Bygg og anleggsanskaffelser 2014 Når må jeg avvise leverandøren, eller avlyse konkurransen? Advokat Morten Goller Gardermoen, 16. oktober 2014 kl 14.00 14.30
1 Innledning
1 Bakgrunn for innlegget Svært mange KOFA-klager, og de fleste forføyningssaker og rettssaker om erstatning for positiv kontraktsinteresse, gjelder avvisningsreglene Feil i anskaffelsesprosesser avdekkes ofte på et tidspunkt der de bare kan rettes ved avlysning Isolert sett er verken avvisning eller avlysning ønskelig, men reglene må i hvert fall anvendes riktig! 3
1 Disposisjon Avvisningsreglene Vesentlige avvik og forbehold Prising av avvik/forbehold som ikke gir avvisningsplikt Relativ bedømmelsestvil Avvisningsbeslutningen og klagebehandling Avlysningsplikt Hvordan unngå avvisning eller avlysning? 4
2 Avvisning
2 FOAs regulering Avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) d og e ved vesentlige avvik og forbehold Avvisningsplikt etter FOA 20-13 (1) f ved relativ bedømmelsestvil i anbud I følge KOFA-praksis også i konkurranse med forhandling, om det etter forhandlingene fortsatt foreligger avvik eller (mer praktisk) forbehold som skaper relativ bedømmelsestvil (KOFA sak 2011/131) 6
2 Avvik og forbehold Avvik: Mangel ved ytelsen. Tilbudet oppfyller ikke krav satt til ytelsen i konkurransegrunnlaget (typisk i kravspesifikasjon). "Mangel" i kontraktsrettslig forstand. Kan oppdragsgiver kreve oppfyllelse i tråd med kravspesifikasjonen? Hvis nei, avvik Forbehold: Tilbudet er basert på andre forutsetninger enn oppdragsgiver har lagt til grunn i konkurransegrunnlaget (gjelder typisk kontraktsvilkår). Kan oppdragsgiver kreve utførelse i samsvar med opprinnelig kontraktsforslag? Hvis nei, forbehold 7
2 Foreligger det avvik eller forbehold? Først må tilbudet tolkes Objektiv fortolkning av tilbudet, sett i lys av konkurransegrunnlaget Eksempel: LB-2013-64251, krysset av "ja" for at minimumskrav var oppfylt, men ut fra fremlagt dokumentasjon kunne det sluttes at det ikke var tilfellet. Hva skal vurderingen baseres på? KOFA 2013/44 avsnitt (27): Oppdragsgiver kan stole på de opplysninger som følger av leverandørens tilbud, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll (se også LF-2014-32160) 8
2 Vesentlige avvik og forbehold (i) Hvorvidt avviket eller forbeholdet er vesentlig beror på en helhetsvurdering, der man særlig ser hen til om avviket/forbeholdet objektivt sett er "stort", betydningen for oppdragsgiver (særlig om noe er fremhevet i konkurransegrunnlaget som viktig, eller hvis risiko overføres fra leverandøren), betydningen for tilbyderen, og betydningen for konkurrentene/konkurransesituasjonen 9
2 Vesentlige avvik og forbehold (ii) Forholdet mellom avvik og kravspesifikasjonen Avvik fra "absolutte minstekrav" er alltid vesentlig Forholdet mellom mangelfull besvarelse og avvik KOFA 2013/67 avsnitt (22): Den mangelfulle besvarelsen medførte reelt sett at tilbyder ikke forpliktet seg "til å oppfylle oppdraget i sin helhet" og det forelå derfor et avvik 10 Forholdet mellom tildelingskriterier og avvisning KOFA 2013/22: Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tilbydere som fikk 0 på et tildelingskriterium ville bli avvist: OK
2 Prising av avvik/forbehold Avvik/forbehold som ikke er vesentlig må prises, eller på annen måte hensyntas i evalueringen (lav score) Historisk: sannsynlighet for at forbeholdet/avviket aktualiseres x konsekvens Ny praksis, KOFA 2010/377 (46): "En forutsetning for at prissettingen i foreliggende tilfelle ivaretar forholdet til de øvrige tilbyderne er at prissettingen sikrer at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet. Den eneste muligheten for å sikre dette er at prissettingen av forbeholdet tar utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert". 11
2 Relativ bedømmelsestvil (i) Avvik, forbehold, uklarheter mv som kan påvirke rangeringen Hvis det er uklart hvordan avviket/forbeholdet skal prises, og forskjellige (aktuelle/lovlige) varianter kan påvirke utfallet av konkurransen, foreligger det relativ bedømmelsestvil, LH-2012-105793 Hvis det er uklart om forbeholdene/avvikene er vesentlige foreligger det relativ bedømmelsestvil KOFA sak 2005/200, jf 2009/7 12
2 Relativ bedømmelsestvil (ii) Terskelen er ganske lav, LH-2012-105793: "Det er tilstrekkelig til å utløse plikt til avvisning at det foreligger tolkningstvil, dvs. at det ved fortolkningen av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om hvordan tilbudet ville komme ut dersom tilbudet hadde oppfylt konkurransegrunnlaget" 13
2 Avvisningsbeslutning og klagebehandling (i) Avgjørelsen skal treffes "snarest mulig" (FOA 20-15) I konkurranse med forhandling kan forbehold og avvik forhandles bort (må forsøke "reelle forhandlinger") Krav i kravspesifikasjonen eller kontrakt kan ikke forhandles bort, og avvik fra minstekrav må avklares før forhandlingene går videre (sak C-561/12, Nordecon) 14
2 Avvisningsbeslutning og klagebehandling (ii) Oppdragsgivere opplever ofte en "knivseggproblematikk", men dette kan avhjelpes: Hvis uklart om det er tatt et vesentlig forbehold eller avvik, så foreligger det også avvisningsplikt Oppdragsgiver kan i betydelig grad utvide handlingsrommet ved å anføre at man uansett også vil gjøre bruk av avisningsretten etter FOA 20-13 (2) bokstav a) Avvik, forbehold mv "som ikke må anses ubetydelige" Ved tvil er det sikrere å avvise enn å tildele kontrakt 15
2 Avvisningsbeslutning og klagebehandling (iii) Klager må behandles med et åpent sinn! Poenget er ikke i første omgang å begrunne valget så godt som mulig, men å sjekke om det er riktig. Sørg for kvalitetssikring av andre enn de som har vært mest involvert 16
3 Avlysning
3 Vilkårene for avlysingsplikt Oppdragsgiver har rett til å avlyse hvis det foreligger saklig grunn Oppdragsgiver har plikt til å avlyse hvis det er begått feil i prosessen, som det er sannsynlig at kan ha påvirket kretsen av interessenter eller utfallet av konkurransen, og som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning Uklarheter i konkurransegrunnlaget gir ofte avlysningsplikt Ulovlige tildelingskriterier (herunder underkriterier) gir i praksis alltid avlysningsplikt 18
4 Avslutning hva bør man gjøre?
4 Hvordan unngå avvisning eller avlysning Klare, gjennomarbeidede konkurransegrunnlag (gjerne fra Difi eller lignende), med realistiske krav til ytelsen og klare angivelser av hva som skal besvares hvor reduserer risiko for uklarheter/avvik i tilbud Bruk standardavtaler, uendret - det reduserer risiko for forbehold 20
4 Oppsummering Usikkerhet om vesentlig avvik/forbehold = relativ bedømmelsestvil Påberop avvisningsrett også, om du vil avvise Avvik og forbehold skal prises slik at de ikke gir konkurransefordel Gjennomgå klager med åpent sinn! 21
22
Morten Goller Partner Tel: +47 210 212 81 Mob: +47 95 85 64 28 E-mail: mgo@wiersholm.no Morten Goller arbeider primært med tvisteløsning, herunder prosedyre og forhandlinger, relatert til anskaffelsesrett, konkurranserett, kontraktsrett og entreprise, samt skatterett. Han bistår også norske og utenlandske klienter med rådgivning innen statsstøtterett og konkurranserett, og har en særlig kompetanse på regelverket for offentlige anskaffelser. Goller arbeidet tidligere hos Regjeringsadvokaten og er nemndsmedlem i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Han har møterett for Høyesterett, og prosederer jevnlig saker for domstolene. Goller har også erfaring fra internasjonal voldgift, og fra EFTA-domstolen. Goller er rangert som en av Norges fremste eksperter innen sine spesialområder. Han er blant annet rangert som «Star Individual» innenfor anskaffelsesrett i Chambers Europe, i band 2 innen prosedyre og tvisteløsning i Chambers Global og Chambers Europe. Han er også rangert som en av Norges ledende advokater innen kategoriene prosedyre og konkurranserett av Legal 500, og som den ledende i Norge innen anskaffelsesrett i Finansavisens advokatundersøkelse. Arbeidserfaring Partner i Wiersholm siden 2014 Partner, Wikborg, Rein & Co, 2001-2014 Advokatfullmektig, senere advokat, Regjeringsadvokaten, 1993-2001 Verneplikt for Krigsadvokaten for Østlandet, 1992-1993 Medlem i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) Styreformann i Pareto Securities AS Styreformann i Pareto Offshore AS Varamedlem til styret i Tinius Stiftelsen Utdanning Møterett for Høyesterett, 2001 LLM (Master of Laws), Columbia University, NY, 1996-97 Cand. Jur., UiO, 1992
Takk for oppmerksomheten!