Samvirkende årsaker ved yrkesskader og yrkessykdommer - To høyesterettsdommer om passiv røyking og betydningen av skadelidtes medvirkning

Samvirkende årsaker ved yrkesskader og yrkessykdommer - To høyesterettsdommer om passiv røyking og betydningen av skadelidtes medvirkning Forfatter Skjerdal, Nicolai Vogt Dato 2005 Publisert Tidsskrift for erstatningsrett nr. 3-4 2005 s. 268 - (TFE-2005-268) Sammendrag Høyesterett har i Rt-2000-1614 og Rt-2005-495 avsagt to dommer om erstatning for yrkessykdom etter henholdsvis yrkesskadeforsikringsloven og folketrygdloven. Dommene gjelder samme saksforhold og er således spesielt egnet til å illustrere de forskjeller som gjelder mellom ordningene, særlig med hensyn til hvilke prinsipper som skal legges til grunn dersom arbeidsmiljøet utgjør én blant flere samvirkende årsaker til sykdommen. Forfatteren mener at dagens rettstilstand, med to kompensasjonsordninger for yrkesskader og yrkessykdommer som gjelder side om side, er unødvendig komplisert og uklar. Forfatteren støtter forslaget i NOU 2004:3 om å samle yrkesskadeforsikringen og yrkesskadetrygden i én kompensasjonsordning for yrkesskader og yrkessykdommer. Utgiver Gyldendal Akademisk Av advokat Nicolai Vogt Skjerdal 1 Introduksjon til problemet Når skade inntrer som følge av at flere årsaksfaktorer virker inn, oppstår to grunnspørsmål: For det første: Hvem, om noen, er ansvarlig? For det andre: For hvor meget svarer den enkelte ansvarlige? Jeg tenker nå på flere årsaksfaktorer som hver for seg ikke har tilstrekkelig skadeevne, men som til sammen forårsaker skade. Videre tenker jeg på årsaksfaktorer som det er mulig å tilordne et ansvarssubjekt, i motsetning til hendelige begivenheter som årsak. Skoleeksemplet viser til to fabrikker som hver for seg slipper ut en akseptabel mengde med avfallsstoffer i en elv, men som til sammen slipper ut så mye at fisken dør. Problemstillingen om hvem som er ansvarlig - når det først foreligger et grunnlag for ansvar - er i erstatningsretten tradisjonelt blitt formulert som et spørsmål om å velge mellom hovedårsakslæren og betingelseslæren. Med hovedårsakslæren i sin reneste form tillegges ansvaret den årsak som dominerer skadebildet - altså den skadeårsak som har virket mest inn på hendelsesforløpet. Ved hovedårsakslæren kanaliseres ansvaret stort sett til én skadevolder, hvorved læren nødvendigvis må medføre fullt ansvar for den som står bak hovedårsaken. Det ville være eiendommelig om den skadevolder som for eksempel står bak to tredjedeler av skaden, bare skulle være ansvarlig for to tredjedeler hvis det samtidig skulle frita de øvrige skadevolderne. Hovedårsakslæren har særlig vært under diskusjon tidligere, men i dag må det kunne fastslås at læren har begrenset plass i norsk erstatningsrett. 1 Side 269 I stedet bygger norsk erstatningsrett på betingelseslæren - eller vilkårslæren - hvorved ansvaret som utgangspunkt tillegges alle faktorer som har vært nødvendige for å forårsake den aktuelle skade (conditio sine qua non). 2 Betingelseslæren nøyer seg ikke bare med å utpeke ansvarssubjektene, men innebærer også at skadevolderne hver for seg er ansvarlig for hele skaden - med andre ord et solidaransvar mellom de ansvarlige, jf. skadeserstatningsloven 5-3 nr. 1. 3 Det betyr at de to fabrikkene i eksemplet ovenfor begge vil måtte bære et eventuelt erstatningsansvar for forurensningen fullt ut. 4 Et vanskelig område for læren om solidaransvar for samvirkende årsaker, er de tilfellene hvor forhold på skadelidtes side har vært en medvirkende årsaksfaktor. Også her vil det kunne bli fullt ansvar for de øvrige ansvarlige årsaksfaktorer. Men etter omstendighetene vil skadelidte måtte tåle en reduksjon i erstatningen, og unntaksvis kan retten til erstatning falle helt bort, jf. den skjønnsmessige fordelingsregelen i skadeserstatningsloven 5-1. Side 1

Betingelseslæren har begrensninger. Det går en nedre grense for hvilken betydning en årsaksfaktor må ha for å kunne danne grunnlag for erstatningsansvar. Faktorer som må anses som helt uvesentlige i hendelsesforløpet, vil ikke være erstatningsbetingende. Nils Nygaard kaller dette for vesentlighetslæren. 5 Tilsvarende må det være slik at dersom eventuelle forhold på skadelidtes side bare har hatt en helt ubetydelig rolle, så kan dette ikke gi grunnlag for erstatningsreduksjon. Videre kan betingelseslæren være uegnet hvis vi står overfor samvirkende årsaker som hver for seg er tilstrekkelige til å volde skaden. 6 Side 270 Med disse erstatningsrettslige utgangspunktene som bakteppe kan vi så reise spørsmål om hvordan samvirkende årsaker, herunder skadelidtes medvirkning, vurderes for våre øvrige kompensasjonsordninger, fremfor alt forsikring og trygd. Nærmere bestemt skal vi se på yrkesskadeforsikringen og yrkesskadetrygden. To høyesterettsdommer fra de senere årene er illustrerende for vår problematikk om ansvarsspørsmålene: Rt- 2000-1614 og Rt-2005-495. De to dommene gjaldt samme saksforhold, og vi kan kalle dem sak I og II om passiv røyking. 2 Saksforholdet i de to dommene om passiv røyking En kvinne fra Stavanger begynte i 1977 som bartender ved et av byens hoteller. Baren lå i kjelleretasjen og var kombinert med hotellets diskotek og nattklubb. I helgene var det flere hundre mennesker fordelt på 200-300 kvm. Lokalet ble da fylt av sigarettrøyk, og det var dårlig ventilasjon, særlig rundt baren. På slike kvelder var visstnok forholdene så plagsomme for de ansatte i baren at de hostet, øynene rant og de kunne knapt skimte gjestene. I løpet av en arbeidsøkt måtte de ansatte i baren på rundgang trekke opp i hotellets resepsjonslobby for å få frisk luft. Ved en legeundersøkelse i 1992 ble det tilfeldig oppdaget at kvinnen hadde lungekreft. Hun var på dette tidspunkt 40 år. Hun ble raskt operert, og den ene lungen og noe av hennes hjerteklaff ble fjernet. Etter operasjonen ble hun først 50% uførepensjonert, og noe senere 100% uførepensjonert. Den medisinske invaliditet ble satt til 35%. Sak I gjaldt kvinnens krav om erstatning i henhold til arbeidsgiverens yrkesskadeforsikring. Sak II gjaldt kvinnens krav om menerstatning ved yrkesskade etter folketrygdlovens regler. Felles problemstilling for de to sakene var om hennes sykdom i sin helhet kunne anses som yrkesskade. Kvinnen hadde nemlig røyket selv siden hun var 21 år, det vil si 10-15 sigaretter daglig inntil hun ble diagnostisert med lungekreft 19 år etter sin røykedebut. Sakene dreide seg altså om egen røyking og passiv røyking som samvirkende årsaker. Trygdekontoret hadde i 1995 avslått kvinnens krav om å få godkjent sykdommen som yrkessykdom likestilt med yrkesskade, under henvisning til at lungekreften i all hovedsak skyldtes egen røyking. Av samme grunn avslo forsikringsselskapet noe senere hennes krav på yrkesskadeserstatning. Under lagmannsrettens behandling av sak I ble det oppnevnt to sakkyndige til å belyse sakens medisinske spørsmål, fremfor alt spørsmålet om hvilken betydning arbeidsmiljøet hadde hatt. Etter å ha gjennomført flere undersøkelser, blant annet målinger av Side 271 nikotinnivået i arbeidslokalene, kom de to sakkyndige til at den passive røykingen hadde bidratt til utviklingen av kvinnens lungekreft med minst 40%, mens kvinnens egen røyking ble ansett å ha bidratt med maksimum 60%. De sakkyndiges konklusjon ble lagt til grunn i begge sakene. Etter at de sakkyndige hadde gitt sine konklusjoner, var det ikke tvil om at forholdene på arbeidsplassen hadde vært en betydelig årsaksfaktor. Men samtidig lå det fast at den vesentligste årsaksfaktoren var kvinnens egen røyking. Hvordan skulle dette vurderes i henholdsvis forsikringssammenheng og trygdesammenheng? 3 Sak I om passiv røyking - Yrkesskadeforsikringen Tingretten ga kvinnen medhold i hennes krav om at arbeidsgivers yrkesskadeforsikringsselskap var ansvarlig. 7 Retten tilføyde imidlertid på eget initiativ at det syntes riktig å redusere erstatningen på grunn av kvinnens egen røyking. 8 Lagmannsretten stadfestet i prinsippet tingrettens dom, men under dissens 2-1 ble erstatningen redusert med en fjerdedel på grunn av kvinnens egen røyking. 9 Mindretallet på én dommer mente at kvinnen Side 2

måtte få full erstatning fra yrkesskadeforsikringen. I Høyesterett fikk kvinnen medhold i at hun hadde krav på full erstatning fra yrkesskadeforsikringsselskapet (dissens 4-1). 10 Tilsynelatende er det overraskende at kvinnen kunne vinne frem med sitt krav til tross for at alle instansene kom til at hennes egen røyking var hovedårsaken til hennes lungekreft. Men etter den alminnelige betingelseslære er det for så vidt klart at retten ikke lett kunne se bort fra arbeidsmiljøet som årsaksfaktor all den stund man la til grunn de sakkyndiges konklusjon. Ettersom arbeidsmiljøet sto for 40% i årsaksbildet, var det ikke tale om en uvesentlig årsaksfaktor som kunne holdes utenfor. Og når først årsaksfaktoren måtte telle med, følger det av betingelseslæren at det som utgangspunkt også måtte medføre fullt ansvar. 11 Side 272 Til dette kom så at kvinnens vern var styrket etter yrkesskadeerstatningsloven på særlig to punkter: For det første gjelder det særegne bevisregler ved yrkesskader og yrkessykdommer: Til forskjell fra den alminnelige erstatningsrett er det ikke skadelidte som må sannsynliggjøre at arbeidsmiljøet er årsak til skaden/sykdommen. Etter yrkesskadeforsikringsloven 11 andre ledd er det forsikringsselskapet som må godtgjøre at arbeidsmiljøet åpenbart ikke har hatt betydning for sykdomsutviklingen. Regelen er ment å forebygge konflikter, og de skal sikre at bevisvanskeligheter ikke hindrer ansatte i å nå frem med krav om yrkesskadedekning. 12 Da de sakkyndiges konklusjoner ble lagt til grunn, var dette spørsmålet tapt for forsikringsselskapet. Høyesterettsdommer Skoghøy, som utgjorde mindretallet, mente imidlertid at bevisregelen i yrkesskadeforsikringsloven 11 andre ledd ikke kunne være til hinder for en forholdsmessig reduksjon av erstatningen så lenge man ved de sakkyndiges konklusjon hadde fått fastslått hvordan kombinasjonen av aktiv og passiv røyking hadde virket i den aktuelle sak. Og ettersom kvinnens egen røyking hadde vært en vesentlig og aktivt virkende årsaksfaktor ved utviklingen av den aktuelle sykdommen, gikk høyesterettsdommer Skoghøy inn for en reduksjon i erstatningen på 50%. For det andre skal det ved yrkesskader og yrkessykdommer mer til for å redusere erstatningen på grunnlag av skadelidtes egne forhold: Etter yrkesskadeforsikringsloven 14 kan avkortning på grunn av den ansattes medvirkning bare finne sted ved forsettlig eller grovt uaktsom opptreden. Slaget sto derfor om hvorvidt det kunne anses som grovt uaktsomt å røyke 10-15 sigaretter daglig i nitten år. Ettersom kvinnens røykekonsum ikke kunne sies å være større enn det som er vanlig for en dagligrøyker, dreide avkortningsspørsmålet seg egentlig om røyking i seg selv måtte anses som grovt uaktsomt. Imidlertid kom det her inn enda en særregel i yrkesskadeforsikringsloven, idet eventuell særskilt mottakelighet hos arbeidstakeren som hovedregel skal være uten betydning i erstatningsvurderingen, jf. 11 siste ledd. I forarbeidene til bestemmelsen nevnes blant annet den ansattes egen røyking som et eksempel på forhold som det som utgangspunkt skal ses bort fra. 13 Høyesteretts flertall kom etter dette til at det ikke kunne være riktig å redusere erstatningen på grunn av kvinnens egen røyking. Det er verdt å merke seg flertallets merknader om at avkortning som følge av arbeidstakerens medvirkning først og fremst må dreie seg om medvirkning i arbeidstiden, og at man bør være varsom med å redusere yrkesskadeutbetalingene under henvisning til arbeidstakerens opptreden privat. Side 273 4 Sak II om passiv røyking - Yrkesskadetrygden 4.1 Nærmere om sakens bakgrunn Da kvinnen fikk avslag fra trygdekontoret i 1995 (jf. punkt 2 ovenfor), slo hun seg til ro med dette og konsentrerte seg om forsikringssaken. I 1999 søkte kvinnen imidlertid trygdekontoret på nytt for å få godkjent lungekreften som sykdom likestilt med yrkesskade, jf. folketrygdloven 13-4 andre ledd med tilhørende forskrifter. Til forskjell fra første gang hun søkte om trygd i 1995, kunne hun nå vise til de sakkyndiges utredning fra forsikringssaken (sak I), hvor det var fastslått at arbeidsmiljøet var en årsaksfaktor med minst 40%. På denne bakgrunn krevde hun full menerstatning, det vil si menerstatning i henhold til sin medisinske invaliditetsgrad på 35%. Folketrygdloven 13-17 hjemler rett til menerstatning, i tillegg til andre trygdeytelser, såfremt man ved yrkesskade er påført varig og betydelig skade av medisinsk art. 14 Erstatningen følger standardiserte satser Side 3

basert på den medisinske invaliditetsgraden. 15 (Kvinnens medisinske invaliditetsgrad på 35% plasserte henne i erstatningsgruppe 3 etter standardsatsene). Standardsatsene for menerstatning etter folketrygdloven og satsene for menerstatning etter yrkesskadeforsikringsloven er ment tilpasset til hverandre, slik at det ikke skal skje noen samordning mellom de to erstatningsformene. 16 Det lokale trygdekontor avslo kvinnens krav på menerstatning etter folketrygdloven. I klageomgangen besluttet Rikstrygdeverket i 2001 å godkjenne lungekreften som yrkessykdom med en tredjedel, men menerstatning etter folketrygdloven 13-17 ble ikke innvilget. Etter anke godkjente Trygderetten sykdommen som yrkessykdom med 45%, og i henhold til dette ble hun tilkjent forholdsmessig menerstatning. 17 Menerstatningen ble satt til 45% av hennes medisinske invaliditetsgrad (som var 35%), hvorved hun ble ansett å falle inn under gruppe 1 (medisinsk invaliditetsgrad 15-24%). 18 Kvinnen anket til lagmannsretten, ettersom hun mente seg berettiget til menerstatning etter sin fulle medisinske invaliditetsgrad. Lagmannsretten stadfestet Trygderettens kjennelse (LG-2003-301). 19 Saken ble så brakt inn for Høyesterett. 4.2 Betingelseslære eller noe annet? For Høyesterett sto det om ett prinsipielt hovedspørsmål: Gjelder den erstatningsrettslige betingelseslæren ved samvirkende årsaker også når det er spørsmål om å godkjenne sykdom som yrkessykdom etter folketrygdloven? Kvinnens krav om menerstatning i henhold til sin medisinske invaliditetsgrad forutsatte bekreftende svar, altså at trygden ble ansett fullt ut ansvarlig på bakgrunn av en årsaksfaktor på 45%. Den aktuelle bestemmelsen var folketrygdloven 13-4 andre ledd bokstav d, hvor det heter: «Sykdom som angitt i forskriftene skal godkjennes som yrkesskade dersom d) det ikke er mer sannsynlig at en annen sykdom eller påvirkning er årsak til symptomene.» 20 Side 274 Bestemmelsen er ikke så enkel å få tak på som man skulle tro ved første lesning. Etter sin ordlyd sier den noe om hvor sikre holdepunkter vi må ha for å legge til grunn at sykdommen skyldes arbeidsmiljøet, altså noe om bevisvurderingen. For å godkjenne sykdommen som yrkessykdom må det etter ordlyden være minst 50% sannsynlighet for at arbeidsmiljøet er årsak. Bestemmelsen er grei dersom sykdommen antas å ha én årsak, og valget står mellom enten den ene eller den andre årsak. Da stilles ikke medisinskfaglige krav til bevisene, i stedet løses eventuell 50-50-tvil i favør av den trygdede. Men hva hvis kartleggingen av sykdommens bakgrunn viser samvirkende årsaksfaktorer, hvorav arbeidsmiljøet utgjør én? Gir sykdommen da rett til yrkesskadedekning, og i så fall hvor meget? Om dette gir ordlyden intet svar. Høyesterett kom enstemmig til at folketrygdloven 13-4 andre ledd bokstav d regulerer både bevisbedømmelsen og årsaksspørsmålet, og at den må ses som en presumpsjonsregel om at yrkessykdom skal godkjennes som yrkesskade fullt ut. 21 Høyesterett mente imidlertid at bestemmelsen vanskelig kunne forstås som et uttrykk for betingelseslæren. Fremfor alt fant Høyesterett at betingelseslæren var uforenlig med lovgivers forutsetninger med yrkesskadetrygden. I denne sammenheng gikk Høyesterett nokså utførlig gjennom historikken, fra kapittel 11 i den tidligere folketrygdloven (som igjen bygget på yrkesskadetrygdloven fra 1958) til forarbeidene til kapittel 13 i den nye folketrygdloven. Videre la Høyesterett vekt på at man så vel i Rikstrygdeverket og Trygderetten nokså konsekvent har fulgt en praksis som ikke bygger på betingelseslæren. Men hvilke årsaksprinsipper gjaldt da for yrkesskadetrygden? Side 275 Høyesterett fremhevet at yrkessykdommen skal godkjennes i sin helhet når det ikke er mer sannsynlig at en annen sykdom eller påvirkning er årsak til denne, og at en forholdsmessig andel skal godkjennes dersom den yrkesrelaterte påvirkning er mindre enn en halvpart. 22 Det kan virke forvirrende når Høyesterett snart ser ut til å tale om beviskrav, og snart om årsakskrav. For én ting er spørsmålet om hva som er årsak til den aktuelle sykdommen, en annen er spørsmålet om eventuell ansvarsfordeling mellom flere sannsynliggjorte årsaksfaktorer. Men når Høyesterett understreker at folketrygdloven 13-4 andre ledd bokstav d må ses som både en bevis- og årsaksregel, synes dette å gi anvisning på at man også i ansvarsvurderingen ved samvirkende årsaksfaktorer skal legge til grunn et overvektsprinsipp til fordel for arbeidstakeren. Det vil si at trygden blir fullt ut ansvarlig hvis ikke sykdommen kan tilskrives en annen faktor enn arbeidsmiljøet med mer enn 50%. Side 4

I henhold til Trygderettens og Rikstrygdeverkets praksis la Høyesterett dermed til grunn at yrkessykdommen skal godkjennes i sin helhet såfremt arbeidsmiljøet som årsaksfaktor utgjør minst en halvpart. Dersom arbeidsmiljøet derimot er en årsaksfaktor med mindre enn en halvpart, skal yrkessykdommen godkjennes for den forholdsmessige andel. Med andre ord la Høyesterett til grunn en kombinasjon av et hovedårsaksprinsipp og et fordelingsprinsipp, hvilket innebærer at arbeidstakere stort sett vil ha krav på delvis yrkesskadeutbetaling såfremt arbeidsmiljøet har vært en årsaksfaktor overhodet. Det hefter en liten uklarhet ved premissene med hensyn til hvor grensen skal trekkes mellom henholdsvis fullt og delvis ansvar etter folketrygdlovens regler om yrkesskader og yrkessykdommer. Høyesterett slutter seg prinsipielt til trygdemyndighetenes praksis, hvorved yrkessykdommen godkjennes fullt ut såfremt arbeidsmiljøet er en årsaksfaktor med 50% eller mer. Men da blir det uklart når Høyesterett i sine premisser senere oppsummerer dette til at sykdommen skal godkjennes for en andel når den yrkesbetingede påvirkning er 50% eller mindre. 23 På bakgrunn av Høyesteretts fremhevelse av og tilslutning til trygdemyndighetenes grunnleggende utgangspunkter, tror jeg at de avsluttende uttalelsene i premissene om likevektssituasjonen må ses som en upresishet. Med andre ord tror jeg det må være Side 276 riktig å oppfatte Høyesterett slik at dersom arbeidsmiljøet og andre faktorer har hatt like stor betydning, så skal sykdommen godkjennes som yrkessykdom i sin helhet. 24 Det synes også i best overensstemmelse med ordlyden i folketrygdeloven 13-4 andre ledd bokstav d. Med betingelseslæren brakt ut av verden gjensto spørsmålet om det i denne saken var riktig å legge til grunn et fordelingsprinsipp. Trygdemyndighetenes praksis viste nemlig at det stort sett ikke foretas en forholdsmessig fordeling av ansvaret dersom sykdommen skyldes samvirkende årsaker som har synergistisk effekt (det vil si at faktorene til sammen virker sterkere enn hva summen av dem skulle tilsi). For eksempel har Trygderetten godkjent sykdommen som yrkessykdom fullt ut i saker hvor det har dreid seg om kombinasjonen asbest og røyking, under henvisning til at det ikke er mulig å fastslå hvor stor del av sykdommen som skyldes røyking. Her viste imidlertid Høyesterett bare kort til at Trygderettens praksis bygget på presumpsjonsregelen i folketrygdloven 13-4 andre ledd bokstav d, og at man måtte legge til grunn en forholdsmessig fordeling når årsaksfaktorenes betydning var klarlagt. 25 Med dette virket de sakkyndiges utredning faktisk til kvinnens ugunst i trygdesaken, idet man i mangel av andre holdepunkter heller kunne ha tenkt seg lagt til grunn presumpsjonen om at sykdommen skulle godkjennes fullt ut som yrkessykdom. Det spørs om det var riktig å utelukke presumpsjonsregelen i folketrygdloven 13-4 andre bokstav d så raskt. De sakkyndiges vurdering av risikofaktorene bygget på gruppestatistikk og generelt materiale som ikke uten videre kunne overføres til en enkeltperson. 26 De sakkyndiges konklusjon om at arbeidsmiljøet var en årsaksfaktor med minst 40% måtte således være nokså skjønnsmessig og usikker, hvilket de sakkyndige også erkjente overfor Høyesterett. Men til tross for de faglige forbehold som måtte tas, åpnet de sakkyndiges konklusjon for at betydningen av arbeidsmiljøet kunne være større enn 40%. Dette førte også til at Høyesterett aksepterte 45%. Men da er vi samtidig veldig nær 50 %-grensen som jo var så kritisk for kvinnen. Det kan reises spørsmål om ikke den usikkerhet som nødvendigvis lå i de sakkyndiges tallfestede sannsynlighetsberegninger, burde ha slått ut i favør av kvinnen, nettopp på grunn av presumpsjonsregelen i folketrygdeloven 13-4 andre ledd bokstav d. Spørsmålet forsterkes ved at vi sto overfor synergistisk virkende årsaksfaktorer. Kvinnens krav førte med dette ikke frem. Høyesterett stadfestet lagmannsrettens og Trygderettens avgjørelser, hvorved lungekreften ble godkjent som yrkesskade med 45%. Side 277 5 Avsluttende bemerkninger Det er intet nytt ved at Høyesterett legger betingelseslæren til grunn for yrkesskadeforsikringen. Den andre saken om passiv røyking gir derimot nødvendige avklaringer av hvordan samvirkende årsaker skal håndteres ved vurderingen av hvorvidt det foreligger yrkessykdom etter folketrygdloven. Forskjellen mellom de to kompensasjonsordningene viser seg når arbeidsmiljøet er en årsaksfaktor med mindre enn 50%. Mens yrkesskadeforsikringen da stort sett vil måtte ta ansvaret fullt ut, vil yrkesskadetrygdens ansvar være begrenset til en forholdsmessig del. Er denne forskjellen mellom yrkesskadeforsikringsloven og folketrygdloven velbegrunnet? Riktignok bygger de to ordningene på noe ulike hensyn og regelsett. Folketrygdlovens regler om yrkesskadedekning konsentrerer seg alene om det faktum at yrkesskade eller yrkessykdom er inntrådt. Dette Side 5

finner sitt uttrykk blant annet ved at skadelidtes medvirkning eller egen skyld er irrelevant. Med yrkesskadetrygden gis den trygdede særskilte rettigheter utover de øvrige trygdeytelsene, men da spesifikt knyttet opp mot de yrkesbetingede årsaksfaktorer, jf. folketrygdeloven 13-1 og 13-2. Trygderettighetene er et ansvar som offentlige myndigheter har påtatt seg for å gi vern til arbeidstakere, og slik sett står trygden i en annen og fjernere stilling til skaden/sykdommen enn det forsikringsselskapene gjør etter loven om yrkesskadeforsikring. Forsikringsselskapene på sin side representerer arbeidsgiver, som det primære ansvarssubjekt. I motsetning til trygden bygger yrkesskadeforsikringen på en ansvarstildeling, hvorved grunnsynspunktet er at arbeidsgiveren er nærmest til å bære ansvaret når den risiko som arbeidsmiljøet måtte representere for arbeidstakerne slår ut i skade eller sykdom. Selv om de ulike utgangspunktene for yrkesskadeforsikringsloven og folketrygdloven kan gi en rasjonell forklaring på hvordan det kan være forskjeller, så viser de to dommene at det skaper en komplisert rettstilstand. Det tvinger seg med dette frem et spørsmål om det er en god løsning å ha to parallelle kompensasjonsordninger for yrkesskader og yrkessykdommer. For når alt kommer til alt, så er det overordnede formål felles for de to ordningene; nemlig å gi en økonomisk trygghet for den særlige risiko som følger med arbeidslivet. Og ansvaret er i all hovedsak allerede tilordnet arbeidsgiver gjennom yrkesskadeforsikringsloven. I NOU 2004:3 foreslås dagens yrkesskadeforsikring og yrkesskadetrygd samlet i én kompensasjonsordning for yrkesskader. 27 Det er lett å slutte seg til dette. I forslaget legges det til grunn at det er erstatningsrettens betingelseslære som skal gjelde. 28 Dersom de to sakene om passiv røyking skulle ha blitt avgjort etter dette forslaget, ville det bare ha vært én sak, og den måtte ha blitt avgjort som i sak I om passiv røyking. Side 278 Noter Nicolai V. Skjerdal er advokat i Stenberg-Nilsen, Christophersen & Lyngtveit. Han har tidligere arbeidet som forsker ved Det juridiske fakultet i Oslo, dommerfullmektig ved Oslo tingrett og rådgiver ved Sivilombudsmannen. 1 Nils Nygaard, Skade og ansvar, 5. utg. 2000, s. 325-326 og Peter Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5. utg. 2005, s. 262-264, begge med henvisninger. 2 Som klare prinsipputtrykk for betingelseslæren, se blant annet Høyesteretts avgjørelser i Rt-1992-64 (på s. 70 og s. 83 - P- pilledom II, enstemmighet på dette punkt) og Rt-2000-915 (på s. 920). 3 Jf.eksempelvis Rt-1992-64, Rt-1999-1473 (på s. 1478-1479), Rt-2000-1614 (på s. 1625) og Rt-2001-337 (på s. 342). 4 Etter at skadelidte har fått erstatning for sitt tap, kan man tenke seg et internt fordelingsoppgjør mellom de ansvarlige skadevoldere, jf. skadeserstatningsloven 5-3 nr. 2. 5 Nygaard, Skade og ansvar, 5. utg. 2000, s. 325. 6 Se nærmere Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5. utg. 2005, s. 264-269. Når domstolene er stilt overfor flere mulige årsaksfaktorer til en skade, forekommer det at erstatningsplikt blir ilagt under henvisning til at ansvarssubjektet står for hovedårsaken i hendelsesforløpet. Denne terminologien kan imidlertid ikke ses som uttrykk for hovedårsakslæren. I stedet er poenget å utelukke de helt ubetydelige faktorer som ikke kan føre med seg ansvar. Og det er altså noe annet enn å bygge på en hovedårsakslære. 7 Stavanger byrett 8. oktober 1997. 8 Det var først for lagmannsretten at forsikringsselskapet gjorde gjeldende anførselen om at erstatningen måtte reduseres som følge av kvinnens egen røyking. 9 Gulating lagmannsrett 22. januar 1999 (LG-1998-133). 10 Høyesterettsdommen er kommentert av Asbjørn Kjønstad, Fra trygderettens og erstatningsrettens grensesnitt - aksept av yrkesrisiko og medvirkning til yrkesskader og yrkessykdommer, i Nybrott og Odling - festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen, 2002 s. 433 s. 452-455. 11 Forsikringsselskapet prøvde seg for lagmannsretten med en subsidiær anførsel om at det ikke kunne bli ansvarlig for mer enn 40%. Anførselen vant naturligvis ikke gehør, og den ser ikke ut til å ha blitt videreført i selskapets argumentasjon for Høyesterett, jf. Rt- 2000-1614 (på s. 1625). 12 Ot.prp.nr.44 (1988-1989), særlig s. 42 og s. 58-59. 13 NOU 1988:6 s. 80 og Ot.prp.nr.44 (1988-1989) s. 89 andre spalte. 14 Folketrygdloven 13-17 om menerstatning ved yrkesskade tilsvarer i det alt vesentlige 11-8 i den tidligere folketrygdloven, og erstatningen gikk den gang under betegnelsen «yrkesskadeserstatning». 15 Se forskrift om menerstatning ved yrkesskade 21. april 1997 nr. 373 3. 16 Lødrup, Lærebok i erstatningsrett, 5. utg. 2005 s. 369. Spørsmålet er nærmere behandlet i forarbeidene til forskriften: Standardisert erstatning for personskader voldt ved yrkesskade eller yrkessykdom, 15. oktober 1990, s. 26-27. Se for øvrig NOU 1994:20 s 136-138. Etter Forskrift om standardisert erstatning ved yrkesskade 21. desember 1990 nr. 1027 1-2 har skadelidte rett til tilleggserstatning dersom han eller hun ikke oppfyller vilkårene for å få yrkesskadetrygd. 17 Trygderettens kjennelse 29. november 2002. Godkjennelsen av lungekreften som yrkesskade med 45% var basert på de Side 6

sakkyndiges konklusjon om at minst 40% av sykdommens årsak måtte tilskrives arbeidsmiljøet. 18 45% av 35 er 15,75. 19 Gulating lagmannsretts dom 24. august 2004 (LG-2003-301). Utskrift fra Lovdata - 02.09.2014 14:19 20 For å få godkjent sykdommen som yrkessykdom likestilt med yrkesskade, må også vilkårene i folketrygdloven 13-4 andre ledd bokstav a) til c) være oppfylt. Jeg går ikke nærmere inn på disse øvrige vilkårene her. 21 Rt-2005-495 pkt. 59 og 63. 22 Rt-2005-495 pkt. 42 og 51. Sistnevnte punkt fremstår riktignok som en oppsummering av Rikstrygdeverkets retningslinjer, men det fremgår av dommen at Høyesterett slutter seg til trygdemyndighetenes praksis. 23 Rt-2005-495 pkt. 56 og 64 24 Dette underbygges også av Høyesteretts henvisning til sentral trygderettslig teori, jf. Kjønstad (red.): Folketrygdloven med kommentarer, 1998, s. 493-494. Det legges her til grunn at årsaksfaktorfordeling med delvis godkjennelse bare finner sted dersom den yrkesbetingede delen av sykdommen antas å utgjøre mindre enn 50%. 25 Rt-2005-495 pkt. 63. Premissene har her en interessant parallell til mindretallets votum i sak I, hvor jo også resonnementet var at presumpsjonsregelen i yrkesskadeforsikringsloven 11 andre ledd måtte kunne fravikes når årsaksfaktorenes betydning var utredet. Se det første petitavsnittet i pkt. 3 ovenfor. 26 I Advokatbladet pågår en diskusjon om disse bevisproblemene, jf. (foreløpig) Advokatbladet nr. 8/2005 s. 22-27 og nr. 10 s. 59. 27 For en oversikt, se Asbjørn Kjønstad, Forsikring og erstatning ved arbeidsskader og arbeidssykdommer, i Tidsskrift for Erstatningsrett 2004 s. 166-177. 28 NOU 2004:3 Arbeidsskadeforsikring, s. 226 andre spalte. Side 7