OFFENTLIG STØTTE RAG 2014-2020 EØS-RETTSLIG HANDLINGSROM VIDEREFØRING AV DIFFERENSIERT ARBEIDSGIVERAVGIFT I TRANSPORTSEKTOREN

NOTAT Til: Næringslivets Hovedorganisasjon v/ Ingebjørg Harto og Nina Lea Gjerde Oslo, 28. mars 2014 Ansvarlig advokat: Espen Bakken Fra: Arntzen de Besche Advokatfirma AS v/ Espen Bakken Clayton & Segura v/ Maria Segura og Marianne Clayton Kopi: NHO Transport v/ Stordrange NHO Luftfart v/ Lothe NHO Sjøfart v/ Thommassen NHO Logistikk og Transport v/ Nilsen OFFENTLIG STØTTE RAG 2014-2020 EØS-RETTSLIG HANDLINGSROM VIDEREFØRING AV DIFFERENSIERT ARBEIDSGIVERAVGIFT I TRANSPORTSEKTOREN 1 MANDAT (1) Arntzen de Besche Advokatfirma AS (Arntzen de Besche) er gitt i oppdrag av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) v/ Ingebjørg Harto å utrede det EØS-rettslige handlingsrommet for differensiert arbeidsgiveravgift i transportsektoren. Utredningen er aktualisert av at de eksisterende retningslinjene for regionalstøtte 1 (RAG 2007-2013) utløper 30. juni 2014 og erstattes av nye retningslinjer for regionalstøtte 2 (RAG 2014-2020). Konkret skal Arntzen de Besche vurdere anvendelsen av RAG 2014-2020 på transportsektoren. Dernest skal Arntzen de Besche vurdere det EØS-rettslige handlingsrommet for å gi driftstøtte gjennom differensiert arbeidsgiveravgift eller tilsvarende ordninger (driftsstøtte) i øvrige særlige retningslinjer som er gjeldende for deler av transportsektoren. Til slutt skal Arntzen de Besche vurdere det EØS-rettslige handlingsrommet for kompenserende tiltak for transportsektoren som en konsekvens av et bortfall av ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift. (2) Dertil kommer at vi også har fått oversendt et notat som adresser særlige utfordringer for de enkelte berørte bransjeorganisasjonene innenfor NHO hvor det også er reist en rekke spørsmål som ønskes besvart. (3) I det følgende deler vi denne utredningen i to. I del I gjør vi rede for det EØS-rettslige handlingsrommet for å gi driftstøtte gjennom differensiert arbeidsgiveravgift i RAG 2014-2020, herunder også handlingsrommet for å gi tilsvarende støtte gjennom særlige retningslinjer som gjelder for deler av transportsektoren. Det EØS-rettslige handlingsrommet for kompenserende tiltak for transportsektoren som en konsekvens av et bortfall av 1 Guidelines on national regional aid for 2007-2013, OJ C 54, 04.03.2006, pages 13-45. 2 Guidelines on regional State aid for 2014-2020, OJ C209, 23.07.2013.

ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift hører også hjemme i denne delen. I del II svarer vi ut de særlige spørsmålene som er reist av ulike bransjeorganisasjoner i eget notat. 2 EXCECUTIVE SUMMARY 3 (4) On 23 October 2013, the EFTA Surveillance Authority (ESA) adopted new Guidelines on Regional State Aid for 2014-2020 (RAG). In these guidelines, ESA sets out the conditions under which regional aid may be considered to be compatible with the internal market and establishes the criteria to consider that a measure can be considered compatible under Article 61(3)(a) and Article 61(3)(c) of the EEA Agreement on the basis of regional aid considerations. The primary objective of state aid control in the field of regional aid is to allow aid for regional development while ensuring a level playing field between EEA States. It is important to remember that the objective of geographical development distinguishes regional aid from other forms of aid, such as aid for research, development and innovation, etc. (5) Paragraph 10 and following of the RAG set out the scope of application of the Guidelines: (10) The Authority will apply the principles set out in these guidelines to regional aid in all sectors of economic activity falling within the scope of the EEA Agreement, apart from the transport sector, which is subject to special rules laid down by specific legal instruments, which might derogate partially or totally from these guidelines. [...] (11) These guidelines will not apply to state aid granted to airports or in the energy sector. (6) Paragraph 10 of the RAG provides as a general principle that they are applicable to all economic sectors except where there are specific rules. In this respect, the differences in drafting between paragraph 10 and 11 should be pointed out. Whereas paragraph 11 expresses in unequivocal terms that the RAG does not apply to any state aid granted to airports or in the sector of energy, the wording of paragraph 10 is much more nuanced. (7) Paragraph 10 constitutes the lex generalis (the RAG is applicable to all sectors of economic activity) to which any lex specialis can derogate. Should there be specific provisions in a separate legal instrument addressing the compatibility assessment of aid granted to undertakings active in the transport sector, these rules shall prevail. In the absence, however, of any such derogating provision, the RAG are applicable. (8) ESA (as the European Commission) followed the approach that because specific rules exist for, amongst others, the transport sector, transport costs and equipment would remain excluded from the eligible investment costs for undertakings having transport as a main economic activity. The underlying idea is that undertakings should not receive state aid for the same eligible costs under two different sets of rules. (9) The grant of regional aid is normally linked to an investment in a subsidised area which must be maintained for at least 5 years. However, to prevent or reduce depopulation in sparsely populated areas, the RAG also foresees as an exemption - the possibility to grant operating aid. Tax reductions are typically operating aid measures. A scheme for reduced rates for social 3 Dette sammendraget er utarbeidet av Clayton & Segura State aid lawyers. Maria Segura is a former Deputy Director of the Competition and State Aid Directorate of the EFTA Surveillance Authority, has many years of practice in the field of state aid. Marianne Clayton specialises in the fields of competition and state aid. Former senior officer at the Competition and State Aid Directorate of the EFTA Surveillance Authority, she has also gained extensive experience at the European Competition Departments of major international law firms. 2 12

security contributions can be considered compatible on the basis of the provisions of the RAG allowing the grant of operating aid in sparsely populated areas. (10) In the field of transport, ESA has issued state aid guidelines for maritime transport. The Maritime Guidelines foresee the possibility of granting operating aid in the form of labour related costs. In such a case, following the lex generalis vs. lex specialis principle, the rules foreseen under the Maritime Guidelines would prevail. However, the Maritime Guidelines specify in Section 6 that the provisions of the RAG shall apply to maritime aid granted in the context of a regional aid scheme. (11) A similar example can be found in the Communication on the application of articles 92 and 93 of the EC Treaty and article 61 of the EEA Agreement to state aid in the aviation sector. The Aviation Guidelines adopted by the European Commission have not been formally adopted by ESA but in Part IV of the State Aid Guidelines ESA has indicated that it would apply them by analogy to any aid to enterprises in the aviation sector. Section III of the Communication only concerns the operational subsidisation of air routes. There is a reference to operating regional aid in paragraph 36 of the Communication, and to the then applicable regional aid guidelines, which explains that article 61(3) of the EEA Agreement could be invoked in exceptional circumstances to exempt operating regional aid. Again, this Communication refers back to the RAG. (12) This overview shows the absence of specific provisions related to the grant of operating aid in the form of reduced social security rates in any of the specific guidelines adopted by ESA in the field of transport. (13) In the absence of any lex specialis the RAG should apply to operating aid to undertakings active in the transport sector and located in sparsely populated regions in the context of cross-sectoral regional aid instruments. (14) In conclusion, the scheme for regionally differentiated social security rates does not concern the grant of initial investment aid. It is a cross-sectoral operating aid scheme aimed at reducing labour costs. From a regional aid policy perspective there is no reason to exclude some undertakings located in the same sparsely populated areas only on the ground that they are active in the transport sector. (15) Transport sector rules are tailor-made to address the specificities of the given industry and follow a sectorial approach from the state aid point of view, unrelated to considerations of general regional development. Favouring employment also in transport undertakings in sparsely populated regions clearly falls within the objective of regional policy and cohesion. DEL I: EØS-RETTSLIG HANDLINGSROM 3 UTGANGSPUNKTER (16) Ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift innebærer statsstøtte som faller innenfor anvendelsesområdet for EØS-avtalen artikkel 61(1). Statsstøtte er i utgangspunktet forbudt etter EØS-avtalen, men ESA kan tillate statsstøtte i form av differensiert arbeidsgiveravgift så lenge denne ordningen tilfredsstiller kriterier gitt i RAG 2014-2020 eller øvrige retningslinjer. For å kunne videreføre ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift har derfor Norge fulgt opp endringer i RAG 2014-2020 ved å foreslå endringer i de norske reglene. 3 12

(17) For at Norge skal kunne opprettholde den differensierte arbeidsgiveravgiften etter 30. juni 2014, må norske myndigheter få ESAs godkjenning av den justerte ordningen i tid før dette tidspunktet. Notifikasjonen som inneholdt justert ordning for differensiert arbeidsgiveravgift ble sendt til ESA 13. mars 2014. I fravær av godkjennelse fra ESA innen 30. juni 2014 vil ikke norske myndigheter ha adgang til gi støtte i form av differensiert arbeidsgiveravgift. (18) Norske myndigheter har i sin notifikasjon til ESA ekskludert flere sektorer og virksomhetsområder fra ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift, herunder transportsektoren som sådan, med en generell henvisning til NACE kode H. Begrensningene gjelder i utgangspunktet for de enkelte aktivitetene i disse sektorene, slik at foretak med aktiviteter som dels omfattes av ordningen, og dels faller utenfor (blandet virksomhet) i prinsippet kan benytte differensiert sats på lønnskostnader knyttet til de aktivitetene som er omfattet av ordningen. Dette forutsetter imidlertid at foretaket etablerer et klart regnskapsmessig skille som gjør at det kan fordele lønnskostnadene, både de direkte og indirekte, mellom hhv. omfattede og unntatte aktiviteter. Foretaket må også kunne dokumentere at fordelingen er gjennomført riktig i ettertid. Det avgjørende er hvilke aktiviteter et foretak har i sin virksomhet, og ikke hvilken næringskode foretaket er registrert med i Enhetsregisteret. (19) Norske myndigheters har gjort rede for sitt standpunkt i brev til Stortingets presidentskap fra Finansdepartementet 27. mars 2014. Begrunnelse for å ekskludere transportsektoren i sin helhet er basert på de tilbakemeldinger norske myndigheter fikk i møte med ESA 24. februar 2014 hvor ESA ga tilbakemelding om at de ikke kunne se at det var grunnlag for å fortolke retningslinjene slik at det skulle være mulig å gi horisontal regionalstøtte også til transportsektoren. Norske myndigheter unnlater å utfordre denne tolkningen i notifikasjonen. (20) I det følgende vil vi konkret vurdere det EØS-rettslige handlingsrommet for å videreføre ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift innenfor transportsektoren en sektor som norske myndigheter har ekskludert fra den nye ordningen fra 1. juli 2014. 4 ANVENDELSESOMRÅDET FOR RAG 2014-2020 SÆRLIG OM TRANSPORTUNNTAKET (21) RAG 2014-2020 gjelder i utgangspunktet for alle sektorer. Det følger av RAG 2014-2020 at de som utgangspunkt ikke gis anvendelse på transportsektoren, som er gjenstand for særskilte regler fastlagt i andre retningslinjer. Det følger av premiss 10: The Authority will apply the principles set out in these guidelines to regional aid in all sectors of economic activity falling within the scope of the EEA Agreement, apart from the transport sector, which is subject to special rules laid down by specific legal instruments, which might derogate partially or totally from these guidelines. (vår understrekning). (22) Transportsektoren er definert i RAG 2014-2020 i fotnote 11 på følgende måte: Transport means transport of passengers by aircraft, maritime transport, road, railway and by inland waterway or freight transport services for hire or reward. (23) Etter vår vurdering er det klart at transportsektoren faller innenfor anvendelsesområdet for RAG forutsatt at det ikke finnes andre særlige retningslinjer som regulerer hele eller deler av transportsektoren, slik som det finnes for blandt annet for sjøtransport og lufttransport. Dette forholdet mellom generelle horisontale retningslinjer og sektorspesifikke retningslinjer for enkelte deler av transportnæringen var også et tema i RAG 2007-2013 som regulerte dette forholdet uten at differensiert arbeidsgiveravgift i transportsektoren var utelukket som sådan. 4 12

(24) RAG 2007-2013 angir i premiss 8 at: "The Authority will apply these guidelines to regional aid granted in every sector of the economy falling within the scope of the EEA Agreement and the competences of the Authority. In addition, some of the sectors they cover are also subject to specific rules which take account of the particular situation of the sectors concerned and which may totally or partially derogate from these guidelines." (vår understrekning). (25) I fotnote 8 presiseres det nærmere at "The sectors covered by special rules over and above those set out here are currently: transport and shipbuilding" (vår understrekning). (26) Etter dette følger det at RAG 2007 2013 også hadde tilsvarende skille mellom generelle regionalstøtteretningslinjer og øvrige sektorspesifikke retningslinjer. Under RAG 2007-2013 ble dette løst ved at det ikke var noen sektorbegrensninger på anvendelsen for retningslinjene, men slik at deres virkeområde kunne være begrenset i tilfeller der sektorspesifikke regler avvek fra regionalretningslinjene. Vi mener at det er gode grunner for RAG 2014-2020 skal anvendes tilsvarende. (27) I premiss 10 i RAG 2014-2020 fremgår det for det første at regionalstøtte gjelder alle sektorer generelt. Tilsvarende som RAG 2007-2013. Det presiseres videre at dette ikke gjelder de deler av transportsektoren som er underlagt særlige regler. Men rekkevidden av unntaket synes klart, særlig sett i lys av at man i retningslinjene punkt 11 slår fast i klare ordelag at retningslinjene ikke vil få anvendelse på støtte til flyplasser og energi. For disse sektorene har Kommisjonen egne retningslinjer. Kommisjonen har nylig vedtatt nye retningslinjer, som klart avgrenser mot anvendelse av RAG 2014-2020 for flyplasser. Med andre ord fremstår unntaket fra transportsektoren å være mer begrenset enn unntaket for flyplasser. I lys av denne systematikken fremstår det, som om unntaket for transportsektoren, er ment å få anvendelse i de tilfeller hvor det finnes spesielle retningslinjer for enkelte deler av transportsektoren. Et slikt resultat synes å harmonisere godt med RAG 2007-2013 hvor man ga retningslinjene anvendelse i den utstrekning deres virkeområde ikke var begrenset av sektorspesifikke regler. (28) Dersom Kommisjonen hadde hatt til hensikt å utvide unntakene gitt i RAG 2014-2020 utover det, som gjelder i dag, er det rimelig å anta at man ville definert opp rekkevidden av unntakene i retningslinjene slik Kommisjonen har definert opp rekkevidden av stålsektoren og syntetisk fibersektoren i vedlegg II og III til RAG 2014-2020. (29) I forbindelse med utarbeidelsen av RAG 2014-2020, finner vi heller ikke at en utvidelse av unntaket for transportsektoren har vært berørt direkte. Kommisjonens «Impact Assessment Report» 4 omtales retningslinjenes sektorspesifikke avgrensning svært kort: Regarding excluded sectors, very few responses relate to this point. The exclusion of sectors in not clear enough, the exemptions and derogations should be listed in a comprehensive way. In particular, the treatment of transport sector is unclear (it is partly admissible)" (understreket her). 5 Sitatet viser at Kommisjonen eksplisitt gir utrykk for at transportsektoren kun delvis er unntatt fra RAG 2014-2020 s anvendelsesområde, og ikke en bloc slik norske myndigheter legger til grunn i sin notifikasjon. 4 Commission staff working document impact assessment, Accompanying the document communication from the Commission Guidelines on regional state aid for 2014-2020. 5 Commission staff working document impact assessment, Annex IV Main results of the second public consultation, side 101. 5 12

(30) Videre synes bakgrunnen for at få høringsuttalelser adresserer unntaket er en forståelse av at RAG 2014-2020 ikke er utrykk for noe nytt, men en videreføring av gjeldende rett. Det underbygges av vår gjennomgang av høringsuttalelser hvor problemstillingen har vært adressert, om enn i svært liten grad. (31) Sitatene viser at tolkningen av utkastet til RAG 2014-2020 ble forstått slik at det var tale om en videreføring av gjeldende rett. Med andre ord innebærer RAG 2014-2020 kun en omformulering i forhold til transportsektoren. Vi finner etter dette at det har formodningen mot seg at Kommisjonen har avgrenset RAG 2014-2020 mot transportsektoren helt generelt. Vi tolker RAG 2014-2020 slik at henvisningen til transportsektoren gjelder for de tilfeller hvor det er motstrid mellom RAG 2014-2020 og retningslinjer som får anvendelse på transportsektoren spesielt. Med andre ord må man kunne legge til grunn at RAG 2014-2020 skal praktiseres slik, som ble gjort under RAG 2007-2013. (32) Etter dette er det vår konklusjon at det ikke er grunnlag for å tolke RAG 2014-2020 slik at transportsektoren er unntatt i sin helhet, slik norske myndigheter legger til grunn i notifikasjonen gjennom henvisningen til NACE kode H. Som vår gjennomgang viser er det ikke holdepunkter i RAG 2014-2020 eller kommisjonens "impact assessment" for en slik konklusjon. Det er vår vurdering at RAG 2014-2020 er ment å videreføre gjeldende praksis fra RAG 2007-2013 hvor transportsektoren var unntatt der sektorspesifikke regler avvek fra regionalretningslinjene. Samlet sett fremstår notifikasjonens avgrensning mot transportsektoren for å gå lenger enn hva RAG 2014-2020 krever. Følgelig er det vår vurdering at norske myndigheter ikke benytter det EØS-rettslige handlingsrommet som RAG 2014-2020 tillater. 5 SÆRSKILTE RETNINGSLINJER (33) Som konkludert med ovenfor får RAG 2014-2020 anvendelse på transportsektoren med mindre det finnes andre retningslinjer, som får anvendelse på enkelte deler av transportsektoren. Problemstillingen er etter dette om det finnes gjeldende retningslinjer, som åpner for at det kan gis differensiert arbeidsgiveravgift. Alternativt at det i dag finnes retningslinjer, innenfor transportsektoren, som er til hinder for at det gis et slikt unntak. (34) Det er per i dag tre sektorspesifikke retningslinjer, som er særlig relevante å vurdere. Herunder faller blant annet retningslinjer for sjøtransport 6 og lufttransport 7. 5.1 Sjøtransportsektoren (35) Kommisjonen har utarbeidet egne retningslinjer for bruk av statsstøtte i skipsfartsnæringen. Slike retningslinjer ble første gang publisert i 1989, og er senere revidert i 1997 og 2004. Retningslinjene representerer rammen og referansen for norsk maritim politikk, og legger direkte føringer på norske myndigheters handlefrihet i refusjonsordningen for sjøfolk og rederibeskatningen. (36) Utgangspunktet har vært at for å opprettholde næringen for skipsfarts i EU så må den tilbys konkurransebetingelser som samsvarer med det som tilbys i andre land. Medlemslandene gis 6 Commission communication C(2004) 43 Community guidelines on State aid to maritime transport, OJ C 13, 17.01.2004, p. 3 12. 7 Application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and Article 61 of the EEA Agreement to State aids in the aviation sector, OJ C 350, 10. 12. 1994, p. 5. 6 12

derfor anledning til å iverksette særskilte støtteordninger for skipsfartsnæringen som helt eller delvis bortfall av skatt på arbeid om bord på skip og avkastning av kapital investert i skip. (37) Retningslinjene for offentlig støtte til skipsfart tar utgangspunkt i at samlet nasjonalt støttebeløp uansett støtteform maksimalt kan utgjøre summen av ordinære skatter og sosiale avgifter knyttet til arbeidskraft og ordinære selskapsskatter til rederiene. Det følger videre av retningslinjene punkt 6 at: In the context of regional aid schemes, the Authority will apply the general rules set out in its Guidelines or future amendments thereto. Det fremgår av dette klart at for de tilfeller hvor det er regionale støtteordninger, vil ikke retningslinjene for sjøtransport gis anvendelse. Det betyr at for differensiert arbeidsgiveravgift skal man se hen til RAG 2014-2020. 5.2 Luftfartssektoren 5.2.1 Lufttransport (38) ESA vedtok i 1994 retningslinjer for støtte til luftfartssektoren. Det understrekes i vedtaket at det ikke er notifisert noen ordninger under retningslinjene, og for det tilfellet at slik støtte vil notifiseres vil ESA baserer seg på Kommisjonens retningslinjer for luftfartssektoren. (39) Av Kommisjonens retningslinjer, som ESA viser til, følger det av punkt 36 følger det at for de tilfeller hvor det er tale om regionalstøtte til flyselskaper vil regionalretningslinjene fra 1988 få anvendelse. Regionalretningslinjene er senere endret og fornyet, men det må legges til grunn at Kommisjonen fortsatt vil legge til grunn regionalretningslinjene ved støtte til flyselskaper. Det er vår vurdering at selv for det tilfellet at RAG 2014-2020 avgrenser mot særskilte reguleringen i andre retningslinjer, vil det at de spesielle retningslinjene viser tilbake på RAG 2014-2020 måtte være avgjørende. Vi finner etter dette at RAG 2014-2020 får anvendelse også på differensiert arbeidsgiveravgift innenfor luftfartssektoren. 5.2.2 Flyplasser og enkelte flyruter (40) ESA har videre vedtatt retningslinjer for støtte til flyplasser. 8 Retningslinjene fastsetter vilkårene for at støtte til flyplasser og flyselskaper i EØS-området kan godkjennes. (41) I de nye retningslinjer fastslås det at the Guidelines on regional State aid for 2014-2020 or any future guidelines on regional aid are not to be applicable to State aid granted to airport infrastructure. 9 Dette samsvarer godt med at RAG 2014-2020, som unntar flyplasser fra å gis støtte under regionalretningslinjene, jf. RAG 2014-2020 premiss 11. (42) Eventuell støtte til luftfartstransport, som sådan, er imidlertid ikke behandlet i forslaget til nye retningslinjer for støtte til luftfartssektoren. Det henger trolig sammen med at man ikke har ment å utelukke lufttransport fra støtte under andre retningslinjer, herunder RAG 2014-2020. 5.3 Oppsummering Som nevnt ovenfor er det vår vurdering at RAG 2014 2020 ikke inneholder noen endringer i forhold til RAG 2007-2013 som medfører at transportsektoren som sådan må utelukkes fra anvendelsesområdet. Vi har videre vurdert de relevante retningslinjer for støtte til enkelte former for transport, herunder sjø og luft. Selv om det foreligger særlige retningslinjer, er det 8 Financing of airports and start up aid to airlines departing from regional airports. 9 Communication from the Commission - Guidelines on State aid to airports and airlines, premiss 23. 7 12

vår vurdering at RAG 2014-2020 kommer til anvendelse også for disse transportformene. Dette innebærer at norske myndigheter, også for disse sektorene kan benytte RAG 2014-2020 som rettslig grunnlag for å gi støtte i form av differensiert arbeidsgiveravgift. 6 HANDLINGSROMMET FOR KOMPENSERENDE TILTAK (43) Forutsatt at driftsstøtte i form av differensiert arbeidsgiveravgift ikke godkjennes under RAG 2014-2020 er det enkelte kompenserende tiltak, som vil være relevant å vurdere. Her er det særlig relevant å se til unntaket for bagatellmessig støtte. (44) EU-Kommisjonen vedtok 15. desember 2006 kommisjonsforordning nr. 1998/2006 om bagatellmessig støtte og er implementert i norsk rett som forskrift. 10 Støttebeløp under en viss terskelverdi vil etter disse reglene ikke ansees å påvirke konkurransen eller samhandelen i nevneverdig grad, og regnes av denne grunn ikke som statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61(1). Bagatellunntaket gjelder i utgangspunktet generelt, jf. forordningens artikkel 1. Det avgjørende for anvendeligheten er tilskuddets størrelse, ikke tilskuddets formål. Derfor kan bagatellreglene være et enkelt og praktisk alternativ når det skal ytes mindre tilskudd. (45) Transportsektoren, med unntak for innkjøp av veifraktkjøretøy for virksomheter som driver veifrakt, kan motta bagatellmessig støtte. Grensene for hvor mye bagatellmessig støtte som kan gis i transportsektoren er ikke lik for alle typer transport; det kan gis opp til 100.000 til veitransportsektoren, mens resten av transportsektoren kan få opp til 200.000. Beregningsperioden er tre budsjettår. Unntaket for innkjøp av veifraktkjøretøy og den lavere grensen på 100.000 for veitransportsektoren er begrunnet i at veitransportselskaper ofte er små virksomheter der også mindre støttebeløp kan påvirke konkurransen, og at transportsektoren har overkapasitet. (46) Kommuner som ikke kom inn under ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift da ordningen ble gjeninnført i 2007, fikk i stedet en såkalt fribeløpsordning. Fribeløpsordningen innebærer at foretak med virksomhet i denne sonen kan betale arbeidsgiveravgift med en sats på 10,6 pst. inntil differansen mellom det foretaket faktisk betaler og det foretaket ville ha betalt med en sats på 14,1 pst., når opp i et gitt årlig fribeløp. Det er denne differansen som utgjør fordelen ved redusert avgift. Den samlede fordelen foretaket får, må ikke overstige fribeløpet. Fribeløpet angir dermed den maksimale avgiftsfordelen et foretak kan få innenfor fribeløpsordningen. Fribeløpet utgjør i 2014 450 000 kroner (for veitransportforetak 225 000 kroner). (47) Fribeløpet er fastsatt med basis i EØS-regelverket for bagatellmessig støtte (også kalt de minimis-støtte). EØS-regelverket stiller strenge krav til at foretakene ikke i tillegg mottar andre typer bagatellmessig støtte som fører til at bagatellmessig støtte samlet overskrider den nevnte grensen. Fribeløpsordningen må til enhver tid oppfylle de krav til dokumentasjon og kontroll som EØS-regelverket stiller. (48) Det er vår vurdering at fribeløpsordningen kan videreføres i sin nåværende form som et kompenserende tiltak. 10 Kommisjonsforordning nr. 1998/2006 er inntatt i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett ved 2 i forskrift nr. 1429 av 5. desember 2003 om gjennomføring av EØS-regler om unntak fra notifikasjons-plikt for enkelte former for offentlig støtte. 8 12

(49) Forutsatt at de materielle og formelle kravene for bagatellmessig støtte er oppfylt står norske myndigheter fritt til å kompensere transportsektoren for eventuelt bortfall av fordelen ved differensiert arbeidsgiveravgift. Det faller utenfor vårt mandat å vurdere slike mulige ordninger nærmere. DEL II: SÆRSKILTE PROBLEMSTILLINGER 7 TRANSPORTBEGREPETS REKKEVIDDE 7.1 Særskilt om slepevirksomhet (50) I ESAs retningslinjer for statsstøtte til sjøtransport 11 pkt 2 (3) er det vist til virkeområdet "maritime transport", hvor det presiseres at: "These Guidelines are applicable to maritime transport activities as defined in Regulation (EEC) No 4055/86, incorporated into the EEA Agreement as point 53 in Annex XIII to the EEA Agreement, and in Regulation (EEC) No 3577/92, incorporated as point 53 a in Annex XIII to the EEA Agreement, that is to say, to the transport of goods and persons by sea. They also, in specific parts, relate to towage and dredging" (vår understrekning). (51) Når det gjelder slepevirksomhet, er dette undergitt spesielle avgrensninger. Som hovedregel omfattes havgående slep av de sektorspesifikke retningslinjene mens slep/buksering i havn ikke omfattes, jf. retningslinjene for sjøtransport premiss 14. Det er også noen tilleggsvilkår i bestemmelsen. Vi slutter oss til NHOs forståelse av at den norske forskriftsfestede nettolønnsordningen for rederier følger disse avgrensningene. Arntzen de Besche er på dette grunnlaget bedt om å vurdere hvorvidt slepeaktivitet som ikke faller inn under de sektorspesifikke retningslinjene, også faller utenfor transportbegrepet i RAG 2014-2020. (52) Det har formodningen mot seg at RAG 2014-2020 er ment å avgrense mot transportsektoren mer generelt, og altså også omfatte tilfeller hvor ikke andre retningslinjer får anvendelse. Det er vår vurdering at retningslinjene for sjøtransport ikke er ment å få anvendelse på regionale støtteordninger, se vurdering punkt 4. Med andre ord vil en ordning med differensiert arbeidsgiveravgift kunne gis anvendelse på hele sjøtransportsektoren. Dette uavhengig av om man faller innenfor eller utenfor retningslinjene for sjøtransport. (53) Den alternative tolkningen av RAG 2014-2020, som norske myndigheter synes å legge til grunn, er at transportsektoren faller utenfor i sin helhet. Det samsvarer imidlertid dårlig med retningslinjenes systematikk, ettersom store deler av transportsektoren ikke er behandlet i sektorspesifikke retningslinjer. 7.2 Sjøtransport generelt (54) ESAs retningslinjer for statsstøtte til sjøtransport har en egen passus i punkt 9 om "Public service obligations and contracts". NHO har bedt Arntzen de Besche om å foreta en vurdering av hvorvidt det her kan ligge anvendelige unntak for rederi med offentlige kontrakter som gjør at differensiert arbeidsgiveravgift kan opprettholdes, eventuelt at det kan etableres kompensasjonsordninger. (55) Enkelte typer kompensasjon for såkalte tjenester av allmenn økonomisk betydning er ikke underlagt meldeplikt til ESA. Hva som omfattes er underlagt stor skjønnsfrihet hos den 11 Se http://www.eftasurv.int/?1=1&showlinkid=15132&1=1 9 12

enkelte medlemstat, men for å konkludere må det vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Dette gjelder såfremt kompensasjonsbeløpene er under 500 000 euro, altså noe i underkant av 4 millioner kroner, i løpet av en periode på tre skatteår. (56) Unntaket fra meldeplikten følger av kommisjonsforordning nr. 360/2012 av 25. april 2012 om anvendelse av artikkel 107 og 108 i traktaten om Den europeiske unions virkemåte på bagatellmessig støtte til foretak som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning. Forordningen er inkorporert i EØS avtalen i EØS-komitemøtet 7. desember 2012, og videre gjort til norsk forskrift. (57) Det offentlige pålegger ofte egne og andres foretak å utføre og tilby tjenester av en annen art, kvalitet eller omfang enn det markedet ville ha tilbudt uten offentlig intervensjon. Man snakker gjerne om såkalte tjenester av allmenn økonomisk betydning. For transportsektoren vil dette typisk være kollektivtransporttjenester. Av norske saker har ESA hatt til behandling innen transportsektoren kan nevnes kompensasjon til Hurtigruten og kompensasjon for busstransport i Aust-Agder fylke. 12 (58) Unntaket kan tenkes anvendelig for offentlig transporttjenester. Slik støtte vil kunne gis i form av differensiert arbeidsgiveravgift. Slik støtte vil imidlertid kun kunne gis til et begrenset antall foretak innenfor transportsektoren. 7.3 Redningsselskapet (59) NHO har bedt Arntzen de Besche vurdere om de årlige tilskuddene på 70 millioner til Redningsselskapet vil påvirkes av RAG 2014-2020. Vi vurderer det for det første slik at Redningsselskapet driver transportvirksomhet. Dette er basert på den definisjonens om er gitt i kommisjonsforordning 4055/86 artikkel 1(4), som retningslinjene for sjøtransport baserer seg på. (60) Ettersom retningslinjene for sjøtransport ikke er ment å få anvendelse på regionale støtteordninger er det vår vurdering at de årlige tilskuddene til Redningsselskapet ikke vil påvirkes. 7.4 Definisjonen av "luftfart" (61) Arntzen de Besche er bedt om å vurdere om den definisjonen som gis av "luftfart". I notifikasjonen fra norske myndigheter vises det til næringskode H. 13 Spørsmålet er om denne definisjonen er for bred sammenlignet med hva som tolkes innenfor dette begrepet av Kommisjonen. (62) Det er vår klare forståelse av regelverket at transportbegrepet må defineres i lys av rekkevidden for andre retningslinjer. Det er vår vurdering at transportsektoren kun er unntatt fra RAG 2014-2020 i den grad sektorene er omfattet av sektorspesifikke retningslinjer. Dette gjelder sjøtransport og luftfartssektoren. Næringskodene vil da ikke være retningsgivende ved tolkningen av hvilke transportforetak som ikke er omfattet av RAG 2014-2020. I retningslinjene for luftfartssektoren er transportør, som omfattes av retningslinjene definert 12 Se følgende pressemeldinger fra ESA som eksempler: Hurtigruten: http://www.eftasurv.int/state-aid/state-aid-in-theeea/articles/nr/1668 og busstransport i Aust-Agder: http://www.eftasurv.int/press--publications/press-releases/stateaid/nr/1848 13 Se, State Aid notification of the Norwegian scheme for regionally differentiated social security contributions, 13. mars 2014, side 2. 10 12

som: air carriers with a valid operating licence issued by a Contracting Party to the EEA Agreement pursuant to Council Regulation (EEC) No 2407/92 on licensing of air carriers. Tilsvarende defineres transportør i forslaget til nye retningslinjer for lufthavner som any airline with a valid operating licence issued by a Member State or a Member of the Common European Aviation Area pursuant to Regulation (EC) No 1008/2008. Dette må etter vår vurdering være avgjørende ved tolkningen av rekkevidden av unntaket for transportsektoren. Det understrekes videre at det er vår vurdering at lufttransport ikke er unntatt fra regionalretningslinjenes anvendelsesområde, jf. vår vurdering under punkt 4. (63) Lagt til grunn en slik tolkning vil en henvisning til næringskode H fremstå som for generell og altomfattende. (64) Legges derimot norske myndigheters forståelse av regelverket til grunn vil transportsektoren helt generelt være unntatt fra regionalretningslinjenes anvendelsesområde. I lys av en slik forståelse av regelverket, som vi mener det ikke er dekning for, vil en henvisning til næringskode H kunne være dekkende hva gjelder rekkevidden av unntatte sektorer. Det understrekes imidlertid at det i RAG 2014-2020 ikke er foretatt noen henvisning til NACEkoder. 7.5 Mulighet til å foreta tilpasning av virksomheten (65) For det første ønskes det opplyst om det er muligheter for virksomhetene til å foreta tilpasninger. Eksempelvis nevnes muligheten for et konsern/selskap som i driver transportvirksomhet å tilpasse virksomheten slik at enkeltfunksjoner/ansatte kommer innenfor den generelle avgiftsordningen. (66) For det formål å organisere seg inn under en støtteordning vil man måtte vurdere det konkrete hjemmelsgrunnlaget. Under dagens ordning for differensiert arbeidsgiveravgift har foretak med blandet virksomhet måtte benytte full sats ved beregningen av arbeidsgiveravgift, uansett hvor foretaket er lokalisert. Dersom foretaket derimot etablerer et klart regnskapsmessig skille mellom aktiviteter innenfor og utenfor ordningen, kan det likevel beregnes avgift med redusert sats av lønnskostnader knyttet til de omfattede aktivitetene. Det kan bli fastsatt nærmere krav til hvordan et slikt skille skal etableres og praktiseres. 7.6 Transport med egne transportmidler (67) I RAG 2014-2020 s angivelse av anvendelse er transport unntatt der sektorspesifikke regler avviker fra regionalretningslinjene. I fotnote 11 defineres transportsektoren som (bl.a.) «freight transport services for hire or reward». Arntzen de Besche er bedt om å vurdere hvorvidt det kan åpnes for støtte til virksomheter som driver transport i egenregi/med egne transportmidler. (68) Vi tolker RAG 2014-2020 slik at de kun avgrenser mot transportsektorer som er omfattet av sektorielle retningslinjer. At et foretak driver transport i egenregi vil ikke endre på foretakets karakter i den grad det ikke driver med transportvirksomhet som næring, slik som transportører som leier ut sine transporttjenester. 7.7 Service -og vedlikeholdsavtaler med bussleverandørene (69) Arntzen de Besche er bedt om å vurdere hvorvidt service- og vedlikeholdsavtaler fremdeles vil være del av differensiert arbeidsgiveravgift. 11 12

(70) Ved vurderingen av om en avtale er en del av ordningen for differensiert arbeidsgiveravgift må det foretas en vurdering på foretaksnivå. I den utstrekning foretaket driver service- og vedlikehold vil dette være omfattet av den differensierte arbeidsgiveravgiften. Det vises imidlertid til det som er skrevet over i punkt 7.5 om blandet virksomhet. 8 HVORVIDT KOMPENSASJONSKLAUSULER I KONTRAKTENE OPPFATTES SOM STATSSTØTTE (71) Det er opplyst at det for en rekke norske fergeselskap vil det være aktuelt å kreve vederlagsjustering i kontrakter med offentlige oppdragsgivere. Dette reiser spørsmål både i lys av anskaffelsesregelverket og regelverket for offentlig støtte. Begge deler må vurderes konkret for den enkelte kontrakt og det kan ikke fastslås mer generelt, på grunnlag av faktum som er presentert. (72) På generelt grunnlag vil en kompensasjonsklausul være å vurdere som offentlig støtte. Det vises til avgjørelse fra EFTA-domstolen i den såkalte Hurtigrutesaken. 14 Dette vil imidlertid måtte vurderes konkret med utgangspunkt i den enkelte kontrakt. Sentralt vil være om en kompensasjonsklausul kan sies å være markedsmessig. Enkelte fergeselskap driver tjenester av allmenn økonomisk betydning eller såkalt offentlig tjenesteyting. Dersom støtten er gitt for å kompensere for en slik tjeneste vil det ikke være støtte i strid med EØS-avtalen. Tjenester av allmenn økonomisk betydning kan defineres som visse økonomiske tjenester myndighetene anser som særlig viktige for innbyggerne og som ikke vil bli levert på en tilfredsstillende måte av markedet alene. Her vil myndighetene gis relativt stort skjønn til å vurdere hva den anser som en tjeneste av almen økonomisk betydning. For selskaper, som driver blandet virksomhet, slik som Hurtigruten vil de være avgjørende at det er et organisatorisk eller regnskapsmessig skille mellom aktivitetene. Det vil være lovlig å finansiere den delen som er å anse som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning. (73) Videre vil det måtte foretas en vurdering av om en vederlagsjustering er å anse som en vesentlig endring av kontrakt i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Læren om vesentlige endringer er utviklet av EU-domstolen, og er fulgt opp av KOFA. Den sentrale avgjørelsen fra EU-domstolen er sak C-454/06 (Pressetext). Om en endring skal anses som vesentlig, vil i stor utstrekning avhenge av hvilken type endring det er tale om. (74) En vederlagsjustering vil mer konkret måtte vurderes i lys av kontraktens verdi og vederlagsjusteringens verdi for å finne hvorvidt endringen er vesentlig. Det klare utgangspunktet er imidlertid at kontraktsbestemmelser som gir adgang til å endre pris, må vise til objektivt konstaterbare, ytre omstendigheter for å kunne stå seg. Hvilket handlingsrom, som er under den enkelte kontrakten bør imidlertid vurderes nærmere. *** 14 EFTA-domstolen sak E-10/11 and E-11/11 - Hurtigruten ASA, The Kingdom of Norway v EFTA Surveillance Authority 12 12