får frem at 5-2 representerer en snever unntaksregel. 3. Tvisten mellom entreprenørselskapet og underleverandøren 3.1 Grunnvilkåret om skade Det gjøres gjeldende krav etter skl. 4-1, og studentene har ut fra faktum ingen grunn til å problematisere om underleverandørens tap omfattes av bestemmelsen. Grunnvilkåret om skade kan derfor konstateres oppfylt. 3.2 Grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag 3.2.1 Den presiserte problemstillingen knyttet til 2-1 nr. 1, 2. punktum. På tilsvarende måte som ovenfor må det være klart at Peders handlinger i rollen som arbeidsformann, oppfyller klart vilkåret om å være foretatt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren etter skl. 2-1 nr. 1, 1. punktum, selv om handlingen foretas utenfor alminnelig arbeidstid. Det er også klart at Peder oppfyller skyldkravet i og med at han har handlet forsettlig i det aktuelle tilfellet. Den sentrale problemstilingen i denne tvisten dreier seg derfor om kravet om saklig tilknytning i skl. 2-1 nr. 1, 2. punktum. 2-1 nr. 1, 2 punktum forutsetter nemlig en nærmere bestemt funksjonell og faktisk sammenheng mellom arbeidstakerens rolle (i form av funksjon og arbeidsoppgaver) i arbeidsgiverens virksomhet, og den handlingen som forårsaker skaden.. Nedenfor i punkt 3.2.2 flg. skal det gjennomgås ulike vurderingstema som kan anvendes for å fastslå om det foreligger en tilstrekkelig funksjonell sammenheng mellom arbeidstakerens rolle og den handlingen som forårsaker skaden, basert på de foreliggende rettskildene. Sensorene må merke seg at dette er et nokså vanskelig tema, som det er vanskelig å fremstille 10
på bakgrunn av en klar og god struktur. På dette punktet kan imidlertid de dyktige studentene få anledning til å utmerke seg, og temaet og strukturen på en slik drøftelse, er grundig gjennomgått på en av storgruppene. 3.2.2. Betydningen av forsettlig handling fra arbeidstakerens side Lovteksten i 2-1 nr. 1, 1. ledd forutsetter at arbeidsgiveren kan bli ansvarlig for arbeidstakerens forsettlig handlinger. Dette bør også påpekes av studentene, slik at de viser forståelse for sammenhengen i bestemmelsen, og forholdet mellom ordlyd og forarbeider. Som angitt i Brannstifterdommen fra Rt 2007 s. 1665, er det imidlertid uttalelser i forarbeidene, som forutsetter at arbeidstakeren som regel vil ha gått utenfor det som er rimelig å regne med etter 2-1 nr. 1, 2. ledd, dersom arbeidstakerens skadevoldende handling er forsettlig utført. De nevnte forarbeidsuttalelsene kan anvendes som et argument mot arbeidsgiveransvar i vårt tilfelle. Det virker umiddelbart overbevisende å argumentere med at det ikke er rimelig å regne med forsettlige tyverihandlinger fra arbeidstakerens side. Rettspraksis har likevel kommet til at det kan foreligge arbeidsgiveransvar også for forsettlige skadevoldende handlinger, som tyveri og underslag, foretatt av arbeidstakeren. Det var tilfellet i Bankbedrageri/Dnb-dommen Rt 2000 s. 211 og i Hjemmehjelpdommen Rt 2008 s. 755. I Rengjøringsbyrådommen i Rt 1982 s. 1349 og Brannstifterdommen ble det imidlertid ikke ansvar for forsettlige skadevoldende handlinger foretatt av arbeidstakeren. Alle de nevnte dommene har vært trukket inn i undervisningen på kurset, men det er spesielt Brannstifterdommen og Hjemmehjelpdommen, som har vært grundig analysert. Hvorvidt det foreligger en tilstrekkelig nærhet mellom arbeidsoppgavene og den skadegjørende handlingen til at det blir ansvar for forsettlige handlinger fra arbeidstakerens side, beror altså på en rekke momenter og retningslinjer som er utdypet i de aktuelle dommene. Det må foretas en helhetsvurdering på grunnlag av de relevante momentene som er til stede i den enkelte saken. Studentene bør derfor legge hovedtyngden av fremstillingen i behandlingen av den overordnede problemstillingen i tilknytning til denne tvisten på de overordnede vurderingstemaene/rettslige problemstillingene, som fremgår nedenfor i 3.2.4 og 3.2.5. 3.2.3 Generelt om rettslig avgrensning mot ekstraordinære handlinger Det er meget positivt om studentene knytter denne drøftelsen til en sentral begrunnelse for arbeidsgiveransvaret som sådan, nemlig en forutsetning om at handlingen er foretatt i arbeidsgivers interesse. Tyveri er klart i strid med arbeidsgivers interesse, og foretas i egen vinnings hensikt. Dette taler klart mot ansvar generelt sett, og også i vårt tilfelle. Når man så har for seg en handling av en slik karakter en ekstraordinær atferd ut på bakgrunn av arbeidssituasjonen - stiller Høyesterett i de to nyeste dommene to spørsmål på bakgrunn av uttalelser i forarbeidene for å avgjøre om arbeidstakerens handling ligger utenfor det som arbeidsgiveren med rimelighet kan regne med. 11
3.2.4 Er arbeidstakeren satt i en posisjon som gjør vedkommende særlig egnet til å foreta den skadegjørende handlingen, eller som gjør at vedkommende kommer i en særlig kontakt med den skadelidtes interesser I Bankbedrageri-/DnB-dommen referert i Rt 2000 s. 211 var arbeidstakerens ulovlige handlinger nettopp knyttet til de arbeidsoppgavene vedkommende var tildelt av arbeidsgiveren. Arbeidstakeren var satt i en posisjon som gjorde vedkommende særlig egnet til å utsette kundene for den typen skade/tap som oppsto. Dette poenget gjør seg også gjeldende i Rengjøringsbyrådommen og Hjemmehjelpdommen. Det påpekes kort i det nevnte avsnitt 31 at noen av disse momenter foreligger i saksforholdet i Brannstifterdommen, men det henvises ikke til tidligere rettspraksis og disse momentene diskuteres ikke ytterligere de er ikke avgjørende i denne saken. Dette vurderingstemaet kan også formuleres på en annen måte, slik det er gjort i forarbeidene (jf. det som er sitert fra forarbeidene i Brannstifterdommen i avsnitt 39): Er skaden mer en realisering av en særegen risiko som følger med den bestemte arbeidstaker, enn av en risiko som følger av selve arbeidsforholdet? Ut fra faktum i eksamensoppgaven er arbeidsformannens kontakt med verktøyet nokså naturlig på bakgrunn av hans arbeidsoppgaver som formann på byggeplassen. Det kan anføres at dette fører til en viss likhet med DnB-dommen og Hjemmehjelpdommen, selv om den regelmessige kontakten med skadelidtes interesser er mer tilfeldig og sporadisk enn hva tilfellet er særlig i DnB-dommen. Det kan også nevnes at det i Brannstifterdommen fremheves som et argument mot arbeidsgiveransvar, at den forsettlige handlingen ikke ble begått i tradisjonell vinnings hensikt. Poenget er altså at det er mer påregnelig at arbeidstakeren kan foreta forsettlig skade i tradisjonell vinnings hensikt, enn at det foretas handlinger uten denne motivasjon. 3.2.5 Var det den potensielle skadevolder eller den potensielle skadelidte som hadde best kontrollmuligheter i forhold til, eller muligheter til å ta forholdsregler mot, den aktuelle typen risiko? I denne vurderingen kan prevensjonshensynet tale for at arbeidsgiveren blir ansvarlig, fordi han velger ut sine arbeidstakere og ofte kan iverksette effektive kontrollrutiner. Men dette slår ikke alltid til ikke i Rengjøringsbyrådommen hvor arbeidsgiveren ikke ble pålagt arbeidsgiveransvar. I det faktum som fremgår av eksamensoppgaven er det også meget sentralt at arbeidsformannens umiddelbare tilgang til verktøyet, skyldes skjødesløshet fra de arbeidstakerne som var tilknyttet underleverandøren. Vurderingstemaet her i avsnitt 3.2.5. kan gjerne betegnes som en overordnet vurdering av hvem av partene som er nærmest til å bære risikoen. Et slikt vurderingstema blir nevnt i Hjemmehjelpdommen avsnitt 45. Spørsmålet er om det var underleverandøren eller entreprenøren som var nærmest til å kontrollere, eller forebygge mot, slike hendelser. I Rengjøringsbyrådommen ble det avgjørende for resultatet at skadelidte selv butikken hadde muligheter til å ha tilsyn/overvåkningsmuligheter over lokalet. I Hjemmehjelpdommen var arbeidstakerens kontakt med den skadelidtes penger en naturlig konsekvens av arbeidstakerens funksjon overfor den skadelidte, og den skadelidte pleiepasienten hadde små 12
muligheter for å gardere seg mot tyveri. Pasienten var også nokså prisgitt de praktiske ordninger og tilbud ble gitt av arbeidsgiveren kommunen. På bakgrunn av det faktum som fremkommer i eksamensoppgaven er det nokså klart at underleverandøren har større praktiske muligheter enn den skadelidte i Hjemmehjelpdommen til å gardere seg mot en tyveririsiko. Men det er nok ikke samme muligheter for overvåkning som i Rengjøringsbyrådommen. Faktum baserer seg imidlertid på noenlunde samme tillitsforhold mellom partene som i Rengjøringsdommen. Videre så må man se tyveririsikoen i forhold til entreprenørens generelle plikt til å holde byggeplassen avstengt for utenforstående. Det er imidlertid ikke ukjent at det begås tyveri fra byggeplasser, selv om de regelmessig holdes avstengt. Argumentet om at skadelidte bør til en viss grad må gardere seg mot en generell tyveririsiko, er nok ikke relevant om det anføres til fordel for tyven selv, men det kan kanskje ha noe betydning i relasjon til arbeidsgiveransvaret. Det mest nærliggende vil nok likevel være å vurdere dette under en eventuell medvirkningsvurdering, i relasjon til skadelidtes medansvar etter skl. 5-1. Men anvendelsen av denne bestemmelsen forutsetter at det allerede foreligger et ansvarsgrunnlag på den påståtte skadevolderens side. Se Hjemmehjelpdommen, der dette ble vurdert som et medvirkningsspørsmål. Konklusjonen i relasjon til dette vurderingstemaet er tvilsom. Den mest nærliggende konklusjonen må nok være at det ikke er et arbeidsgiveransvar for tyverihandlingen. Som ellers er det sentrale at studentene argumenterer godt for sitt standpunkt, ikke hvilken konklusjon de faller ned på. 3.3 Grunnvilkåret om årsakssammenheng Studentene må bemerke at dette er en subsidiær drøftelse, hvis man kommer frem til den konklusjonen vedrørende ansvarsgrunnlaget som er antydet ovenfor. Det vises ellers til den tidligere gjennomgangen av vurderingstemaene knyttet til grunnvilkåret om årsakssammenheng. Det er ikke tvilsomt at grunnvilkåret er oppfylt også i dette tilfellet, dersom en først forutsetter at grunnvilkåret om ansvarsgrunnlag er oppfylt. 3.4 Utmåling Det legges ikke opp til at studentene skal diskutere den konkrete utmålingen av tapet knyttet til tyveriet. 3.5 Medvirkning etter skl. 5-1 Det vises til det som er nevnt over om den generelle strukturen i medvirkningsdrøftelsen etter skl. 5-1, og forholdene under denne tvisten knyttet til den generelle tyveririsikoen. Det må spesielt nevnes at arbeidstakerne knyttet til underleverandøren utviste skjødesløshet med tanke på oppbevaringen av arbeidsverktøyet. 13
3.6 Lemping etter skl. 5-2 Når det gjelder lempingsbestemmelsen, må det selvsagt presiseres at det er en snever unntaksregel. Det er nokså klart at alternativet i bestemmelsen knyttet til at den økonomiske belastningen som erstatningsansvaret innebærer er urimelig tyngende, ikke er aktuelt. Hvis det er foretatt avkorting, må det også bemerkes at dette har betydning for hvor byrdefullt ansvaret fremstår for skadevolderen. Lempingsbestemmelsen har for øvrig ikke vært sentral i undervisningen på kurset, og dette må sensorene ta hensyn til med tanke på hva de krever av substans og godt skjønn i tilknytning til de drøftelser som studentene eventuelt foretar på dette punktet. Det er heller ikke mye faktum i oppgaveteksten som kan relateres til denne drøftelsen.. 14