Offentlige anskaffelser Rettspraksis fra EF-domstolen og nasjonal rett sentral rettspraksis siste 12 måneder 1
Tema for innlegget Rettspraksis fra EF-domstolen, høyesterett og lagmannsrettene det siste året Utelater tingrettssaker og forføyningssaker av hensyn til tid og rettskildeverdi Forholdsvis høyt antall saker EF- og førsteinstansdomstolen har avsagt 12 dommer. En høyesterettsdom Mange lagmannsrettssaker 2
C-480-06, Kommisjonen mot Tyskland (i) Dommen åpner for samarbeid mellom offentlige myndigheter uten at samarbeidet organiseres innenfor vilkårene for egenregi. Avsagt i storkammer med 9 dommere (større rettskildeverdi enn om avsagt i avdeling med 5 dommere) Fire tyske lokale myndigheter sør for Hamburg (Landkreise) gikk sammen om å kjøpe søppelhåndtering fra Stadtreinigung Hamburg (SH) uten anbud. SH er fullt eiet av Hamburg by. Transaksjonen er i utgangspunktet omfattet av anskaffelsesreglene. Kontrakten: Kapasitet på forbrenningsanlegget fordeles mellom SH og de fire Landkreise. Det betales vederlag basert på rene utgifter knyttet til søppelhåndteringen. Kontrakten bærer preg av samarbeid mer enn en utveksling av ytelser. 3
C-480-06, Kommisjonen mot Tyskland (ii) Kan det ulovfestede unntaket for utvidet egenregi komme til anvendelse? Konstaterer at kontrollkriteriet ikke er oppfylt. Går så over på en mer helhetlig og formålsorientert vurdering hvor konklusjonen er at anbudskonkurranse ikke er nødvendig. Kontraktens karakter er sentralt It must nevertheless be observed that the contract at issue establishes cooperation between local authorities with the aim of ensuring that a public task that they all have to perform, namely waste disposal, is carried out." 4
C-250/07 Kommisjonen mot Hellas (forsyningssektoren) Anbudskonkurranse, anskaffelse av termoelektriske enheter til kraftverk. Tilbudene tilfredstilte ikke krav om garanterte volum (lovkrav) Var det adgang til å totalforkaste tilbudene og gå inn i forhandlinger med samtlige uten kunngjøring av ny konkurranse? Fortolkning av unsuitable i dir 93/38 art 20, tilsvarende ikke er egnet i FOA 14-4 b) (premiss 40-43) Retten kommer til at tilbudene ikke var egnet Avvikene utgjør ikke bare en detalj eller unøyaktighet, men møter ikke essensielle behov hos oppdragsgiver. Ingen grunn til mistanke om at avlysningene var et forsøk på omgåelse av kunngjøringsreglene. De tekniske kravene var ikke overdrevent strenge eller upassende 5
C-213/07 Michaniki Anskaffelse av høyhastighetsjernbane. Michaniki ble avvist med hjemmel i lov som forhindret selskaper med tilknytning til mediebransjen å delta i anbudskonkurranser Spørsmål om leverandører kan avvises på grunn av sin egnethet utover de valgfrie avvisningsgrunner i 93/37 art 24, tilsvarende forskrift om offentlige anskaffelser 20-12 (2). EF-domstolen stadfester at avvisningsgrunnene knyttet til leverandørens egnethet er uttømmende angitt i art 24. Nytt: Medlemsstatene kan vedta bestemmelser om avvisning for å ivareta prinsippet om likebehandling og transparens, så fremt prinsippet om proporsjonalitet er overholdt. I dette tilfellet stod ikke loven seg. 6
C-454/06, Pressetext I hvilken grad endringer i en kontrakt etter avtaleinngåelsen kan lede til at forholdet må anses som en ny anskaffelse Avtalens substans Endring av indeksering var ok fordi avtalen hadde tatt høyde for dette, økning i rabatter, endring av valuta også ok. Endringer i kontraktspart Det skilles mellom overdragelse av foretak (akseptabelt på nærmere vilkår) og overdragelse av kontrakt (ikke akseptabelt) 7
Rt 2008 s 1705, Rabattdommen (i) To konkurranser om veivedlikehold for E 18 i Vestfold og Telemark. En leverandør hadde levert tilbud i begge konkurransene og tilbudt 5 % rabatt på den ene kontrakten dersom leverandøren fikk tildelt begge SVV tildelte denne kontrakten først. På grunn av rabatten var leverandørens tilbud også det økonomisk mest fordelaktige for den andre kontrakten som også ble tildelt denne leverandør. Var det adgang til å legge vekt på rabatten? Tidligere alminnelig antatt at adgang til dette Utløste urettmessig vektlegging erstatningsplikt? 8
Rabattdommen, Rt 2008 s 1704 (ii) Likebehandling og forutberegnelighet Adgang til vektlegging av rabatt betinget av at tilbyder vinner annen konkurranse forutsetter angivelse i konkurransegrunnlaget Positiv kontraktsinteresse SVV stor aktør, streng vurdering Viss åpning for at rettsvillfarelse kan frita Tvilsomt juridisk spørsmål, SVV kan ikke klandres for sin avgjørelse 9
LH-2009-45911, Umoe ITet AS Anskaffelse av IKT-driftsavtale. Kommunen avviste et tilbud i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser 20-13 første ledd bokstav d), e) og f). Konkurransegrunnlaget beskriver utførlig hva leverandøren skal inngi tilbud på, og oppdragsgiver kan legge til grunn at tilbudet utgjør prisen på det som oppdragsgiver skal ha levert, med mindre annet fremgår av tilbudet. Smlgn LB 2008-610, Veolia Transport, presumsjon for at et anbud stemmer med grunnlaget Tilbudet hadde ingen avvik eller uklarheter slik kommunen anførte. Avvisningen satt til side. 10
LG-2008-160518, Erstad og Lekven Utbygging AS En kommune besluttet å lyse ut et utbyggingsprosjekt (sykehjem, OPS) etter reglene om konkurranse med forhandling. Sannsynliggjort at elementer fra det forslag selskapet hadde levert, feilaktig var brakt videre til konkurrenten. Erstatning ble ikke tilkjent, verken for den positive eller den negative kontraktsinteresse. 11
LB-2008-135286, Georg Andresen AS (i) Anbudskonkurranse om anskaffelse av barnehage Avlyst konkurranse etter tildeling, etter klagefristens utløp, men før signering Utløp av klageperioden medfører ikke at kontrakt er inngått Kontrakt kan etableres uten skriftlighet, men det var ikke tilfellet her (konkret vurdering) Generelt forbehold om avlysning stod seg på tross av at en bestemt og forutsigbar grunn slo til og det ikke var varslet spesielt om denne. Lagt vekt på at administrasjonen i kommunen ikke hadde bedre forutsetninger enn tilbyder til å vurdere risikoen for avlysning, smlgn LG-2007-137130 Clear Channel Adshel. 12
LB-2008-135286, Georg Andresen AS (ii).. kravet til saklig grunn er todelt. For det første må det foreligge en avlysningsgrunn som objektivt sett er saklig. I tillegg må det kreves enten at avlysningsgrunnen ikke kunne forutses eller at det er tatt tilstrekkelig forbehold med hensyn til den aktuelle avlysningsgrunnen i anbudsmaterialet. Smlgn Kofa 2008/60 avgjørende for erstatning om forholdet kunne vært avverget eller forutsatt i anbudsmaterialet 13
LB-2008-103502, Thyssenkrupp Monolift Anskaffelse av rammeavtale for løfteplattformer og trappeheiser. En kolonne i et excel-skjema hvor det skulle gis priser og svares på spørsmål hadde delvis forskjøvet seg Dette medførte avvisning av tilbudet etter 20-13 1 f) ( medføre tvil om tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene ) De klare delene av tilbudet ble ikke evaluert for å se på avstand til de øvrige tilbud for å fastslå om det forelå relativ bedømmelsestvil. Retten kom til at avvisningen var rettmessig la en lav terskel til grunn ( tilstrekkelig å fastslå at det ved fortolkning av tilbudet kan oppstå en rimelig begrunnet tvil om det vil komme godt nok ut til å bli antatt ) 14
LB-2008-610, Veolia Transport SVV avholdt anbudskonkurranse om konsesjon for riksvegferge (etter reglene i yrkestransportloven). Egne konkurranseregler tilsvarende reglene i forskrift om offentlige anskaffelser Veolias tilbud ble avvist på grunn av en formulering i tilbudsbrevet som SVV oppfattet som et avvik knyttet til manglende oppfyllelse av minstekrav til personbilkapasitet Retten tolket tilbudet annerledes uti fra at Det er en alminnelig presumsjon i anbudsretten for at et anbud stemmer med grunnlaget. Går langt i å vektlegge dette. Se her også LB-2008-56919, Betongbygg AS på s 7 og 10 Tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse. 15