Canal Digital Norge AS Postboks 800 1331 FORNEBU Deres ref. Vår ref. Dato: Sak nr: 16/1085-1 12.05.2016 Saksbehandler: Ida Småge Breidablikk Dir.tlf: 45 21 22 78 Avtalevilkår for TV-tjenester - mfl. 22 1. Innledning og bakgrunn Forbrukerombudet fører tilsyn med at de næringsdrivendes markedsføring, handelspraksis og avtalevilkår i forbrukerforhold er i samsvar med markedsføringsloven (mfl.). Les mfl på: www.forbrukerombudet.no. Som kjent har vi tidligere vært i dialog om blant annet innelåsende mekanismer i standardkontraktene på TV-markedet, senest i 2013. I lys av situasjonen som oppsto for rundt 2,8 millioner forbrukerne i forbindelse med bruddet i forhandlingene mellom Telenor og Discovery, ser vi at det er et tydelig behov for en ny helhetlig gjennomgang av samtlige vilkår i standardkontraktene som benyttes overfor forbrukere i TV-bransjen. Ved eventuelle nye forhandlinger om innholdsavtaler er det viktig å forhindre den uvissheten som oppstod rundt forbrukerens rettigheter da TV-skjermene gikk i svart. Vi har derfor foretatt en gjennomgang av standardvilkårene hos 6 TV-tilbydere for å påse at vilkårene er klart formulert og at det ikke benyttes urimelige avtalevilkår i strid med markedsføringslovens 22. Forbrukerombudet har i forbindelse med denne gjennomgangen blant annet registrert at flere tilbydere benytter vilkår som gir urimelige begrensninger i forbrukernes rettigheter etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper ved feil og mangler ved tjenesten. Et annet problem er at leverandører benytter urimelige formkrav for oppsigelse eller heving som virker innelåsende for forbrukeren. Videre registrerer vi at flere benytter urimelig vide og vage formuleringer om ensidig å kunne endre produkter, priser og øvrige vilkår. Vilkårene regulerer heller ikke forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i tråd med de kravene som kan utledes av ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22. Ettersom det er Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet (Nkom) som fører tilsyn med ekomloven har vi rådført oss med dem om forståelsen av ekomloven 2-4. Når det gjelder Forbrukerombudet Sandakerveien 138, 0484 Oslo Telefon 23 400 600 Telefaks 23 400 601 E-post post@forbrukerombudet.no Internett www.forbrukerombudet.no Foretaksnummer 974 761 335
2-4 viser vi for øvrig til Nkoms avklaring rundt reglene om ensidige endringer av avtalte leveringsvilkår. Se mer om forholdet mellom ekomloven 2-4 og markedsføringsloven 22 i punkt 3.1.2. På bakgrunn av dette har Forbrukerombudet besluttet å kreve endringer i standardkontraktene til Canal Digital Kabel, Canal Digital Norge, Get, Viasat, RiksTV og Altibox. I dette brevet vil vi adressere vilkårene i Generelle abonnementsvilkår for digitalt program- og tjenestetilbud med tilhørende mottakerutstyr fra Canal Digital Norge AS per 15. oktober 2014 (heretter «standardavtalen») som etter vår vurdering er urimelige etter markedsføringsloven 22. Vi vil også stille spørsmål der vi ønsker ytterligere informasjon i forbindelse med bestemte vilkår. Det er kun standardvilkårene som knytter seg til TV-avtaler som vil bli adressert i brevet. Vi gjør oppmerksom på at vilkårene kan reise øvrige spørsmål etter mfl. 22 enn de som er gjenstand for behandling i dette brevet. Dersom det tilsies ut ifra hensynet til forbrukerne vil vi eventuelt ta opp disse på et senere tidspunkt. 2. Rettslig grunnlag - Markedsføringsloven 22 2.1. Markedsføringsloven 22 generelt Tilsynet med avtalevilkår skjer på bakgrunn av markedsføringslovens 22. Etter denne bestemmelsen kan vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere forbys dersom de finnes urimelige overfor forbrukerne. Forbrukerombudet vurderer kun avtalevilkår som er tenkt benyttet overfor flere forbrukere, typisk i standardkontrakter. Markedsføringsloven 22 gjennomfører EUs rådsdirektiv 93/13/EØF om urimelige vilkår i forbrukeravtaler. Praksis fra EU-domstolen om tolkning av direktivet vil, i tillegg til praksis fra Markedsrådet, ha stor betydning for forståelsen av markedsføringsloven 22. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Dersom det finnes preseptorisk lovgivning på et område, vil avtalevilkår som strider mot dette være urimelige og i strid med markedsføringslovens 22, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Et eksempel på slik preseptorisk lovgivning er ekomloven 2-4. Avtalevilkår som er i strid med deklaratorisk (fravikelig) lovgivning vil som hovedregel finnes urimelig, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-1980) s. 18. Dette er fordi også slik lovgivning angir normalløsningen - den løsning lovgiver i utgangspunktet mener er best, og avvik fra dette kan gi urimelige utslag. Det samme vil kunne gjelde vilkår som gjør betydelige avvik fra 2
alminnelige kontraktsrettslige prinsipper og regler, ettersom disse også sier noe om hva som normalt vil gi balanserte resultater basert på langvarig domstolspraksis. At dette får betydning for vurderingen etter mfl. 22 kommer også fram i Markedsrådets praksis, blant annet MR-2005-25. Når det gjelder spørsmålet om terskelen for inngripen har Høyesterett i Rt. 2006 s. 1348, uttalt at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før det kan gripes inn med hjemmel i mfl. 22, men at det ikke kan være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne vært bedre. * * * 3. Urimelige vilkår i Generelle abonnementsvilkår for digitalt program- og tjenestetilbud med tilhørende mottakerutstyr fra Canal Digital Norge AS per 15. oktober 2014 3.1. Ensidige endringer i avtalevilkårene endringsadgang, varsling og hevingsrett 3.1.1. Utdrag av vilkår om ensidige endringer fra standardavtalen I standardvilkårene er ensidige endringer for TV-avtaler særlig regulert i punkt 10. Det er også relevante vilkår i punkt 1, 2, 16 og 19 Her er et utdrag av de mest sentrale vilkårene: Punkt 1 tredje avsnitt: CD forbeholder seg rett til å endre tjenestetilbudet i samsvar med de avtaler CD til enhver tid har med kringkastere og andre tjenesteytere. Kunden er ikke garantert at en eller flere tv-kanaler er tilgjengelige som en del av tjenestetilbudet. Punkt 2 Avtalen gjelder fra den er signert av kunden og løper ut avtaleperioden. Avtaleperioden er fra den 1. i påfølgende kalendermåned og ut den perioden kunden har bundet seg til. Hvis avtalen ikke sies opp fornyes den automatisk som beskrevet i pkt. 16. I avtaleperioden gjelder avtalevilkårene på avtaletidspunktet. Punkt 10 CD har rett til å endre vilkår (herunder priser) med en måneds varsel. Kunden informeres skriftlig via brev, e-post eller faktura-vedlegg om prisendring utover justering i samsvar med konsumprisindeksen og vilkårsendring til ulempe for kunden, dersom slike skyldes forhold innenfor CDs kontroll. Endring av øvrige avtalevilkår kan 3
gjøres etter kunngjøring. Dersom kunden ikke vil godta de nye avgiftene eller vilkårene, har kunden rett til å si opp avtalen jfr. pkt. 16, dog senest med virkning fra endring trer i kraft. Kunden skal ha rett til minst en måneds varsel i de tilfeller der varsel skal skje skriftlig. Oppsigelsen skal skje skriftlig. Dersom prisendring skjer på grunn av ytre faktorer som er utenfor CDs kontroll, f.eks. endrede valutakurser, offentlige avgifter, avgifter til rettighetshavere e.l. gjelder normal oppsigelsestid, jfr. pkt. 16. Dersom endringer i vilkårene skjer i avtaleperiode og endringene skyldes forhold innenfor CDs kontroll trer disse i kraft fra første dag etter avtaleperiodens utløp. CD kan dog gjennomføre endringer av rutiner også for kunder i avtaleperioden forutsatt at dette er til liten ugunst for kunden og viktig for CDs virksomhet. Punkt 16 Foruten i tilfeller som nevnt i pkt. 10, 15 og 18, gjelder avtalen inntil CD har mottatt oppsigelse fra kunden, jfr. pkt. 2. Oppsigelse kan leveres muntlig til kundeservice på 06090, sende brev eller via kontaktskjema på web. Oppsigelse via e-post eller chat aksepteres ikke. Den alminnelige oppsigelsesfristen er 1 kalendermåned fra den 1. i første måned etter at oppsigelse skjer. Dersom CD ikke har mottatt oppsigelse senest 1 en måned før utløpet av avtaleperioden, løper abonnementet videre med alminnelig oppsigelsesfrist. Kunden er pliktig til å betale vederlag, gebyrer og avgifter til avtalen opphører. Ved avtalens opphør, dersom kunden har utstyr på delbetaling må restbeløp innbetales i sin helhet. Oppsigelse innenfor avtaleperiode kan bare skje mot betaling av oppsigelsesgebyr. Gjeldende prisliste mht. oppsigelsesgebyr og utstyr på delbetaling publiseres på www.canaldigital.no. Punkt 19 Bare CD kan overdra denne avtalen til andre uten samtykke fra den annen part. 3.1.2. Generelt om forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer - forholdet mellom markedsføringsloven 22 og ekomloven 2-4 Markedsføringsloven 22 gir adgang til å forby standardvilkår som er urimelige overfor forbrukere. Et minstekrav etter denne bestemmelsen er at vilkårene oppfyller preseptorisk lovgivning på området, men markedsføringsloven 22 vil kunne gå lenger enn denne lovgivningen. Forbrukers rett til varsel og kostnadsfri hevingsrett ved ensidige endringer i avtale om «offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste» er regulert i ekomloven 2-4. Reglene i ekomloven 2-4 har sin opprinnelse i direktiv 2002/22/EC, det såkalte «USO-direktivet». 4
Bestemmelsen har siden blitt revidert, og 1. juli 2013 trådte det i kraft betydningsfulle endringer i ekomloven 2-4 og tilhørende forskrifter. Det følger av ekomloven 2-4 femte ledd at disse reglene ikke kan fravikes i forbrukerforhold. I avtaler mellom tilbyder av offentlig elektronisk kommunikasjonstjeneste og sluttbruker gir ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd regler om varsel og kostnadsfri hevingsrett for sluttbruker ved endringer fra tilbyderen. I avtaler uten bindingstid gjelder den kostnadsfrie hevingsretten for enhver endring, mens det i avtaler med bindingstid kun er endringer til «ugunst» for forbrukeren som gir en slik kostnadsfrihevingsadgang. Ensidige endringer i avtalen kan tidligst tre i kraft en måned etter at varsel ble sendt sluttbruker. Dersom forbrukeren ikke godtar endringen, skal han eller hun kunne heve avtalen kostnadsfritt med virkning fra det tidspunktet endringer trer i kraft. For TV-avtaler er det imidlertid kun bæretjenesten eller overføringstjenesten som omfattes av bestemmelsene i ekomloven 2-4. Dette innebærer blant annet at inngåelse og oppfyllelse av abonnementsavtale, bildekvalitet, fakturering og erstatning er omfattet. Ekomloven 2-4 får imidlertid ikke direkte anvendelse på endringer i kanalsammensetninger eller øvrige endringer i innholdet. Slik Forbrukerombudet ser det vil dette skillet kunne være vanskelig å opprettholde i praksis. Dette blir særlig tydelig ved prisendringer hvor det kan reises spørsmål ved om endringen knytter seg til bæretjenesten eller til innholdet, eventuelt begge. For den næringsdrivende vil det være en fordel å argumentere for at endringen knytter seg til selve innholdet for slik å omgå de lovfestede rettighetene i 2-4, og forbruker vil ha liten mulighet til å kontrollere dette. Hevingsretten vil også kunne bli illusorisk da man ved å benytte seg av hevingsretten ved endringer i bæretjenesten også vil måtte si opp innholdstjenesten ettersom den ikke kan leveres uten bæretjenesten. I teorien kan innholdstjenesten være underlagt andre vilkår som oppsigelsestid og en eventuell bindingstid. Når det kommer til TV-signalene og innhold vil det ene derfor vanskelig kunne skilles fra det andre når det gjelder rettighetene som er nedfelt i ekomloven 2-4 tredje og fjerde ledd. Etter Forbrukerombudets syn har derimot dette skillet ikke noen avgjørende betydning. Mfl. 22 vil også kunne sette rammer for hvilke rettigheter en forbruker skal ha der tilbyder gjør ensidige endringer i avtalen. Vilkår som tillater den næringsdrivende å gjøre endringer i det som er avtalt, uten å samtidig gi forbrukeren krav på et varsel i rimelig tid før endringen trer i kraft og rett til å gå fra avtalen, vil presumtivt være urimelige avtalevilkår som kan forbys etter mfl. 22. Rettsgrunnlaget for dette standpunktet vil ble redegjort for i det følgende. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk avtalerett at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ensidige endringsadganger er et unntak fra dette prinsippet. Ved rimelighetsvurderingen etter mfl 22 skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter. Løpende avtaler er i alminnelighet gjensidig bebyrdende. Dersom leverandøren, den ressurssterke parten i avtaleforholdet, forbeholder seg retten til å gjøre ensidige endringer i 5
kontrakten, vil dette betydelig forrykke balansen i avtaleforholdet. En slik ubalanse vil fort kunne anses som urimelig etter markedsføringsloven 22. I direktiv 93/13, som markedsføringsloven 22 er en implementering av, er det gitt en ikkeuttømmende liste over standardvilkår som presumtivt må anses som urimelige. Av artikkel 3 nr. 3 vedlegg pkt. 1. bokstav j) og k), sml. vedlegg pkt. 2. bokstav b) følger det at vilkår som gir den næringsdrivende rett til ensidige endringer i pris og avtalevilkår, uten å gi forbrukeren rimelig varsel og mulighet til å avslutte avtalen, er presumtivt urimelige. Vedlegget nevner spesifikt endringer i pris og avtalevilkår. Endringer i selve produktets innhold er ikke spesifikt nevnt, slik som for eksempel endringer i kanalpakker. Det er likevel klart at opplistingen i direktivet ikke er ment å være uttømmende. Kanalsammensetningen vil som regel være det viktigste for forbrukeren når han eller hun inngår TV-avtale, og vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i kanalsammensetningen fra leverandørens side vil kunne innebære en markant ubalanse i avtaleforholdet. Vi ser imidlertid at det vil kunne være behov for slike endringer under gitte forhold, se nærmere punkt 3.1.3. og 3.1.4. Kravene til varsel og kostnadsfri heving må derfor legges til grunn også for endringer i selve produktet. Det finnes praksis fra de andre nordiske landende på dette området, og deres regler bygger på det samme direktivet som den norske markedsføringsloven 22. Forbrugerombudsmanden i Danmark forhandlet med bransjeorganisasjonen for TV-tilbydere i 2012. I forhandlingene ble det lagt til grunn at endringer i kanalpakkers innhold måtte varsles direkte og individuelt til forbrukeren, og at forbrukeren skulle gis en rimelig frist til å avslutte avtalen. I sak 2005:10 for den svenske Marknadsdomstolen ble et vilkår om rett til å gjøre ensidige endringer i en avtale om telefonabonnement kjent urimelig, ettersom vilkåret begrenset hvilke type ensidige endringer som skulle gi forbrukeren rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Med hjemmel i markedsføringsloven 22 anser Forbrukerombudet at kravene i ekomloven 2-4 gir uttrykk for et rimelig utgangspunkt for vilkårsregulering av varsel og kostnadsfri heving ved ensidige endringer i TV-avtaler, også der ekomloven 2-4 ikke får direkte anvendelse. Dette er en rettsteknisk god løsning, ettersom verken leverandøren eller forbrukeren trenger å forholde seg til den relativt krevende vurderingen av hvilke deler av avtalen som omfattes av ekomloven 2-4. En sammenfallende regulering av endringsadgangen i TV-avtaler bidrar dermed også til klarhet for forbrukeren, et moment som skal vektlegges i urimelighetsvurderingen etter markedsføringsloven 22. Dette standpunktet innebærer at kravet om en måneds varsel og kostnadsfri hevingsrett for forbrukeren ved ensidige endringer fra leverandøren må legges til grunn for alle vilkårene om ensidige endringer i kontrakten. Det legges også til grunn at retten til kostnadsfri heving gjelder for enhver endring i avtale uten bindingstid, men for endringer til ugunst for forbrukeren i avtale med bindingstid. 6
Vi vil i det følgende bruke markedsføringsloven 22 som grunnlag for våre vurderinger av forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved vilkår om ensidige endringer, men vi understreker samtidig at de samme standpunktene vil gjelde etter ekomloven 2-4 for deler av avtalen. Det må også presiseres at utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes slik de er inngått, og ekomloven 2-4 gir ikke i seg selv adgang for tilbyderen til å gjøre ensidige endringer i avtaler med sluttbruker. Dersom en TV-leverandør skal kunne gjøre ensidige endringer i en avtale med en forbruker, er det en klar forutsetning at det må foreligge hjemmel i avtalen for dette. Forbrukerombudet har derfor sett på om det er klart nok presisert i avtalene hvilke forhold som kan begrunne ensidige endringer fra tilbyders side. Dette vil vi gå nærmere inn på i punkt 3.1.3 og 3.1.4. 3.1.3. Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale uten bindingstid I en avtale uten bindingstid kan det foreligge gode grunner for at leverandør forbeholder seg retten til å endre på vilkårene i avtalen. Det er imidlertid viktig at forbrukeren i størst mulig grad skal kunne forutse hva slags endringer som kan gjøres, av hvilke årsaker endringene kan gjøres, og på hvilke tidspunkt endringene kan gjøres. Et slikt klarhetskrav har blitt lagt til grunn av EU-domstolen i C-92/11 og C-472/10, hvor de tolket direktiv 93/13/EØF som ligger bak markedsføringsloven 22. Vilkår som «CD har rett til å endre vilkår (herunder priser) med en måneds varsel» i standardavtalens punkt 10 gir ingen holdepunkter for forbrukeren til å forutse hvilke endringer som kan skje, av hvilke årsaker de kan skje, eller når de kan skje. Vilkåret vil derfor ikke oppfylle det nevnte klarhetskravet, og er et urimelig vilkår etter markedsføringsloven 22. For å tilfredsstille kravene til klarhet for forbrukeren må CD så godt som mulig angi hvilke endringer som kan skje. Dersom det for eksempel foreligger en beregningsmåte for prisendringer må denne angis. Videre må CD angi hvilke konkrete forhold som kan medføre at ensidige endringer kan skje, og dersom det er mulig angi tidspunktene der endringene vil kunne skje. Vi gjør oppmerksom på at det å forbeholde seg en svært vid endringsadgang vil kunne skape en ubalanse i avtalen som er urimelig etter mfl. 22, slik at det vil kunne være begrensninger i hvilke endringer man kan forbeholde seg retten til å gjøre. Selv om en endringsadgang er klart formulert, vil vi derfor kunne gripe inn med hjemmel i mfl. 22. Vi ber derfor om at dere formulerer endringsvilkår i tråd med ovennevnte. 3.1.4. Leverandørens adgang til å gjøre ensidige endringer i avtale med bindingstid Kravet til klarhet for forbrukeren som fremgår av punkt 3.1.5., vil også gjelde i avtaler med bindingstid. I avtaler med bindingstid vil det også ligge i avtalens natur at den skal være 7
gjensidig bindende. Dersom leverandøren forbeholder seg retten til å gjøre vidtgående ensidige endringer, vil bindingen bare ha realitet for forbrukeren, og det vil fort oppstå en ubalanse i avtaleforholdet som gjør vilkåret urimelig etter markedsføringsloven 22. I avtaler med bindingstid legger Forbrukerombudet til grunn at adgangen til å gjøre endringer må begrense seg til rene force majeure hendelser og endringer som er pålagt av offentlige myndigheter. Endringsadganger utover dette vil være urimelige etter markedsføringsloven 22. Disse standpunktene harmonerer med praksis etter tilsvarende regelverk i øvrige nordiske land. Se Marknadsdomstolens sak mot Bahnhof AB 2009:35. I Finland er dette lovfestet i deres «Information Society Code». For å oppfylle kravet til klarhet for forbrukeren som følger av markedsføringsloven 22 og EU-domstolens tolkninger vil det ikke være tilstrekkelig å bruke vage formuleringer som «forhold utenfor leverandørens kontroll». Det må så langt det er mulig angis hvilke endringer som kan skje, konkrete forhold som kan medføre endringer, og tidspunktene de kan inntre. Av standardavtalen punkt 10 følger det at «[d]ersom endringer skjer i avtaleperiode og endringer skyldes forhold innenfor CDs kontroll trer disse i kraft fra første dag etter avtaleperiodens utløp». Det samme gjelder endringer som er «til liten ugunst for forbrukeren og viktig for CDs virksomhet». Punkt 10 forutsetter dermed at endringer som skyldes forhold utenfor Canal Digitals kontroll kan gjennomføres i avtale med bindingstid. I tråd med redegjørelsen vår ovenfor er det vårt syn at endringsadgangen i punkt 10 for avtaler med bindingstid både for vid og for uklar, og dermed urimelig etter markedsføringsloven 22. Vi ber om at dere tar dette i betraktning og sørger for at eventuelle endringsvilkår er i tråd med dette. 3.1.5. Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale uten bindingstid Som nevnt i punkt 3.1.2. legger vi til grunn et minimumskrav etter markedsføringsloven 22 om en måneds varsel og kostnadsfri heving for forbrukeren ved enhver ensidig endring i avtalen fra leverandøren. Enhver endring som innebærer et avvik fra den originale kontrakten mellom tilbyder og sluttbruker må omfattes av dette, i tråd med det som også vil følge av ekomloven 2-4 for bæretjenesten. I standardavtalen punkt 1 tredje avsnitt følger det at CD forbeholder seg retten til å endre tjenestetilbudet i samsvar med «de avtaler CD til enhver til har med kringkastere og andre tjenesteytere». Slike endringer i tjenestetilbudet vil være endringer som utløser forbrukerens rett til varsel og heving etter markedsføringsloven 22. Standardavtalen punkt 10 unntar rett til kostnadsfri heving dersom prisendringer skyldes «ytre faktorer som er utenfor CDs kontroll». Varslingsplikten til leverandøren og forbrukerens kostnadsfrie hevingsrett vil etter markedsføringsloven 22 gjelde for enhver endring i avtale uten bindingstid, og dette vilkåret er dermed urimelig etter vår vurdering. Leverandøren er 8
den profesjonelle og ressurssterke parten i avtaleforholdet, og det vil innebære en urimelig ubalanse i avtaleforholdet å legge all risiko for offentligrettslige endringer hos forbrukeren, uten å gi forbrukeren tilsvarende rett til rimelig varsel og kostnadsfri heving. Videre omtaler standardavtalen punkt 10 det som i realiteten er kundens rett til å kostnadsfritt heve avtalen som «rett til å si opp», og det vises til punkt 16 i standardavtalen. Ettersom punkt 16 omhandler oppsigelse, og omtaler en alminnelig oppsigelsesfrist på en kalendermåned, kan dette gi forbrukeren feilaktig inntrykk av at det gjelder oppsigelsestid eller avbruddsgebyr dersom de ikke ønsker å godta endringer i vilkårene. For å unngå uklarhet bør en betegnelse som «heve avtalen kostnadsfritt» brukes i stedet for «rett til å si opp». Vi ber om at dere sørger for å skille klart mellom oppsigelse og kostnadsfri hevingsrett i vilkårene. Av standardavtalen punkt 10 følger det at endringer av vilkår kan varsles ved kunngjøring dersom de ikke «skyldes forhold innenfor CDs kontroll». Hvorvidt en endring i vilkårene skyldes forhold innenfor eller utenfor CDs kontroll har ikke betydning for forbrukerens rett til varsel. Av ekomlovens forarbeider, Prop 69 L (2012-2013) s. 98, som riktignok bare får betydning for deler av avtalen, følger det at «sluttbruker skal varsles på passende måte, og kravet til varselets form og innhold avhenger av den betydning endringen vil kunne få for sluttbruker. Varselet må ha en form og et innhold som på en tydelig måte gjør det mulig for sluttbruker å ta stilling til om han vil benytte seg av retten til å heve avtalen». Det er Forbrukerombudets syn at tilsvarende synspunkt etter markedsføringsloven 22 gjelder for standardvilkår i løpende forbrukeravtaler utenfor ekomlovens virkeområde. Vi viser her blant annet til Forbrugerombudsmanden i Danmark sine forhandlinger med bransjeorganisasjonen for TV-tilbydere i 2012, hvor det ble lagt til grunn at endringer i kanalsammensetninger var endringer som måtte varsles direkte og individuelt til kunden. De endringer som omhandles i punkt 10 vil ofte være av en slik art at de må varsles direkte til kunden for å oppfylle varslingspliktenetter markedsføringsloven 22, eksempelvis på SMS eller e-post. Det vil måtte vurderes konkret, men det vil ikke være tilstrekkelig med en generell kunngjøring for alle endringer som skyldes forhold utenfor CDs kontroll. Det er videre vår vurdering at vilkår som tillater at vesentlige ensidige endringer anses akseptert av forbrukeren ved passiv aksept medfører en ubalanse som er urimelig etter mfl. 22. I den grad det er anledning til å forbeholde seg adgang til å gjøre vesentlige ensidige endringer, se nærmere om dette i punkt 3.1.3. og 3.1.4, må det derfor stilles krav om uttrykkelig aksept fra forbrukeren. Det er et grunnprinsipp at avtaler skal holdes slik de er inngått, og endringer i en avtale innebærer normalt at avtalen faller bort og en ny avtale inngås. Det er også et alminnelig utgangspunkt i avtaleretten at passivitet ikke alene kan binde en part, og dette gjelder særlig for forbrukere. Avtalevilkår om ensidige endringsadganger og passiv aksept i forbrukeravtaler er avvik fra disse deklaratoriske utgangspunktene, og vil kunne ansees urimelige etter markedsføringsloven 22. 9
Det må etter Forbrukerombudets syn anses urimelig etter markedsføringsloven dersom forbrukeren skal risikere å bindes til vesentlige endringer i avtalen gjennom passivitet. Til støtte for dette synspunktet kan vi vise til MR-1996-7, hvor Markedsrådet la til grunn at et vilkår hvor forbrukeren kunne bli bundet til en vesentlig endret kortavtale ved passivitet var urimelig etter markedsføringsloven. Dersom forbrukeren ikke gir sin uttrykkelige aksept til en vesentlig endring, innebærer dette at leverandøren enten må unnlate å gjennomføre endringen, eller at avtalen avsluttes. Eksempler på ensidige endringer i TV-avtaler som vi anser vil kunne være vesentlige er endringer som innebærer en betydelig prisøkning over en kortere periode, endringer som går ut over forbrukerens rettigheter ved leverandørens mislighold, og endringer i kanalsammensetning som bidrar til å endre kanalpakkens karakter. Et eksempel på sistnevnte vil være kanalendringer som medfører at en sportspakke endrer karakter til en underholdningspakke. Dersom CD skulle overdra avtalen etter standardavtalen punkt 15 vil det også kunne utgjøre en endring som gir forbrukeren krav på varsel og kostnadsfri hevingsrett. I tillegg vil dette kunne reise spørsmål om krav på varsel om overføring av personopplysninger etter personopplysningsloven. I punkt 16 i standardavtalen fremgår det at kunden ved «avtalens opphør» i sin helhet må innbetale et eventuelt restbeløp på utstyr hvor det er inngått avtale om delbetaling. Avtalens opphør kan her synes å omfatte både oppsigelse og heving. Etter ekomloven er utgangspunktet at det må sondres mellom brukerutstyr og abonnement. Hevingsretten etter 2-4 retter som mot selve abonnementet. Av Prop. 69 L s 65 følger det derimot at sluttbrukerens rett til å heve vederlagsfritt også omfatter gebyr av pønal karakter og gebyr som tar sikte på å kompensere for utgifter eller inntektstap som følge av avviklingen av avtalen. Det er i tillegg presisert at dette også gjelder for sluttbrukers forpliktelser knyttet til finansiering av utstyr som skjer i tilknytning til kjøp av abonnement. Nkom har derfor sondret mellom de typetilfellene hvor betaling av medfinansiert brukerutstyr er integrert som en del av abonnementsavtalen og de tilfeller hvor betaling av slikt utstyr er skilt ut. Slik vi ser det er vilkårene uklare på sammenhengen mellom punkt 10 hvor forbruker har hevingsrett og punkt 16 som regulerer oppgjør ved avtalens opphør. Vi ber om at dere regulerer oppgjør i de tilfeller hvor forbruker har hevingsrett etter ekomloven 2-4 i tråd med standpunktene som framkommer i Nkoms veiledning. Det må tydelig framgå av vilkårene hvilke virkninger de ulike opphørsmetodene har for forbrukeren. Vi vil i tillegg gjøre oppmerksom på at vilkår som regulerer spørsmål som ikke direkte løses av ekomloven vil være gjenstand for tilsyn etter mfl. 22. Dette kan også gjelde vilkår knyttet til oppgjør ved et opphør av avtalen. Vi ber dere endre de aktuelle vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 10
3.1.6. Forbrukerens rett til varsel og kostnadsfri heving ved endring i avtale med bindingstid Som utgangspunkt mener vi at vilkår som tillater endringer i en avtale underlagt bindingstid vil være urimelige avtalevilkår. Se nærmere punkt 3.1.4. Man kan derimot se for seg at endringer i noen tilfeller likevel rent faktisk vil måtte gjennomføres, eksempelvis endringer som følge av force majeure. Også for avtaler i bindingstid vil utgangspunktet være at forbrukeren kostnadsfritt skal kunne heve avtalen dersom endringen er til ugunst for ham eller henne. Årsaken til at hevingsretten forbeholdes endringer til ugunst for forbrukeren i avtaler med bindingstid er for å unngå å gi leverandøren betenkeligheter med å gi forbrukeren bedre vilkår. Begunstigende vilkårsendringer vil heller ikke skape en ubalanse i disfavør av forbrukeren etter markedsføringsloven 22. Leverandøren har imidlertid samme plikt til å varsle om enhver endring i avtaler med og uten bindingstid, uavhengig av om endringen er til ugunst for forbrukeren eller ikke. Hva gjelder kravene til varsel ved endring av avtale med bindingstid viser vi til punkt 3.1.4. En endring til ugunst for sluttbruker innebærer at endringen må ha negativ innvirkning på situasjonen til sluttbruker, og det er ikke noe krav om at de må ha en viss betydning. Vurderingen av hvorvidt en endring er til ugunst må gjøres for hver enkelt sluttbruker basert på de konkrete konsekvenser den får for vedkommende. Det er likevel ikke sluttbrukers subjektive vurdering av endringen som er avgjørende, men hvorvidt endringen objektivt sett kan sies å være til ugunst. En økning i pris vil for eksempel alltid være til ugunst for sluttbruker, uavhengig av om økningen skyldes forhold innenfor eller utenfor CDs kontroll. Det samme vil gjelde endringer som medfører at kanaler faller bort, kvaliteten på sendingene blir dårligere eller tilleggstjenester fjernes. Som klar hovedregel vil de endringsadgangene som er tatt opp i brevets punkt 3.1.5 også innebære endringer som er til forbrukerens ugunst, og må dermed også gi forbrukeren rett til kostnadsfri hevingsrett etter markedsføringsloven 22 i avtale med bindingstid. Vi ber dere derfor endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 3.1.7. Oppsummering av ensidige endringer Oppsummert vil ethvert unntak fra forbrukerens rett til varsel og heving ved prisendringer, endringer i avtalevilkårene og endringer i tjenestens innhold være urimelig etter markedsføringsloven 22 i avtaler uten bindingstid. Det samme gjelder for varsel av endringer i avtaler med bindingstid. I slike avtaler kan det, selv om kunden har bindingstid, ikke gjøres unntak fra hevingsretten så lenge endringen har en negativ innvirkning på situasjonen til forbrukeren. 11
I avtaler uten bindingstid kreves det at vilkår om leverandørens rett til å gjøre ensidige endringer så langt som mulig angir hvilke endringer som kan skje, hvilke konkrete forhold som kan medføre endringer og tidspunktene de kan inntre. I avtaler med bindingstid gjelder det samme, men det kan heller ikke anvendes vilkår som gir leverandøren rett til å gjøre endringer i avtalevilkårene utover de som er påkrevd av force majeure hendelser eller endringer pålagt av offentlig myndighet. Vi ber dere derfor endre vilkårene slik at de er i samsvar med det vi har redegjort for ovenfor. 4. Misligholdsbeføyelser og ansvarsfraskrivelser 4.1. Utdrag av vilkår om mislighetsbeføyelser i standardvilkårene I standardvilkårene er mislighetsbeføyelser for TV-avtaler særlig regulert i punkt 15 A og B. Her er disse vilkårene gjengitt: Punkt 15 A Avbrytes (eller forstyrres vesentlig) sendingene som omfattes av abonnementsavtalen i mer enn 48 timer, og avbruddet/forstyrrelsen kan henføres til utstyr eller tjenester som CD svarer for, har kunden rett til forholdsmessig fradrag i abonnementsavgiften. Øvrige avgifter og gebyrer refunderes ikke. Ved beregning av avbruddets lengde, tas utgangspunkt i det tidspunkt kunden skriftlig eller muntlig meldte feilen. Fradrag gis ikke dersom avbruddet/forstyrrelsen skyldes feil installasjon av mottaker, parabol eller mikrobølgehode eller forhold under kundens kontroll. Kunden kan ikke gjøre krav gjeldende som følge av sendingsforstyrrelser/avbrudd når dette skyldes atmosfæriske forhold eller andre forhold som programselskapene eller CD ikke har herredømme over. Kunden vil imidlertid kunne heve avtalen dersom slike forstyrrelser eller avbrudd er av lengre enn 1 måneds varighet, jfr. pkt.16. Ingen av partene er ansvarlige for forhold som kan henføres til force majeure, arbeidskonflikt og/eller offentlig regulering. CD har ikke ansvar for innholdet i sendingene selskapet distribuerer. Punkt 15 B Kunden har i tillegg til det som fremgår av forrige ledd krav på avhjelp, prisavslag og erstatning ved mangler som skyldes forhold innenfor CDs kontroll i samsvar med alminnelige norske kontraktsrettslige prinsipper. Likeledes har CD rett til å kreve erstatning av kunden ved dennes mislighold. Dersom kunden ønsker å gjøre 12
gjeldende mangler iht. pkt. 15 B plikter kunden å reklamere straks eller uten ugrunnet opphold etter at mangelen ble eller burde vært oppdaget. 4.2. Kundens rettigheter ved mislighold Forbrukerkjøpsloven regulerer forbrukernes plikter og rettigheter ved kjøp av varer, men det finnes som kjent ingen tilsvarende regulering for forbrukerkjøp av tjenester. I vurderingen av om et avtalevilkår er urimelig ved kjøp av tjenester, har man imidlertid i praksis sett hen til hvordan forbrukernes rettigheter er regulert i forbrukerkjøpsloven som i stor grad er en kodifisering av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Som eksempel kan vi nevne at EUkommisjonens forslag til direktiv om rettigheter ved kjøp av digitale tjenester (2015/0287 (COD) legger til grunn at forbruker i stor grad skal ha de samme misligholdsbeføyelsene som ved kjøp av varer. Det følger av forbrukerkjøpsloven at forbrukere ved en mangel kan gjøre gjeldende tilbakeholdsrett, retting, avhjelp, prisavslag, erstatning eller heving. Vi mener det har gode grunner for seg å se hen til disse prinsippene når det gjelder vilkårsregulering av misligholdsbeføyelser også ved kjøp av TV-tjenester. Av standardavtalen punkt 15 B følger det at forbrukeren må reklamere «straks eller uten ugrunnet opphold» etter at mangelen ble eller burde blitt oppdaget. Dette vilkåret fremstår som strengere enn den alminnelige regelen om å reklamere «innen rimelig tid», som også er lagt til grunn i forbrukerkjøpsloven 27. I tillegg er det i forbrukerkjøpsloven angitt at denne fristen aldri er kortere enn 2 måneder. Vi finner derfor grunn til å reise spørsmål ved om kravet som oppstilles i vilkårene deres er urimelig etter mfl. 22. Videre mener vi at standardavtalen punkt 15 B bør tydeliggjøre at forbrukeren kan ha krav på både prisavslag og erstatning ved mislighold fra leverandørens side, i tråd med prinsippet i forbrukerkjøpsloven. I standardavtalen punkt 15A fremgår det at kunden ikke kan kreve prisavslag for brudd eller vesentlig reduksjon i tjenesten de første 48 timene etter feilen ble meldt. Det følger av systemet i forbrukerkjøpsloven at selger kan tilby retting uten opphold, og at forbruker i så fall ikke kan kreve prisavslag eller heving dersom selger sørger for retting, jf. 29. Slik vi ser det vil derfor kunne problematiseres om 48 timer vil kunne framstå som uforholdsmessig lang tid på å utbedre en feil i en forbrukeravtale som denne. Det er vår vurdering at denne tidsrammen reiser spørsmål etter mfl. 22, men før vi konkluderer nærmere ber vi om en begrunnelse for denne tidsrammen fra dere. Hva gjelder de resterende vilkårene ber vi om at dere gjennomgår disse og tydeliggjør hvilke krav forbrukeren kan gjøre gjeldende hvor CD misligholder avtalen. 13
4.3. Ansvarsfraskrivelse utover det som følger av det alminnelige kontrollansvaret Det følger av standardavtalens punkt 15 A at det ikke kan gjøres krav gjeldende som følge av sendingsforstyrrelser eller avbrudd dersom dette skyldes «( ) andre forhold som programselskapene eller CD ikke har herredømme over». Dette vilkåret framstår som svært uklart. Vi vil påpeke at formuleringen også kan fremstå som en utvidelse av kontrollansvaret hvor det som utgangspunkt må foreligge fire kumulative vilkår, nemlig en hindring utenfor tilbyders kontroll som man med rimelighet ikke kunne ventes å ha tatt i betraktning på avtaletidspunktet og som man med rimelighet ikke kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av. Det samme gjelder vilkåret i punkt 15B om at «[k]unden har i tillegg til det som fremgår av forrige ledd krav på avhjelp, prisavslag og erstatning ved mangler som skyldes forhold innenfor CDs kontroll i samsvar med alminnelige norske kontraktsrettslige prinsipper». Forbrukerombudet registrerer at det trolig ikke har vært meningen å gjøre avvik fra kontrollansvaret for dette vilkåret, men vi ber dere tydeliggjøre i vilkårene hva alminnelige norske kontraktsrettslige prinsipper vil bestå i da forbrukere ikke nødvendigvis har tilstrekkelig kunnskap om disse. 5. Øvrige forhold 5.1. Formkrav for oppsigelse Det følger standardavtalen punkt 10 at «oppsigelse skal skje skriftlig». Av standardavtalen punkt 16 følger det imidlertid at oppsigelse kan skje «muntlig til kundeservice på 06090, sende brev eller via kontaktskjema på web». Det presiseres også at oppsigelse via e-post eller chat ikke aksepteres. Forholdet mellom disse to avvikende bestemmelsene kommer heller ikke klart og tydelig frem. Vi har tidligere diskutert kravene CD stiller til oppsigelse, senest i møte hos Forbrukerombudet 4. februar 2016, hvor vi ble enige om at dere skulle ta imot oppsigelser også på kontaktskjema. I forlengelsen av dette ser vi derimot grunn til å stille øvrige spørsmål rundt de resterende formkravene dere stiller. Vi mottar jevnlig henvendelser fra forbrukere som reagerer på TV-tilbydernes framgangsmåter for oppsigelse. Hovedsakelig reagerer de på at oppsigelse vanskeliggjøres gjennom strenge vilkår for hva som er å anse som en gyldig oppsigelse, noe som blir særlig tydelig tatt i betraktning hvor lett det er å inngå avtale med samme tilbyder. Formkrav til oppsigelse vil kunne vanskeliggjøre bytte av tilbyder og dermed ha en innelåsende effekt for forbrukeren. Slike vilkår reiser spørsmål etter mfl. 22 og kan også reise spørsmålet etter markedsføringsloven 6 som forbyr urimelig handelspraksis. 14
I MR-sak 2007-11 var spørsmålet oppe i saken om et firma som leide ut DVD-filmer, og hvorvidt vilkåret deres for oppsigelse av abonnementet var å anse som urimelig etter markedsføringsloven 9a (nåværende 22). Markedsrådet henviste generelt til at det «( )prinsipielt bør være enkelt for forbrukerne å si opp en avtale, så lenge vilkårene for oppsigelse er oppfylt. Særlige krav til hvordan oppsigelse kan skje vil således alltid stå i fare for å bli ansett som urimelige etter mfl. 9a.» Markedsrådet kom til at vilkåret om at oppsigelse skulle skje enten via nettsidene eller via e- post ikke var å anse som urimelig etter mfl. 9a. I urimelighetsvurdering legger Markedsrådet stor vekt på avtaleinngåelse og oppsigelse av avtalen foregår på samme måte. Etter Forbrukerombudets vurdering utrykker Markedsrådet her at metodene for avtaleinngåelse, og hvorvidt disse kan benyttes ved en oppsigelse er et viktig moment. I etterkant av dette har det skjedd en utvikling innen EU-retten hvor man ser viktigheten av at forbrukeren enkelt skal komme seg ut av avtalen. Vi viser i denne forbindelse til det ovennevnte forslaget fra EU-kommisjonen om forbrukeres rettigheter ved kjøp av digitale tjenester. I artikkel 13 foreslås det at forbruker skal ha «right to terminate the contract by notice to the supplier given by any means». Dette var også tatt inn i det opprinnelige forslaget til den såkalte Connected Continent-forordningen fra 2013. I tråd med Markedsrådets praksis og den generelle utviklingen innen EU-retten er det vår oppfatning at oppsigelse eller heving av en TV-avtale bør kunne skje gjennom ethvert medium hvor leverandøren åpner for kommunikasjon med kunden, og i det minste i de kanalene forbruker kan benytte for å bestille tjenester. Slik vi ser det kan det være tilfeller der det er uomtvistet at avtalen er sagt opp på annen måte enn de som følger av tilbyders vilkår, og den oppsigende part kan da ikke bli møtt med at spesielle formkrav ikke er fulgt. Vi ser at de næringsdrivende ofte argumenterer med at det er av hensyn til å kunne identifisere vedkommende kunde som er begrunnelsen for formkrav for oppsigelse. Det påhviler derimot tjenestetilbyderen å ha tilstrekkelig gode rutiner for registrering og bekreftelse av mottatte oppsigelser, uavhengig av hvilken av kontaktflatene forbrukeren benytter for å gi melding om oppsigelse. Formkrav for oppsigelse vil derfor kunne være i strid med markedsføringsloven 22. Vi ber dere derfor redegjøre for eventuelle saklige grunner som dere mener kan begrunne formkravene dere stiller. I motsatt fall ber vi dere tydeliggjøre at forbrukeren kan si opp i alle tilgjengelige kanaler. 5.2. Flytting og adresseendring Av standardavtalen punkt 12 følger det at adresseendring skal meldes skriftlig til CD. På nettsidene henvises kundene til et telefonnummer dersom de skal flytte til ny adresse. Sammenhengen mellom disse avvikende reglene kommer ikke klart frem. De samme synspunktene som vi har redegjort for i avsnittet over vil gjøre seg gjeldende for formkrav for flyttemelding og melding om adresseendring. Det bør derfor åpnes for at slik 15
melding kan skje gjennom ethvert medium hvor leverandøren åpner for kommunikasjon, og i det minste i de kanalene forbruker kan benytte for å bestille tjenester. 5.3. Avbruddsgebyr I punkt 16 i standardavtalen kommer det fram at «oppsigelse innenfor avtaleperiode kan bare skje mot betaling av oppsigelsesgebyr. Gjeldende prisliste mht. oppsigelsesgebyr og utstyr på delbetaling publiseres på www.canaldigital.no». Som dere er kjent med er vi av den oppfatning at bindingstid er begrensende for mobiliteten i markedet fordi det kan føre til at forbrukere bytter tjenesteleverandør i mindre omfang enn de faktisk ønsker. I urimelighetsvurderingen av vilkår om bindingstid er det etablert praksis på IKT-området at det kan benyttes opptil tolv måneders total bindingstid under forutsetning av at forbrukeren tilståes en reell økonomisk fordel som veier opp for ulempen bindingstiden representerer, samt at forbrukeren likevel har mulighet til å komme ut av avtalen mot et rimelig bruddgebyr, slik dere legger opp til. Bindingstidens lengde er nå lovfestet i ekomloven 2-4 hvor det også kreves at forbrukerne skal få en økonomisk fordel. Det vil derimot fortsatt reise spørsmål etter mfl. 22 dersom forbrukeren ikke har mulighet til å komme seg ut av avtalen ved å betale et rimelig bruddgebyr. Gebyret må være proporsjonalt, slik at det ikke overgår den økonomiske fordelen som forbrukeren har blitt tilstått som kompensasjon for å binde seg og skal justeres ned suksessivt i løpet av bindingstiden. Vi er av den oppfatning at dette prinsippet om hvordan avbruddsgebyret beregnes og selve størrelsen på dette må inn i standardvilkårene slik at dette blir synlig og tilstrekkelig klart for forbrukeren. Vi ber dere derfor ta inn dette. 5.3. Kundens mulighet til å overføre kontrakt til ny eier. Av kontraktens punkt 19 følger det at «[b]are CD kan overdra denne avtalen til andre uten samtykke. Forbrukerombudet registrerer at det på nettsidene fremstår som man har fri rett til å overføre abonnementet til en ny eier, og vi ønsker i denne forbindelse informasjon om hvordan dette praktiseres. 5.4. Avtalens generelle utforming Forbrukerombudet registrerer at standardavtalen benytter en rekke krysshenvisninger, særlig i forbindelse med endringer, heving og oppsigelse. Det framkommer ikke alltid tydelig hva de forskjellige krysshenvisningene gjelder, og det forekommer selvmotsigelser både innad i standardavtalen og mellom avtalen og informasjonen på nettsidene deres. 16
Forbrukerombudet ber derfor om at dere foretar en helhetlig gjennomgang for å hindre selvmotsigelser og sørge for at henvisninger er riktige og tilstrekkelig klare. * * * Forbrukerombudet ber om at dere gjennomgår kontrakten og ender avtalevilkårene som Forbrukerombudet i dette brevet har konkludert med er i strid med mfl. 22. Videre ber vi om at dere kommenterer og redegjør for de vilkårene hvor vi har reist spørsmål om brudd på mfl. 22. Vi ber om at dere kommer tilbake til oss med svar i saken så snart som mulig og senest innen 6. juni 2016. Dersom dere er uenig i Forbrukerombudets juridiske vurderinger, ber vi om at dere redegjør nærmere for begrunnelsen for dette. Med vennlig hilsen for Forbrukerombudet Bente Øverli nestleder 17