NOTAT Til: Fra: Ansvarlig advokat: Vår ref.: Energi Norge v/stig J. Børresen Kluge Advokatfirma DA v/frode Støle og Arne Moland Frode Støle 313694-001\1006618\v1\1006618\armo Dato: Oslo, 14. januar 2012 SAKEN GJELDER: Fellesføringsavtalen enkelte tolkningsspørsmål 1 INNLEDNING 1.1 Oppdraget Advokatfirmaet Kluge er av Energi Norge bedt om å vurdere enkelte tolkningsspørsmål i tilknytning til den såkalte fellesføringsavtalen ( Avtale mellom (Nettselskapet) og (Aktør) om fellesføring av lavspenningsanlegg og svakstrømsanlegg på samme masterekke eid av Nettselskapet ). Vi har vurdert følgende problemstillinger: (i) Kan Nettselskapet kreve vederlag fra Aktør når det henges opp flere ledninger i en stolperekke hvor Aktør har ledninger fra før? a. Er det i denne situasjonen hjemmel for å kreve ny etableringsavgift? b. Er det alternativt hjemmel for å kreve dekket faktiske kostnader som Nettselskapet får som følge av at det henges opp flere ledninger? (ii) Kan Telenor kreve at ulike datterselskaper i konsernet (som Telenor Norge AS og Canal Digital AS) behandles som én Aktør etter fellesføringsavtalen? Dette vil ha konsekvenser for hvor mange årsavgifter og etableringsavgifter Nettselskapet kan kreve inn. Våre konklusjoner er oppsummert i pkt 2 nedenfor. 1.2 Vurderingsgrunnlaget Fellesføringsavtalen består av et tosiders avtaleformular ( Avtalen ), et sett med standardvilkår ( Standardvilkårene ), et vedlegg om priser/avgifter ( Prisbilaget ) og et bilag hvor sentrale begreper er definert ( Definisjonsbilaget ). Videre omfatter avtalepakken et standard søknadsskjema for fellesføring. Den någjeldende generasjonen fellesføringsavtale er et resultat av mangeårige forhandlinger mellom KS Bedrift, EBL og Telenor, som ble avsluttet 17. desember 2008.
Vi har også gjennomgått en tidligere versjon av fellesføringsavtalen ( Overenskomst mellom Norges Energiverkforbund og Teledirektoratet Fellesføring av lavspenningsanlegg og svakstrømsanlegg på samme masterekke. Publikasjon nr.: 341 1989 ). Det ble i juni 2011 avholdt et møte mellom BKK, KS Bedrift, Energi Norge og Telenor, der tolkningsspørsmål som er tema i dette notatet ble drøftet. I etterkant av møtet har Telenor sendt en skriftlig tilbakemelding til øvrige møtedeltagere, der det redegjøres for Telenors syn på avtaletolkningen. 2 KONKLUSJONER - Nettselskapet kan etter vår oppfatning ikke kreve etableringsavgift når en Aktør utvider en eksisterende fellesføring ved å henge opp flere ledninger i master hvor aktøren har ledninger fra før. Denne tolkningen har sterk forankring i avtalens ordlyd, og vi har ikke funnet relevante tolkningsfaktorer/-momenter som kan tilsi at avtalen tolkes på en annen måte enn ordlyden tilsier. Dette er drøftet i pkt 3.1 nedenfor. - Etter vår vurdering taler de beste grunner for at Nettselskapet med hjemmel i Standardvilkårenes punkt 4 annet avsnitt kan kreve dekket faktiske og nødvendige kostnader til søknadshåndtering, belastningsberegning mv som følge av utvidelse av fellesføring. Det vises til redegjørelsen i pkt 3.2 nedenfor. - Etter vår oppfatning er det ikke rettslig grunnlag for at Telenor-konsernet kan kreve å bli behandlet som én Aktør i fellesføringssammenheng. Nettselskapene bør ikke akseptere dette, både fordi det medfører bortfall av inntekter som nettselskapene har krav på, og fordi det etter vårt skjønn vil innebære at nettselskapene bryter nøytralitetsplikten i Standardvilkårenes pkt 1.2. Spørsmålet er drøftet i pkt 3.3 nedenfor. 3 TOLKNINGSSPØRSMÅLENE 3.1 Ny etableringsavgift når en Aktør henger opp nye/flere ledninger? Selve Avtalen inneholder ikke regulering av vederlagsspørsmålet. Dette er regulert i Standardvilkårenes pkt 5 Vederlag for leie av plass på nettselskapenes master. Hovedreglene følger av pkt 5.1 første avsnitt, som lyder slik: For retten til leie av plass på Nettselskapets master (fellesføring) betaler Aktør i svakstrømssonen etableringsavgift og årsavgift i henhold til prisbilag vedlegg 2. Bestemmelsen har lite selvstendig innhold utover å fastslå at betaling skjer i form av to typer avgifter, og at dette er nærmere regulert i Prisbilaget. I Prisbilaget heter det: Dagens prisstruktur videreføres i form av en etableringsavgift og en årsavgift. Følgende priser gjelder som vederlag for leie av plass på nettselskapenes master for 2009: Etableringsavgift: kr 2495 per ny fellesføringsetablering i 2009 Årsavgift: kr 52 per etablert fellesføringsmast (vår understrekning) Det som utløser etableringsavgift er med andre ord en ny fellesføringsetablering og det avgjørende tolkningsspørsmålet er da hva slags situasjon dette er. Har vi å gjøre med en ny fellesføringsetablering i avtalens forstand når en Aktør henger opp flere/nye ledninger i master hvor Aktøren har ledninger fra før? Vår ref.: 313694-001\1006618\v1\1006618\armo Side 2
Verken Standardvilkårenes pkt 5 eller Prisbilaget definerer hva en ny fellesføringsetablering er. Det er imidlertid flere andre bestemmelser i avtaleverket som kaster lys over uttrykkets innhold, som vi skal gå gjennom i det følgende. Et naturlig sted å starte er Definisjonsbilaget. Her er uttrykket Fellesføring/Fellesføringsanlegg definert slik: Med fellesføringsanlegg i denne sammenheng forstås arrangement av en eller flere master påmontert lavspenningsanlegg tilhørende Nettselskapet og svakstrømsanlegg tilhørende Aktør(er). Definisjonen gir neppe noe klart svar på tolkningsspørsmålet. Det følger imidlertid av definisjonen at et fellesføringsanlegg oppstår ved at en eller flere master påmonteres to typer anlegg; nemlig lavspenningsanlegg og svakstrømsanlegg. Definisjonen taler derfor for at det er dette som medfører etablering av fellesføringsanlegg mens senere oppheng av flere ledninger av den ene eller den andre typen kun endrer noe som allerede etter definisjonen er et fellesføringsanlegg. Klarere tolkningshjelp får vi i Avtalen pkt 5. Bestemmelsen handler om oppsigelse av fellesføringsavtalen, og reguleringen av hva som er virkningen av oppsigelse lyder slik: Når Avtalen er oppsagt mister Aktør retten til å få nye fellesføringer inkludert nye midlertidige fellesføringer. Med nye fellesføringer menes etablering av fellesføring på master hvor Aktør ikke har fellesføring ved oppsigelsen. Etablerte fellesføringer fortsetter etter utløp av oppsigelsen med bibehold av avtalte vilkår, herunder betalingsplikt. Retten til videre drift av etablerte fellesføringer omfatter ikke rett til utvidelse av fellesføringen, som innebærer flere eller tyngre ledninger. (våre understrekninger). Her opererer avtalen altså med et helt tydelig skille mellom ny fellesføring og utvidelse av fellesføring. Nye/flere ledninger i master hvor Aktør har ledninger fra før er her klart betegnet som utvidelse av (en eksisterende) fellesføring. Det er da ikke en ny fellesføringsetablering, jf Prisbilagets formulering av hva som utløser etableringsavgift. Vi viser også til Standardvilkårenes pkt 2, som omhandler Etablering av fellesføringsanlegg. Her er det flere formuleringer som er relevante for tolkningen, uten å være avgjørende hver for seg. Størst interesse har pkt 2.2 siste avsnitt: Det kreves ikke ny søknad når ledninger/kabler i etablerte fellesføringsanlegg skal skiftes ut. Dersom fellesføringen skal utvides med flere ledninger eller kabler, må ny søknad sendes angående dette. Eventuelt avslag skal ha saklig grunn. (vår understrekning) Leser man dette i sammenheng med Avtalens pkt 5, ser vi at avtaleverket som helhet opererer med en tredeling av tiltak : - Utskiftning av ledninger i eksisterende fellesføringsanlegg (som ikke krever ny søknad) - Utvidelse av eksisterende fellesføring (som krever ny søknad iht pkt 2.2 siste avsnitt) - Etablering av ny fellesføring (som krever søknad iht pkt 2.1 og utløser etableringsavgift iht Prisbilaget) Denne forståelsen harmonerer med definisjonen av fellesføringsanlegg i Definisjonsbilaget. Vår konklusjon blir etter dette at det ikke kan faktureres ny etableringsavgift når en Aktør henger opp nye ledninger på en masterekke hvor samme Aktør har ledninger fra før. Vår ref.: 313694-001\1006618\v1\1006618\armo Side 3
Denne tolkningen har sterk forankring i avtalens ordlyd, og vi er ikke kjent med relevante tolkningsfaktorer/- momenter som kan tilsi at avtalen på dette punktet skal tolkes på en annen måte enn ordlyden tilsier. 3.2 Inndekning av faktiske kostnader når Aktør henger opp nye/flere ledninger? All den tid det ikke er anledning til å kreve inn ny etableringsavgift ved utvidelse av fellesføringer, blir neste spørsmål om fellesføringsavtalen gir rettslig grunnlag for at nettselskapene i stedet krever dekket de faktiske kostnader som påløper ved utvidelse av fellesføringer. Som nevnt ovenfor, medfører utvidelse av fellesføringer administrative oppgaver for nettselskapene i form av søknadshåndtering, belastningsberegning mv. I en del tilfeller antar vi at dette også krever befaring på stedet. Etter det vi har fått opplyst, har det vært en grunnleggende premiss siden konseptet fellesføring ble oppfunnet for mange tiår siden, at fellesføring ikke skal påføre stolpeeier ekstra kostnader. Dette kommer til uttrykk i flere av bestemmelsene i dagens avtale, særlig tydelig i Standardvilkårene pkt 4, 6 og 7. Det er også et naturlig prinsipp ut fra avtaleforholdets egenart: Utgangspunktet er at nettselskapet har etablert og bekostet en infrastruktur for fremføring av strøm. Det er samfunnsmessig rasjonelt å benytte samme infrastruktur også til andre aktørers fremføringsformål, og det er bedriftsøkonomisk rasjonelt for disse andre aktørene. For nettselskapet er det i utgangspunktet ikke bedriftsøkonomisk rasjonelt med mindre man får dekket utgiftene selskapet blir påført. Det gjør man neppe i dag, men det må i alle fall være en rimelig klar forutsetning at man ikke skal ha direkte tap som følge av fellesføringen. Fellesføringen skjer i Aktørenes (og samfunnets) interesse ikke i Nettselskapets interesse. Standardvilkårenes pkt 4 regulerer Endring og/eller flytting av anlegg. Punkt 4 første avsnitt gjelder endringer som følge av Nettselskapets drift, vedlikehold, forsterkning og/eller ombygging av egne anleggsdeler. Dersom slike endringer utløser behov for at Aktør endrer sitt anlegg, skal Aktør dekke kostnadene med endring av eget anlegg. Nettselskapet kan om nødvendig utføre arbeidet for Aktørs regning. Dette er et klart utslag av prinsippet om at stolpeeier ikke skal påføres ekstra kostnader som følge av fellesføringen, og viser at Aktørs rettigheter til fellesføringen er subsidiære i den forstand at de må vike hvis det er nødvendig av hensyn til kraftdistribusjonen. Punkt 4 tredje avsnitt gjelder flytting/endring som følge av offentlige pålegg o.l. da dekker hver av partene kostnadene ved flytting/endring av egne anleggsdeler. I mellom disse to finner vi andre avsnitt, som lyder slik: Dersom Aktør ønsker å flytte eller endre eksisterende anlegg med fellesføring, skal kostnadene forbundet med dette i sin helhet bæres av Aktør. Dette dekker flere ulike typetilfeller. Et ytterpunkt kan være at Aktør som følge av sine egne behov ønsker å flytte traseen eller endre mastetype. Da skal alle kostnader forbundet med dette herunder kostnadene med endring av Nettselskapets lavspenningsanlegg og andre aktørers svakstrømsanlegg dekkes av Aktør. Det motsatte ytterpunkt er at Aktør ønsker å gjøre endringer som kun berører egne anlegg. Da sier ikke bestemmelsen noe mer enn at Aktør selv må bære egne kostnader med dette. Et annet tilfelle som etter vår oppfatning er dekket av denne ordlyden, er at Aktør utvider sin fellesføring med en eller flere nye ledninger. Dette er en endring av eksisterende anlegg med fellesføring. Direkte arbeids- og materiellkostnader påløper hos Aktør og blir hos Aktør. I tillegg kommer imidlertid kostnader hos Nettselskapet ved håndtering av søknad om utvidelse, belastningsberegning, eventuell befaring mv. Slike kostnader må Nettselskapet i prinsippet kunne kreve dekket av Aktør med hjemmel i Standardvilkårenes pkt 4 annet ledd. Vår ref.: 313694-001\1006618\v1\1006618\armo Side 4
Etter det vi har fått opplyst, er det ingenting i kostnadsgrunnlaget for verken etablerings- eller årsavgiften som tilsier at administrative kostnader av denne karakter kan sies å være dekket av de faste avgiftene etter pkt 5.1 og Prisbilaget. Kostnadsmodellene inneholder ikke administrative kostnader, kun direkte anleggsrelaterte kostnader til bygging/etablering, drift og vedlikehold. Det er derfor vår oppfatning at nettselskapene kan krevet dekket faktiske, nødvendige kostnader forbundet med utvidelse av fellesføringer. Dette har støtte i avtalens ordlyd og i den grunnleggende forutsetningen om at stolpeeier ikke skal påføres ekstra kostnader ved fellesføring. Nettselskapene må være i stand til å underbygge de konkrete tallstørrelser som blir presentert i forbindelse med at det gjøres krav på å få dekket slike faktiske kostnader. Vi nevner i denne forbindelse at det neppe er tilrådelig at nettselskapene unnlater å foreta belastningsberegninger. Nettselskapenes ansvar for forsyningssikkerheten medfører at det er nødvendig å ta oppgaven med belastningsberegning på alvor. Herunder må det tas høyde for at alder og kvalitet på stolpene varierer fra sted til sted, hvilke vær- og klimapåkjenninger stolpene må tåle osv. Hvilken belastning som er akseptabel må derfor vurderes konkret. På sikt vil vi tro at både nettselskapene og Aktør/Telenor er tjent med at man kommer til enighet om et fast gjennomsnittsbasert gebyr for kostnader ved endringer i fellesføringer i stedet for at man i det enkelte tilfelle beregner og dokumenterer konkrete kostnader. Dette bør antagelig være tema ved den reforhandling av Prisbilaget som skal skje inn mot 2013. 3.3 Aktørbegrepet I Telenors skriftlige tilbakemelding etter møtet mellom BKK, KS Bedrift, Energi Norge og Telenor i juni 2011 heter det: Avtale om fellesføring er inngått mellom det enkelte Nettselskap og Telenor som Aktør. Slik vi oppfatter dette, så betyr Telenor konsernselskapet Telenor med tilhørende datter- og søsterselskaper. Telenor har gjort koordinerende tiltak internt, slik at søknader om fellesføringer blir håndtert av en og samme enhet overfor Nettselskapene. Dermed fremstår Telenor som en Aktør. Canal Digital Kabel TV inngår nå i organisasjonen Telenor Norge. [ ] Telenor hevder med andre ord at konsernets ulike datterselskaper i fellesføringsavtalens forstand er én Aktør. Dette betyr i så fall at på fellesføringsanlegg hvor både Telenor Norge AS og Canal Digital AS er etablert med hver sine ledningsanlegg, skal Nettselskapet kun fakturere én årsavgift som de to selskapene skal dekke på deling. Og ved etableringen skal det kun faktureres én etableringsavgift. Etter vår oppfatning er Telenors tilnærming for det første klart i strid med avtaleverkets ordlyd. Betalingsplikt etter Standardvilkårene pkt 5.1 påhviler hver enkelt Aktør, og Aktør er definert slik i Definisjonsbilaget: Juridisk person som leier plass på Nettselskapets lavspenningsmaster til fremføring av egne ledningsanlegg. Telenor-konsernet består av en rekke ulike juridiske personer. Selv om Telenor Norge AS og Canal Digital AS organisatorisk er slått sammen eller underlagt felles drift, er det fremdeles to ulike juridiske personer. Dette endres heller ikke ved at Telenor har gjort koordinerende tiltak internt, slik at søknader om fellesføringer blir håndtert av en og samme enhet. Spørsmålet er om de aktuelle ledningsanleggene eies av enheter med forskjellig organisasjonsnummer i Enhetsregisteret da er det tale om forskjellige juridiske personer. Etter vår oppfatning er Telenors tilnærming også i strid med nøytralitetsprinsippet i Standardvilkårenes pkt 1.2: Vår ref.: 313694-001\1006618\v1\1006618\armo Side 5
Nettselskapet opptrer nøytralt og likebehandler alle aktører, dersom det på visse punkter i disse vilkårene ikke spesielt er beskrevet noe annet. Bestemmelsen innebærer at Nettselskapet som forvalter av felles infrastruktur har påtatt seg å bidra til like konkurransevilkår mellom de ulike aktørene som ønsker å etablere seg i svakstrømssonen. Disse aktørene er konkurrenter innenfor ett eller flere tjenestesegmenter for elektronisk kommunikasjon (telefoni, fjernsyn, bredbånd osv). Telenor-konsernet konkurrerer mot eksempelvis GET og Altibox-selskapene, både ved de tjenester som tilbys gjennom Canal Digital AS og de tjenester som tilbys gjennom Telenor Norge AS. Dersom disse to Telenor-selskapene i praksis får halv pris på fellesføring, får de et urimelig konkurransefortrinn fremfor de andre aktørene. Dette er i strid med de intensjoner som ligger til grunn for avtalen, og som er kommet til uttrykk i Standardvilkårene pkt 1.2. Effektiv konkurranse i markedene for elektronisk kommunikasjon er også en viktig næringspolitisk målsetning, og en av de sentrale målsetninger som ligger til grunn for lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven). Et grunnleggende prinsipp i ekomlovgivningen er at en tilbyder med sterk markedsstilling skal håndtere henvendelser om tilgang til infrastruktur på ikke-diskriminerende vis.stolpeeier har sterk markedsstilling i forhold til egne stolper/føringsveier/infrastruktur. Etter vår oppfatning bør nettselskapene derfor ikke akseptere at ulike selskaper, selv om disse inngår i samme konsern, opptrer som én aktør i fellesføringssammenheng. Det vil redusere nettselskapenes inntekter på en måte som det ikke er rettslig grunnlag for, og det vil etter vårt skjønn også innebære at nettselskapene bryter nøytralitetsplikten i Standardvilkårenes pkt 1.2. Brudd på nøytralitetsplikten vil i prinsippet være mislighold av avtalen overfor de andre aktørene som bruddet går ut over. * * * Vår ref.: 313694-001\1006618\v1\1006618\armo Side 6