TIL : Partssammensatt utvalg FRA : Legeforeningen DATO : 21. juni 2013 SAK : Prosess ved tildeling av avtalehjemmel Prosess ved tildeling av avtalehjemmel i fastlegeordningen Det følger av rammeavtale mellom Oslo kommune og Den norske legeforeningen om allmennpraksis i fastlegeordningen i Oslo kommune 1. juli 2004 30. juni 2005, prolongert til 31. desember 2012, punkt 7.4, at tildelingen av avtalehjemmel er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og at øvrige legers skriftlige, begrunnede uttalelse skal tillegges avgjørende vekt, med mindre uttalelsen må regnes som utenforliggende hensyn eller andre særlige grunner foreligger. Bestemmelsen lyder; 7.4 Tildeling av avtalehjemmel Kommunens tildeling av avtalehjemmel, herunder tildeling i forbindelse med etablering av deleliste, er enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 første ledd litra b. Vedtak treffes av kommunen, normalt etter uttalelse fra samarbeidsutvalget. Ved utpeking til ledig hjemmel eller deleliste i gruppepraksis skal øvrige legers skriftlige, begrunnede uttalelse tillegges avgjørende vekt, med mindre uttalelsen må regnes som utenforliggende hensyn eller andre særlige grunner foreligger. Oslo kommune har bedt om vurdering av denne bestemmelsen. Legeforeningen vil her redegjøre for vårt syn på bakgrunn, hensyn og gjeldende rett. Herunder vil vi beskrive hvordan forvaltningsloven kommer til anvendelse og hvordan koblingen mellom offentlig avtale og privat praksis fungerer. Vi vi også gi noen vurderinger mht fremtidig regulering. Bakgrunn Bestemmelsen er utformet på bakgrunn av de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved tildeling av avtalehjemmel i fastlegepraksis. Herunder koblingen mellom en offentlig avtale og drift av privat praksis, og at tildeling av hjemmel i gruppepraksis har stor betydning for de gjenværende leger. Bestemmelsen regulerer utvelgelsen av en lege som skal inn på eiersiden i en liten forretningsvirksomhet. I denne virksomheten vil legene være gjensidig avhengige av hverandre, også økonomisk. Samarbeidsevner og evne til å drive privat praksis vil stå sentralt. Legene settes her i en situasjon hvor de sammen skal stå som eiere og drive en virksomhet, gjerne med felles ansvar for drift, økonomi og personell. For at en slik virksomhet skal kunne fungere godt er det nødvendig å ta hensyn til personlige egenskaper. Hvilke egenskaper man ser etter vil være avhengig av de øvrige legers egenskaper og kompetanse. Internt notat Dnlf 21. juni 2013 Side 1 av 5
Tildelingen av avtalehjemmel skiller seg således markant fra f.eks. ansettelser i kommunen, hvor kommunen er eier og har styringsrett over arbeidstaker. Prinsippet om øvrige legers rett til å avgi uttalelse som tillegges vekt har ligget til grunn i en årrekke for både fastlegene og avtalespesialistene. Det har vært en bredt akseptert og langvarig praksis, som også er en nødvendig forutsetning for koblingen mellom tildeling av en offentlig avtale og drift av privat praksis. Det foreligger ulike klagesaker hvor påvirkningsretten har blitt lagt til grunn som legitim. I dette notatet redegjøres det kort for det rettslige utgangspunkt, og den tolkning og tilrådning Legeforeningen vil legge til grunn. Rettslig utgangspunkt Forvaltningsloven Avgjørelsen om tildeling av hjemmel er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven 2 b, og forvaltningslovens bestemmelser kommer til anvendelse. Dette innebærer at det er stilles klare krav til saksbehandlingen, utredningen og til begrunnelse og dokumentasjon. Det er på det rene at det er bydelen som skal kunngjøre hjemmelen ledig, motta søknader, utarbeide søkeliste og ha ansvaret for saksbehandlingen. Det er videre bydelen som fatter tildelingsvedtaket. Forvaltningslovens 17 første ledd oppstiller krav til at forvaltningsorganet påser at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Dette er ikke bare et uttrykk for et sentralt forvaltningsrettslig prinsipp, men også en praktisk viktig regel. I dette ligger det at organet har et selvstendig ansvar for å påse at de relevante forhold er klarlagt, og berørte parter må få anledning til å legge frem de opplysningene som relevante for deres sak. Det skal klart fremgå av kommunens vedtak hvilke faktiske forhold vedtaket bygger på og hvilke hovedhensyn som har vært avgjørende, jf. fvl. 25. Dette skal være dokumentert og etterprøvbart. Videre skal underretningen til de involverte gi nødvendig informasjon til å kunne vurdere om de eventuelt skal klage på tildelingen. I henhold til fvl. 27 skal kommunens underretning om vedtaket inneholde opplysninger om klageadgang, klagefrist, klageinstans og den nærmere fremgangsmåten ved klage, samt om retten etter 18, jf. 19 til å se sakens dokumenter. Enkeltvedtak kan påklages av en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken til det forvaltningsorgan (klageinstansen) som er nærmest overordnet det forvaltningsorgan som har truffet vedtaket (underinstansen), jf. fvl. 28. Gjenværende legers posisjon Etter fvl. 2, 1 ledd e er en part definert som en «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder» Bakgrunnen for regelen om uttalelsesrett er at tildeling av hjemmel i gruppepraksis har stor betydning for de gjenværende leger. Dette taler for at gjenværende leger regnes som parter etter fvl 2, 1.ledd e, slik at deres uttalelse er å regne som et partsinnlegg, for å ivareta partsinteresser. At dette er en riktig tolkning av fvl 2, nr 1 e) bekreftes i av lagmannsrettens uttalelser i dom av 25. mars 2010. Internt notat Dnlf 21. juni 2013 Side 2 av 5
Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet I offentlig sektor gjelder et prinsipp om at den best kvalifiserte søker til en stilling skal ansettes. Prinsippet er basert på den alminnelige saklighetsnormen som gjelder ved ansettelser og kalles gjerne for «det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet». Prinsippet er slått fast både i rettspraksis, forvaltningspraksis, ombudsmannspraksis og juridisk teori. Sivilombudsmannen har ved gjentatte anledninger trukket frem dette prinsippet som et grunnleggende utgangspunkt ved sin behandling av klager over tilsettingsvedtak. Utgangspunktet er at tilsettingen skal finne sted på grunnlag av saklige kriterier, og det skal ikke tas utenforliggende eller vilkårlige hensyn i vurderingen. Siktemålet i en tilsettingssak er i alminnelighet å finne frem til den søkeren som etter en helhetsvurdering må anses som best kvalifisert for stillingen. Ved kvalifikasjonsvurderingen må det tas utgangspunkt i de kvalifikasjonskravene som er fastsatt i utlysningsteksten. For øvrig vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlig skikkethet. En viktig vurderingsfaktor som ofte kan være det avgjørende i en kvalifikasjonsvurdering, er om vedkommende er personlig skikket til stillingen. Det er ikke alltid tilstrekkelig kun å være godt kvalifisert når det gjelder utdanning og yrkeserfaring. Søkeren skal også vise seg personlig skikket, eller egnet til stillingen. Også uttrykket personlige egenskaper brukes for å betegne dette kvalifikasjonskriteriet Personlig egnethet om avgjørende moment forutsetter at tilsettingsorganet har tilstrekkelig grunnlag for å vurdere samtlige aktuelle søkeres personlige skikkethet på en tilfredsstillende måte. I forhold til søkere som tilsettingsorganet ikke har tilstrekkelig kunnskap om fra tidligere, må slik kunnskap normalt måtte bringes til veie gjennom intervju og ved å kontakte oppgitte referanser. Forvaltningspraksis Det foreligger en del uttalelser fra Sivilombudsmannen der tildeling av fysioterapihjemler har blitt ansett ugyldig. Et fellestrekk for disse sakene er at kommunen i stor grad har overlatt til instituttene å saksbehandle søknadene, og at de dermed måtte anses å tilrettelegge for vedtak i henhold til forvaltningsloven. Se blant annet sak i Årsmelding 2006 side 139. Det er interessant å merke seg Sivilombudsmannen i flere saker som gjelder tildeling av hjemmel legger til grunn rammeavtalenes system med gjenværendes rett til uttalelse uten at dette problematiseres på noen måte. Vi viser blant annet til sak fra Årsmeldingen 2009 s 187. Dette gjaldt tildeling av en 20 % avtalehjemmel for spesialist i ønh, og var utlyst etter bestemmelsene om seniorpolitikk. Forbigått søker klaget fordi han mente han var best kvalifisert, i tillegg til seniorlegens uttalelse ble tillagt for stor vekt, sett hen til at han var alvorlig syk og sannsynligvis ikke ville komme tilbake til praksis. I Sivilombudsmannens uttalelse reiser han tvil om tildelingen skulle skjedd etter seniorbestemmelsen med bakgrunn i at seniorlegen var syk og ikke ville komme tilbake i praksis. Sivilombudsmannen legger imidlertid til grunn rammeavtalens system, og problematiserer verken seniorlegens rett til uttalelse, at den skal tillegges stor vekt, eller at dette innebærer en tilrettelegging som medfører inhabilitet. På side189 heter det: Ved senioravtaler skal det som nevnt legges stor vekt på seniors vurderinger med hensyn til hvilken lege som skal får tilbud om hjemmel, jfr. punkt 13.1. Forutsetningen er at legen har lagt vekt på saklige kriterier. I pkt 3.2 er dette presisert ved å være bl.a faglig Internt notat Dnlf 21. juni 2013 Side 3 av 5
kompetanse og erfaring, samarbeidsevner og evne til å drive privat praksis. Vedtaksmyndigheten må forutsetningsvis også legge vekt på slike hensyn. Videre på side 189 vises det til seniorlegens uttalelse i forhold til kvalifikasjonsprinsippet. Han konkluderer med at rammeavtalen ikke kan tilsidesette kvalifikasjonsprinsippet, og at beslutningsmyndigheten ikke kan tillegge uttalelsen avgjørende vekt uten å foreta en egen sammenlignende kvalifikasjonsvurdering. Dette må bety at Sivilombudsmannen ikke har prinsipielle innvendinger mot rammeavtalens system. Han er imidlertid opptatt av at det skal være RHFet som skal fatte beslutningen ut fra blant annet kvalifikasjonsprinsippet. Heller ikke HOD synes å ha prinsipielle innvendinger mot systemet med uttalelsesretten til gjenværende leger/seniorlege. Vi viser blant annet til vedtak fra 28. februar 2008, i sak om tildeling av senioravtale der Departementet gjengir rammeavtalens ordlyd som del av det rettslige grunnlaget for tildelingsprosessen. Vurdering Det er bydelen som skal kunngjøre hjemmelen ledig, motta søknader, utarbeide søkeliste og ha ansvaret for saksbehandlingen. Det er videre bydelen som fatter tildelingsvedtaket. I rammeavtalens punkt 7.4 er det presisert at avgjørelsen er et enkeltvedtak, og det er klart at forvaltningslovens regler kommer til anvendelse. Uttalelsen fra gjenværende leger vil være en del av mange momenter som kommunen skal vurdere for å få en riktig avgjørelse. Det er kommunen som saksbehandler tildelingssaken, og uttalelsen fra legene skal ikke tre i stedet for en konkret selvstendig vurdering fra kommunens side. Bakgrunnen for regelen om uttalelsesrett er at tildeling av hjemmel i gruppepraksis har stor betydning for de gjenværende leger. Det må derfor også fra en forvaltningsrettslig synsvinkel være både saklig og nødvendig og legge vekt på deres innstilling. At gjenværende leger får anledning til å uttale seg er et utslag av forvaltningsorganets generelle plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig for vedtak treffes, jfr. fvl 17. Videre mener vi at gjenværende leger etter lovens ordlyd er å regne som part etter fvl 2, 1.ledd e. Dette innebærer at deres uttalelse er å regne som et partsinnlegg, for å ivareta partsinteresser. Det ligger også i dette at de har selvstendig adgang til å klage på vedtak om tildeling. Det er etter fvl. ikke et vilkår for partsstatus at vedtaket direkte gjelder eller regulerer vedkommendes rettigheter, så lenge det faktisk og praktisk får (eller kan få, om vedtaket får et annet utfall) klare og umiddelbare virkninger for ham eller henne. At gjenværende leger er part i saken betyr at de gir uttalelse på egne vegne. Selv om legene skal basere sin innstilling på saklige kriterier, ligger det i sakens natur at de i fremmer sitt syn for å ivareta egne interesser. Dette vil nødvendigvis være partisk, og ikke en del av en objektiv saksbehandling. Som part i saken har man rett til innsyn i dokumenter, og til å uttale seg jf. fvl 17og 18. Forslag/tilrådning Legeforeningen mener det kan være hensiktsmessig med endringer i bestemmelsen for å legge til rette for en ryddig prosess i forbindelse med tildeling av fastlegeavtale til ny lege i gruppepraksis. Partenes roller kan antakelig beskrives tydeligere. Vi ser at bruken av begrepet «avgjørende vekt» er egnet til å misforstås. Etter vår oppfatning er «betydelig vekt» antakelig et bedre begrep. Dette, kombinert med en tydeligere beskrivelse av roller, evt. hensyn som kan vektlegges vil etter vårt syn legge til rette for en korrekt praksis i tildelingssaker. Internt notat Dnlf 21. juni 2013 Side 4 av 5
Internt notat Dnlf 21. juni 2013 Side 5 av 5