STYRELOV TIL GLEDE OG BESVÆR Foredrag, Styrevalg 2006: Den store kvinnejakten? Aktualitetsseminar ved Handelshøyskolen BI, Oslo, den 31. januar 2006 Professor dr. juris Tore Bråthen, Handelshøyskolen BI. Lov nr. 120/2003 om likestilling i styrer i statsaksjeselskaper, statsforetak, allmennaksjeselskaper mv. 1 representerer en norsk verdensoppfinnelse. 2 Det finnes hittil ingen land i verden som har en lovgivning lik den som det norske Barne- og likestillingsdepartementet har sørget for at vi nå har fått. Diskusjonene om denne loven har imidlertid hittil ligget atskillig nærmere teologien enn jussen, med tro, håp og kjærlighet som bærende betraktninger. Som jus-professor er det naturlig at jeg i mitt foredrag konsentrerer meg om jussen. Men fordi jeg offentlig har vært og fortsatt er temmelig tvilende til denne måten å bruke jus, føler jeg et behov for å starte foredraget med min trosbekjennelse. Jeg håper at dette kan motvirke uberettiget mistro til mitt noe kritiske budskap. I. II. For meg er det som vi jurister sier en vitterlig kjensgjerning at kvinner representerer en utvilsom ressurs, også i næringslivet. Dette krever like lite bevis som at det hos oss er lyst om dagen og mørkt om natten. 3 Norge trenger å få utnyttet den ressurs som kvinner utgjør, best mulig. Det er behov for flere kvinner i styrer og ledelse i næringslivet. Og den nye loven har allerede hatt en svært positiv effekt ved at den har fått norsk næringsliv til å lete frem flinke kvinner, som kanskje ikke ville kommet frem i lyset i hvert fall ikke allerede nå. Jeg har også kunnet bidra til at noen av de flinke kvinnene jeg kjenner, har fått viktige styreverv. Dette er jeg personlig ikke så rent lite stolt av. III. 1 Se nærmere Sundby: Nye norske regler om representasjon av begge kjønn i allmennaksjeselskapers styre, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2004:2 s. 173-181; Bråthen: Lovbestemt kjønnsrepresentasjon i allmennaksjeselskapers styre, Magma 2004 nr. 5/6 s. 9-14. 2 I dette foredraget fokuseres utelukkende på reglene om kjønnsrepresentasjon i styret i ASA. 3 Tvistemålsloven (1915) 186 første ledd lyder: Kjendsgjerninger, som er vitterlige, trænger ikke bevis.
De positive sidene ved loven om kjønnsrepresentasjon i ASA-styrer er likevel ikke nok til å oppveie de svakheter som hefter ved lovregulering som reguleringsmetode på dette området, og ved denne loven spesielt. Svakhetene blir særlig tydelige fordi den norske reguleringen er strengere enn den som har vært vurdert i noe annet land, samtidig som de norske aksjelovene påbyr en av Europas mest kompliserte selskapsstrukturer. Det finnes dessuten alternative reguleringsmåter, som kunne ha en god del av den samme positive virkningen og færre skadevirkninger. 4 IV. Det behov for skolering som den nye loven har skapt, er imidlertid vi på BI parat til å gjøre vårt for å dekke. Vi har et aktivt forskermiljø som driver med styreforskning, og vi har om jeg må få lov til å si det meget gode utdanningsprogrammer både på masternivå og lavere nivå med tanke på styrearbeid. 5 På masterprogrammet Det verdiskapende styret er det nå for første gang en overvekt av kvinner på kullet med ca. 60 prosent kvinneandel. Men for at behovet for kvalifiserte styrekvinner skal kunne dekkes, er det nødvendig med en kraftig overrepresentasjon av kvinner i lang tid fremover. (En annen sak er at også gutta kan ha behov for bedre styrekompetanse; selv om man er født hannkjønn, er man ikke automatisk kvalifisert som styremedlem.) Den nye loven om kjønnsrepresentasjon i ASA-styrer har vist at behovet for skolering definitivt er til stede, men kanskje enda mer hos politikere og andre deltakere i den offentlige debatt, enn hos de som skal kvalifisere seg for styrearbeid. V. For eksempel er den utbredte oppfatningen at full etterlevelse av den nye loven vil gi 40 prosent kvinner i styrene, i hvert fall ikke basert på nevneverdig forståelse av allmennaksjeloven. Det fremgår bl.a. direkte av loven at et ASA med tre eiervalgte styremedlemmer selvfølgelig vil oppfylle lovens krav med 33 1/3 prosent kvinner i styret, og et ASA med tre eiervalgte styremedlemmer og én ansattevalgt kan overholde loven med 25 prosent kvinner i styret. Har selskapet åtte eiervalgte og fire ansattevalgte styremedlemmer, kan lovens krav også oppfylles med 33 1/3 prosent kvinner i styret. Etter det jeg vet, finnes det hittil ikke tilstrekkelig statistisk materiale til å si nøyaktig hvor stor kvinneandelen vil bli dersom næringslivet følger loven til punkt og prikke. 6 For 4 En alternativ reguleringsmåte kunne være å innta en skarp bestemmelse om kjønnsrepresentasjon i den norske Corporate Governance-anbefalingen, jf. Bråthen: Lovbestemt kjønnsrepresentasjon i allmennaksjeselskapers styre, Magma 2004 nr. 5/6 s. 13-14. Ut fra den status som Corporate Governanceanbefalingen, skal det mye til for å fravike reglene om kjønnsrepresentasjon. Men i eksempelet som er nevnt i punkt VI nedenfor, kunne man i Statoil kanskje ha rettet ryggen og valgt en kvinnelig styreleder med begrunnelse i at dette var særlig viktig ut fra Statoils spesielle situasjon og posisjon. 5 Se http://www.bi.no/templates/kurs 14326.aspx, http://www.bi.no/templates/kurs 13002.aspx, http://www.bi.no/templates/kurs 31732.aspx. 6 I pressemelding av 8.12.2005 skriver Justisdepartementet at det pr. juli 2005 var bare 68 av til sammen 519 allmennaksjeselskaper som oppfylte kravene. Det er ikke kjent hvordan Regjeringen har kommet frem til dette tallet. Er det utelukkende basert på en forutsetning om at selskapene skal ha 40 %
at statistikken skal kunne gi et dekkende bilde av hvordan loven etterleves, må den for hvert enkelt selskap ta høyde for variasjoner i antallet styremedlemmer, antallet ansatte, om det ene kjønn utgjør mindre enn 20 prosent av de ansatte i selskapet, om selskapet har bedriftsforsamling og hvilket alternativ som er valgt for ansatterepresentasjon der det er avtalt at selskapet ikke skal ha bedriftsforsamling. På grunn av de mange lovlige varianter som dermed kan tenkes, må man derfor vurdere hvert enkelt selskap for seg for å finne ut hvor stor kvinneandelen i styret skal være. 7 Med mindre vi skal være veldig spissfindige, blir prosenten liggende mellom 25 og 50. Personlig tror jeg at prosentandelen for alle ASA-selskaper sett under ett, befinner seg i nivået rundt 35 prosent, men antakelsen har ingen vitenskapelig forankring. Et annet punkt hvor det etter min mening har vært utvist manglende forståelse, er i diskusjonene om hvilke selskaper som bør være underlagt et lovbestemt krav om kjønnsrepresentasjon. Noen kan ikke skjønne hvorfor store AS ikke skulle oppfylle tilsvarende krav, mens andre hisser seg opp over at det skjer omdannelser av ASA til AS med den følge at selskapene ikke lenger trenger å følge reglene om kjønnsrepresentasjon. La meg plage dere litt med en liten repetisjon av helt elementær selskapsrett omkring skillet mellom AS og ASA. 8 Dette er ikke et skille mellom små og store selskaper. Allmennaksjeloven er skrevet med tanke på selskaper med stor aksjespredning (mange aksjonærer), mens aksjeloven er skrevet med tanke på selskaper med liten aksjespredning. Aksjelovene sier imidlertid ikke noe om hvor skillet går mellom liten og stor aksjespredning. Det er opp til aksjonærene selv å velge hvilken kategori de ønsker å sortere under. Valget må skje på bakgrunn av hvilke regler man ønsker å være underlagt. Det er teoretisk mulig å ha et ASA med bare én eneste aksjonær, og det kan tenkes AS med tusenvis av aksjonærer. Men med noen ytterst få unntak, er det ingen grunn til å velge ASA-formen dersom selskapet har én eller få aksjonærer. Da vil man normalt måtte forholde seg til flere temmelig uhensiktsmessige regler. Reglene i aksjeloven er derimot ikke spesielt godt tilpasset selskaper med mange aksjonærer. Skal selskapets aksjer være notert på Oslo Børs, må ASA-formen velges. I lys av dette er det lett å se hvorfor det lovbestemte kravet om kjønnsrepresentasjon har vært begrenset til ASA. Det er i denne kategorien vi finner nokså mange selskaper hvor eierne (som ofte er menn), ikke selv ønsker og har grunn til å forvente styreplass for seg selv, eller hvor eierne ikke har berettigede forventninger om at bestemte personer skal inneha styrevervene. I AS, hvor det er færre aksjonærer og hvor aksjonærene i større grad selv ofte ønsker å sitte i styret, er det mindre grunn til å kreve kjønnsrepresentasjon. Dersom for eksempel Arbeiderpartiets kvinnegruppe kanskje nokså hypotetisk skulle ønske å skille ut noe av sin virksomhet i et AS, synes jeg vi bør ha forståelse dersom man der skulle være temmelig lunken til å kvotere inn menn i selskapets styre. kvinner i styrene, er grunnlaget definitivt ikke tilstrekkelig. Det heter videre at kvinneandelen i styrene var på gjennomsnittlig 16 prosent. Dette tallet viser at kjønnsrepresentasjonen ikke var i tråd med allmennaksjeloven for alle ASA sett under ett. 7 Se nærmere Bråthen: Etterlevelse av loven sikrer ikke 40 prosent kvinneandel i ASA-styrene, Magma 2005:4 s. 10-14. 8 Se for eksempel Bråthen: Selskapsrett (Oslo 2002) s. 34-36.
Lovgivningen om kjønnsrepresentasjon ville imidlertid truffet enda bedre dersom den bare hadde tatt sikte på børsnoterte ASA. Det har nemlig vist seg at det finnes en del ASA med få aksjonærer og relativt beskjeden virksomhet som har valgt denne selskapsformen på grunn av visse finansieringsmuligheter som bare står til disposisjon for ASA. Det er trolig først og fremst disse som nå av flere forskjellige grunner ikke ser seg tjent med ASA-formen og derfor lar seg omdanne til AS. Om et lite ASA med for eksempel tre menn eller tre kvinner som eneste aksjonærer og styremedlemmer skulle ønske å bli et AS, er det slik jeg ser det ingen grunn til å hisse seg opp. Ytterligere et punkt hvor man kan stusse over forståelsen av jussen, gjelder diskusjonene om tvangsoppløsning av selskaper som ikke oppfyller lovens krav. Bl.a. på bakgrunn av all støyen som vi nylig har sett i forbindelse med nedleggelsen av Union, kan man lure på hvorfor mange politikere ønsker en regel om tvangsoppløsning. Jeg kan garantere at vi før eller senere får oppleve at et selskap som står overfor en vanskelig nedbemanningsprosess, vil manøvrere seg inn i en posisjon hvor man kan få en aktiv hjelp fra det offentlige til å få oppløst selskapet og nedlagt virksomheten som en følge av manglende overholdelse av reglene om kjønnsrepresentasjon. 9 Regler om tvangsoppløsning er for øvrig heller ikke spesielt godt tilpasset reglene om ansattes styrerepresentasjon. Lovgivningen har aldri hatt noen regel om at de ansatte kan tvinges til å velge styremedlemmer. Og da er det formentlig heller ikke særlig hensiktsmessig om selskapet kunne bli tvangsoppløst dersom de ansatte ikke klarer å velge tilstrekkelig mange kvinner eller menn. La oss på denne bakgrunn se litt nærmere på allmennaksjelovens krav til kjønnsrepresentasjon i selskapenes styre. Allmennaksjeloven 6-11a inneholder en detaljert regulering av andelen styremedlemmer av hvert kjønn. Bestemmelsen kommer til anvendelse uten hensyn til om det er generalforsamlingen alene eller sammen med de ansatte, som velger styret, eller at valg av styret hører under bedriftsforsamlingen. VI. Utgangspunktet, som ikke gjelder for styremedlemmer som skal velges blant de ansatte, er følgende: (1) I styret i allmennaksjeselskap skal begge kjønn være representert på følgende måte: 1. Har styret to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert. 9 I pressemelding av 8.12.2005 opplyser Justisdepartementet at det arbeides med en regel som gir adgang til å hindre tvangsoppløsning i påvente av at mangler når det gjelder styret, daglig leder og revisor, blir rettet opp. I den forbindelse vil Regjeringen ifølge pressemeldingen igjen gjøre en vurdering av om det skal gis en tvangsmulkt i påvente av at forholdet rettes opp. Regelen skal være et redskap for Regjeringen i helt spesielle tilfeller, og innebærer ingen dispensasjonsadgang eller unntaksmulighet for selskapene.
2. Har styret fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to. 3. Har styret seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre. 4. Har styret ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har styret flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent. For styremedlemmer som skal velges av de ansatte, kreves det bare at begge kjønn skal være representert med minst én, uansett om de ansatte skal velge 2, 3, 4 eller flere styremedlemmer. De ansatte slipper helt unna kravet om at begge kjønn skal være representert i styret dersom et av kjønnene utgjør mindre enn 20 prosent av samlet antall ansatte i selskapet på det tidspunkt valget skjer. Lovbestemmelsen gir nokså umiddelbart grunnlag for minst to slags refleksjoner. Den ene er at kravet om kjønnsrepresentasjon er atskillig mer lempelig i forhold til ansatterepresentanter enn for eierrepresentanter. Lovforarbeidene går ikke nærmere inn på årsaken til dette, men den kan neppe være en annen enn at kravene som gjelder i forhold til eierrepresentantene, ble ansett som for lite fleksible til at de ansatte kunne være sikret å velge de beste kandidatene ved sitt valg av representanter til styret. 10 At mangel på fleksibilitet er et argument som har fått gjennomslag i forhold til de ansattes valg av styremedlemmer, men ikke for eiernes valg, er tankevekkende. Mangelen på fleksibilitet har vært den kanskje viktigste innvendingen mot lovreguleringen av kjønnsrepresentasjon i allmennaksjeselskapers styre. Dette gjelder for øvrig for alle kvoteringsregler. Og det har nok ikke vært uten skadefryd man har kunnet observere at politikernes selvpålagte kvoteringskrav ga for liten fleksibilitet da den nåværende regjeringen skulle settes sammen. En annen refleksjon over allmennaksjeloven 6-11a er at reglene er kjønnsnøytrale loven krever en viss representasjon fra begge kjønn. Reglene om kjønnsrepresentasjon er altså ikke en egen kvinnelov, slik mange later til å tro. Dette kan kanskje gi overraskende utslag. Noen eksempler har jeg allerede nevnt. Det klassiske eksempel gjelder imidlertid styret i Statoil ASA. 11 Da Statoil, som allerede lenge har bestrebet seg på å følge reglene om kjønnsrepresentasjon, for noen år siden skulle velge ny styreleder etter Leif Terje Løddesøl, ble det i den offentlige debatt uttrykt et sterkt ønske om at Statoil burde få en kvinnelig styreleder. Ut fra det som fremkom i pressen, synes det som om ingen av de daværende kvinnelige styremedlemmene ønsket vervet som styreleder. En mulighet kunne da ha vært å hente en kvinnelig styreleder utenfra. Men i så fall måtte man kaste ut en av kvinnene som allerede satt i styret, ettersom kvinnekvoten allerede var fylt opp; det ville blitt for få menn i styret dersom enda en kvinne ble valgt. Resultatet ble som kjent at Jannik Lindbæk ble valgt til ny styreleder. Lindbæk er altså kvotert inn i styret i Statoil. 10 11 Jf. Kapital nr. 1/2006 s. 116-117. Jf. Sundby, NTS 2004:2 s. 174.
VII. Så lenge det er et allment ønske i et ASA at selskapet skal ha et styre som oppfyller lovens krav, står aktørene i Den store kvinnejakten ikke overfor de største juridiske problemer, skjønt også i denne situasjonen finnes det utfordringer. Har selskapet én eneste aksjonær eller en dominerende aksjonær, vil denne uten å måtte ta hensyn til andre aksjonærer, kunne bestemme styrets sammensetning, herunder fordelingen mellom kvinner og menn. Slik har det alltid vært. Nyheten er bare at eieren nå må forholde seg til det lovbestemte kravet om kjønnsrepresentasjon. Juridisk sett er denne situasjonen imidlertid helt uproblematisk. I selskaper med flere aksjonærer lar nok eiernes valg seg lettest gjennomføre der selskapet har en valgkomité til å forberede et samlet valg som skal foretas av generalforsamlingen. Valgkomité er ikke noe lovregulert organ, men det anbefales i den norske Corporate Governance-anbefalingen 12 at selskapene skal ha en valgkomité, og det er nokså vanlig, i hvert fall i større selskaper, at det finnes en valgkomité. Valgkomitéen kan fremsette et samlet forslag til styre, og i den forbindelse sørge for den lovpålagte kjønnsfordeling. Reglene om de ansattes direkte valg av styremedlemmer som dels følger av allmennaksjeloven, dels av tilhørende forskrifter ( representasjonsforskriften ), 13 er atskillig mer kronglete. Uavhengig av lovreglene om kjønnsrepresentasjon er valgreglene temmelig vanskelige med flertallsvalg og forholdstallsvalg som alternativer. Etter representasjonsforskriften slik den lyder etter en endring i desember 2005, skal forslaget på kandidater omfatte personer av begge kjønn. Ved valget skal det underrepresenterte kjønn rykke opp, selv om kandidaten har fått færre stemmer enn den eller de foranstående. Dermed vil det i hvert fall bli svært synlig hvem som er kvotert inn som styremedlem for de ansatte. Har valget foregått som forholdstallsvalg og kandidatene velges fra forskjellige lister, skal opprykket skje slik at den listen som har fått færrest stemmer, må stille med det underrepresenterte kjønn. I praksis betyr vel dette at den største fagforeningen har full frihet til å velge bare menn eller bare kvinner, mens den minste fagforeningen må innrette seg. Jeg kan ikke se at det finnes nærmere regler om de ansattes valg der de ansatte i forskjellige selskaper i et konsern har krav på representasjon i styret i morselskapet i konsernet. Men også her må det formentlig skje en slags form for opprykk slik at begge kjønn blir representert. Det aner meg at det ikke nødvendigvis vil være helt enkelt å få sydd til en løsning for kjønnskvotering der forskjellige konsernselskaper skal velge styremedlemmer. VIII. 12 13 Jf. Norsk anbefaling Eierstyring og selskapsledelse (Corporate Governance) punkt 7. FOR 1998-12-18 nr 1205.
Det er imidlertid ikke når ønsket om å etterleve Norges lover og regler går foran alt annet, at jussens sanne vesen viser seg; da kunne man klart seg med Kardemommeloven 14 med noen få tilføyelser. Det er når det er konflikt at det er behov for regler. Og når det er konflikt i tilknytning til styrevalget, vil problemene som følger av reglene om kjønnsrepresentasjon, komme raskt til syne. Loven tar for eksempel ikke spesielt sikte på å avklare situasjonen der flere aksjonærgrupper ønsker representasjon, og ingen av dem har kvinnelige kandidater. Det klassiske eksempel er her Trygve Hegnar og Gyldendal ASA. 15 Som en betydelig minoritetsaksjonær i Gyldendal krevde Hegnar for noen år siden styreplass for seg selv, men han ble visstnok møtt med at han gjerne skulle få være representert i styret, hvis han utpekte en kvinne til å være styremedlem. Hegnar svarte da at han var interessert i selv å sitte i styret, og at det var helt uaktuelt for ham å skifte kjønn. Eksempelet, som stammer fra tiden lenge før lovbestemmelsen om kjønnsrepresentasjon trådte i kraft, viser hvordan reglene vil kunne bli brukt i aksjonærkonflikter. Og her har vi knapt nok sett begynnelsen, selv om vi vel sist vår nok kunne ane en ikke helt ulik situasjon i forbindelse med styrevalget i Orkla ASA. Aksjonærkonflikter hvor det ikke finnes klare løsninger, er alltid negative for selskapene, de ansatte og omgivelsene, og de er som regel temmelig kostbare å rydde opp i. Ikke sjelden har aksjonærene forsøkt å forhindre aksjonærkonflikter ved å fordele styreplasser ved hjelp av vedtekter eller aksjonæravtaler. Tar ikke vedtektsbestemmelsene eller aksjonæravtalene høyde for reglene om kjønnsrepresentasjon, kan det bli et delikat problem å avgjøre hvem av aksjonærene som i så fall skal ta belastningen med kjønnsrepresentasjonen på bekostning av deres vedtektsbestemte eller avtalebaserte rett til selv å sikre seg en eller flere styreplasser. Og for den som heretter skal utforme vedtektsbestemmelser og aksjonæravtaler som skal bestemme styresammensetningen, utgjør reglene om kjønnsrepresentasjon en spesiell utfordring. Vi snakker her om at advokatarbeidet er blitt vanskeligere, og dette må næringslivet som kjent gjerne betale dyrt for. IX. Det er nok en viss mulighet for at lovgiver også kan få noen særlige utfordringer som en følge av allmennaksjelovens regler om kjønnsrepresentasjon. En ting er at det nok vil vise seg et behov for mer detaljerte regler om kjønnsrepresentasjon, etter hvert som svakhetene ved regelverket for alvor blir synlige. Det er videre kjent at det for tiden pågår diskusjoner mellom den norske regjeringen og ESA om reglene om kjønnsrepresentasjon. 16 I forskermiljøet har det dessuten vært diskutert om reglene om kjønnsrepresentasjon kan utgjøre et hinder for 14 Kardemommeloven lyder slik: Man skal være grei og snill, og for øvrig kan man gjøre som man vil, jf. Egner: Folk og røvere i Kardemomme by (Oslo 1955, fornyet utgave 2001) s. 5. 15 Jf. Sundby, NTS 2004:2 s. 178. 16 Se http://odin.dep.no/bld/norsk/tema/likestillingnytt/makt/kjonnsbalanse/069051-990003/dokbn.html.
grenseoverskridende fusjoner og dermed være i strid med EØS-avtalens diskrimineringsforbud samt andre EU-regler om selskapsrett. Det har også vært hevdet at oppløsning av selskaper som ikke tilfredsstiller allmennaksjelovens krav til kjønnsrepresentasjon, er i strid med EMK om eiendomsretten, men også at de andre sidene ved reglene om kjønnsrepresentasjon kunne fortjene en grundig vurdering i lys av EMK. Det er nok dessuten også på dette området grenser for hvor fantasirik norsk lovgiver kan være i forhold til å gi særnorske regler, før næringslivet vil gjøre bruk av de muligheter som EU-retten byr på. Dette kan for eksempel skje ved å etablere et SE-selskap, fusjonere over landegrensen med et selskap i en annen EU- eller EØS-stat, eller drive virksomhet i Norge gjennom et NUF. Hittil har vel ikke reglene om kjønnsrepresentasjon vært oppfattet som tilstrekkelig grunn til å gjøre bruk av de mulighetene som EU-retten kan tilby, men reglene om kjønnsrepresentasjon kan tenkes å bli utslagsgivende for selskaper som ikke lenger vil være underlagt norske regler som anses som uhensiktsmessige. 17 Av slike regler finnes det flere enn allmennaksjeloven 8-11a. Lovgivers fremtidige utfordringer på dette området kan vi vel la ligge. Nå er det de praktiske utfordringer ved Den store kvinnejakten som er aktuelle. Jeg vet om noen meget gode styrekandidater her ved BI, bl.a. ved mitt institutt. 18 Kom så skal dere få navnene! Og for øvrig: Lykke til med jakten! X. 17 18 Jf. Sundby: Det nye selskapsrettslige landskap, Lov og Rett 2005 s. 387 flg. Institutt for regnskap, revisjon og jus.