Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet Postboks 93 4791 Lillesand VEDR. VARSEL OM DEREGULERING AV MARKEDENE FOR FASTTELEFONI

1 Nasjonal Kommunikasjonsmyndighet Postboks 93 4791 Lillesand Kristiansand, 10. februar 2015 VEDR. VARSEL OM DEREGULERING AV MARKEDENE FOR FASTTELEFONI 1. Innledning Vi viser til varsel av 17.12.2014 om vedtak i sluttbrukermarkedet for fasttelefoniabonnement (marked 1) og grossistmarkedene for originering (marked 2) og terminering (marked 3) av offentlig telefontjeneste i fastnett. Vi vil innledningsvis opplyse at Phonero AS og Ventelo AS er fusjonert med virkning fra 01.01.2015 med Phonero AS som overtakende selskap. Dette brev er således tilbakemelding også pva. tidligere Ventelo AS. Vedlegget til dette brev inneholder forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven 13 første ledd nr. 2 og 19 første ledd litra b og offentleglova 13. Vi ber derfor om at vedlegget unntas fra offentlighet og innsyn. Vi vil nedenfor i pkt. 2 gi våre kommentarer til det mottatte varsel om vedtak i marked 1 og 2. I pkt. 3 behandles varselet om vedtak i marked 3. 2. Marked 1 og marked 2 Opphevelse av forpliktelser pålagt Telenor i sluttbrukermarkedet for fasttelefoniabonnement og grossistmarkedet for originering og terminering av offentlig telefontjeneste i fastnett 2.1 Om Phoneros virksomhet Phonero tilbyr landsdekkende tjenester. Phonero benytter VAB til å tilby abonnementer til bedriftsmarkedet og til offentlige virksomheter. Vi er blant de største kjøpere av Telenors VAB-produkter. Phonero benytter Telenors aksessnett for å tilby PSTN/ISDN gjennom fast forvalg/prefiks og kjøp av originering fra Telenor. En vesentlig del av Phoneros virksomhet er leveranser til kunder som har fasttelefoniabonnement (VAB) som en del av sin telefoniløsning. Begrunnelsene for hvorfor bedrifter og offentlige virksomheter fortsatt vil ha dette som en del av sin telefoniløsning kan være 1

2 forskjellige. Sentralt for mange er sikkerhet, både mht. oppetid, hacking og strømbrudd. Også kostnader ved overgang til bredbåndstelefoni er av betydning for mange, herunder større offentlige virksomheter som har foretatt store investeringer i utstyr som evnt. må skiftes ut ved overgang til bredbåndstelefoni. De fleste bedriftskunder og offentlige virksomheter ønsker èn leverandør, dvs. at den tilbyder som vil levere mobiltelefoni også må levere fasttelefoni. Vi er avhengige av forutberegnelighet mht. grunnleggende rammevilkår for å kunne drive virksomheten. Den gjeldende regulering er nettopp slike grunnleggende rammevilkår som har muliggjort konkurranse med Telenor. Vi vedlegger en oversikt over Phoneros og Ventelos samlede omsetning (ekskl. mva) i 2014 som viser omsetning til kunder som bare har VAB/Fast Forvalg, til kunder som både har VAB/Fast Forvalg og mobiltelefoni og til kunder som bare har mobiltelefoni. Videre viser oversikten antallet kunder og fordelingen av omsetning på VAB abonnement og Fast Forvalg. Oversikten er unntatt offentlighet. Oversikten viser hvor viktig kundene som har fasttelefoni som et element i sin telefoniløsning er for Phonero, selv om omsetningen av selve fasttelefonien ikke utgjør mye. Oversikten viser også at Phonero vil miste en vesentlig del av sin omsetning dersom selskapet mister kundene som har fasttelefoni. 2.2 Generelt om Nkoms analyse På bakgrunn av en analyse/tre-kriterie-test av marked 1 og marked 2 har Nkom konkludert med at disse markeder ikke lenger berettiger for sektorspesifikk forhåndsregulering. Det varsles derfor om at den regulering som har vært pålagt Telenor vil bli opphevet. Phonero er av den oppfatning at Nkoms analyse og tre-kriterie-test lider av betydelige svakheter og feil og at det er sentrale spørsmål som ikke er tilstrekkelig vurdert eller i det hele tatt vurdert. Et sentralt rettslig utgangspunkt for analysen og vurderingene bør etter Phoneros oppfatning være ekomloven 1. Under henvisning til denne bestemmelse synes vi ikke den varslede deregulering på noen som helst måte legger «til rette for bærekraftig konkurranse». Tvert imot vil en deregulering etter vår oppfatning føre til mindre konkurranse for Telenor med det skadepotensiale det vil ha for sluttkundene. Analysen legger stor vekt på reduksjonen i antall brukere av fasttelefon og i trafikkvolum, mens den ikke legger like stor vekt på de brukere og tilbydere som fortsatt benytter og vil benytte fasttelefoni som en del av sin telefoniløsning. Det som er vårt hovedankepunkt er at det i vårt kundesegment, bedriftsmarkedet og offentlige virksomheter, fortsatt og til tross for den beskrevne reduksjon i andre markeder, ofte stilles et ufravikelig krav til fasttelefoni som en del av telefoniløsningen. Det er intet som tyder på at dette vil endre seg på få års sikt. Kravsspesifikasjoner i konkurranseforespørsler fra større offentlige virksomheter også i 2014, og som gjelder leveranser for flere år fremover, stiller fortsatt ufravikelige krav om PSTN/ISDN. Dette er ikke omhandlet verken i tre-kriterie-testen eller analysen for øvrig. 2

3 Nkom peker riktig nok i varselet avsnitt 17 på at fravær av regulering kan tenkes å gjøre det vanskelig for enkelte aktører i bedriftsmarkedet dersom Telenor skulle utnytte sin posisjon. Men deretter konkluderer Nkom med - under henvisning til uformelle uttalelser fra Telenor - at dette ikke vil ha negative konsekvenser for konkurransen. Vi kan ikke se at det foreligger saklig grunnlag for å trekke slik konklusjon. Vi mener Nkom plikter til å vurdere konsekvensene av en deregulering på et korrekt og fullstendig grunnlag og på en måte som kan etterprøves. 2.3 Spørsmålet om det foreligger etableringshindre Vår oppfatning er at den utførte tre-kriterie-test lider av betydelige svakheter også når det gjelder det første kriteriet om etableringshindre. Det sentrale for Nkoms konklusjon om at det ikke foreligger etableringshindre er at fasttelefoni kan erstattes av bredbåndstelefoni. Nkom tar ved denne vurderingen det riktige utgangspunkt når det i avsnitt 155 sies at kontrollen over aksessnettet utgjør en vesentlig etableringsbarriere for etablering som tilbyder av tradisjonell fasttelefoni. Men under henvisning til at de aller fleste sluttbrukere har tilbud om bredbåndstelefoni (avsnitt 157) og at bredbåndstelefoni anses substituerbart med PSTN/ISDN (pkt. 2.3.3), finner Nkom at det likevel ikke foreligger vesentlige etableringshindre. Vi er uenige i at bredbåndstelefoni skal anses å inngå i sluttbrukermarkedet for fasttelefoni. Et stort antall sluttkunder anser ikke bredbåndstelefoni som et fullgodt substitutt for PSTN/ISDN. Nkoms vurderinger synes mer å bære preg av hva Nkom ønsker at sluttbrukerne burde mene enn hva sluttbrukerne faktisk mener og krever. Vi har en rekke betydelige kunder som stiller krav om PSTN/ISDN. Årsakene kan være flere, jf. pkt. 2.1 ovenfor. At Nkom mener bredbåndstelefoni rent teknisk kan erstatte fasttelefoni er ikke tilstrekkelig for å anse det som et fullgodt substitutt i relasjon til spørsmålet om det foreligger etableringshindre. Nkom må også ta med i vurderingen de andre sider som har betydning for om det foreligger etableringshindre, herunder hvordan markedet fungerer og om kundene/brukerne oppfatter en teknisk mulighet som en tilfredsstillende eller fullgod løsning. Etter Phoneros syn tar Nkom ikke hensyn til hvordan markedet fungerer og hva sluttbrukernes krav og forventninger er. I markedet for bedrifter og offentlige virksomheter velges som kjent leverandører basert på anbud/konkurranser. Det har i disse vært vanlig med krav om fasttelefoni i tillegg til mobiltelefoni og andre teletjenester. Selve fasttelefonidelen kan ofte utgjøre en svært liten del av både antall abonnementer og trafikk. Derfor slår det lite ut i de statistikker som Nkom har inntatt i analysens pkt. 3.8. Men i og med at fasttelefoni er et nødvendig krav som ett element for å kunne tilby og levere de andre tjenestene, har det en helt annen betydning enn det Nkom legger til grunn. Vår oppfatning er derfor at Nkoms oversikter over utvikling i markeder ikke er dekkende og fullstendige og derfor ikke gir tilstrekkelig grunnlag. Tvert imot bygger Nkoms vurderinger her på et sterkt feilaktig grunnlag. For Phonero og Phoneros kunders del fremgår dette tydelig av vedlegget, jf. pkt. 2.1. 3

4 Av større konkurranser Phonero har vunnet hvor fasttelefoni har vært et spesifikt krav nevnes: - Østfold fylkeskommune og alle Østfold-kommuner (2011) - Politiets Fellestjenester inkl. Domstoladmin., Kriminalomsorgen, Politi- og Lensmannsetaten (2012) - Midt-Trøndelagskommuner (2012) - Forsvaret (2013) - Kommuner i Rogaland (Suldal, Strand, Hjelmeland, Forsand, Rennesøy, Bjerkreim, Sokndal, Kvitsøy og Eigersund) (2013) - Jernbaneverket (2013) - Hedmark fylkeskommune (2014) - Sola, Lund og Hå kommuner (2014) I tillegg kommer alle de konkurranser som andre aktører har vunnet. Varselet bygger på en feilaktig presumsjon om at markedet ikke lenger stiller krav til fasttelefoni fordi de finner bredbåndstelefoni som et fullgodt substitutt. I varselets avsnitt 13 legges til grunn at en deregulering bare vil få konsekvenser for «en liten gruppe kunder». I avsnitt 15 angis nærmere hvilken kundegruppe det siktes til; «særlig blant de eldre», idet disse er «så tradisjonsbundne». Det legges altså til grunn at det er i privatmarkedet dette vil få betydning, og ikke i det marked Phonero opererer i. Dette er åpenbart feilaktig. For å vise dette skal vi angi andre nyere anbudskonkurranser som inneholder ufravikelig krav om at PSTN/ISDN skal være inkludert i leveransen: - Kystverket (2013) - Akershus fylkeskommune (2014) - Oslo kommune (2014) - Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) (2014) - NAV (2014) - Nord-Gudbrandsdalskommuner (2014) - Posten (2014) - Søre Sunnmøre kommuner (2014) At disse, som også inkluderer selskaper og fylkeskommuner/kommuner som er blant landets største, skal kunne anses som en del av «en liten gruppe» faller på sin egen urimelighet. At de er blant gruppen «eldre» likeså. Nkom har neppe heller grunnlag for å påstå at de opprettholder kravet til PSTN/ISDN av den grunn at de er «så tradisjonsbundne». Den aktør som ikke kan levere PSTN/ISDN oppfyller ikke kravsspesifikasjonene. Dette dokumenterer at Nkoms analyse bygger på feil grunnlag. Kravsspesifikasjonene i slike anbudskonkurranser inneholder regulært også en rekke spesifikke krav, herunder krav til oppetid, rettetid og kvalitet i fastnettet. Grunnlaget aktører som Phonero har for å kunne inngi anbud er nettopp de gjeldende reguleringer, som pålegger Telenor krav til de tjenester som leveres, herunder at de skal være på ikke-diskriminerende vilkår. Faller disse reguleringer bort, og Telenor får Nkoms aksept for «større handlefrihet og fleksibilitet», kan det føre til at Telenors konkurrenter mister grunnlaget for å kunne tilby leveranser som tilfredsstiller kundenes kravsspesifikasjoner også mht. slike spesifikke krav. 4

5 Ikke vil det da være krav til vilkår for VAB-avtaler med Telenor, ikke vil det være krav til vilkår, herunder økonomiske vilkår, for samtrafikkavtaler og ikke vil det være krav til servicegrad, oppetid, rettetid og kvalitet. Det kan bety at det i praksis bare vil være èn aktuell leverandør som kan levere og garantere kundene det de etterspør, nemlig Telenor. Aktører som Phonero har i tiden etter telemonopolets fall i stor grad bidratt til konkurranse som igjen har gitt sluttbrukerne bedre og rimeligere telefonitjenester. Uten regulering ville ikke dette vært mulig. Og så lenge det er Telenor som kontrollerer fastnettet, vil man lett falle tilbake til en monopolstilling i markedet for større bedrifter og offentlige virksomheter dersom reguleringen av fasttelefoni oppheves. Nkoms konklusjon bygger på at Telenor forventes å fase ut PSTN/ISDN i løpet av de kommende årene (analysen avsnitt 158). Dette er feil. I 2011 varslet Telenor at ordinær fasttelefoni ville bli utfaset i løpet av 2017. Dette har vært informasjonen til markedet inntil helt nylig. Den 12.01.2015 ble markedet varslet om at planene om utfasing var droppet (oppslag på digi.no 12.01.2015). Telenors begrunnelse var at pilotprosjektet i Modalen har vist at overgang til IP blir for kostbart. Det feilaktige grunnlaget for Nkoms konklusjon bør føre til endret konklusjon. Vi vil her for ordens skyld tilføye at vi har merket oss at varselet av 17.12.2014 avsnitt 18 har et annet innhold vedr. Telenors planer enn analysen. Like fullt er det slik at varselet bygger på og henviser til konklusjonen i analysen som altså er basert på feil grunnlag. Vi er videre av den oppfatning at også Telenors sterkt dominerende markedsstilling i seg selv innebærer en relevant etableringshindring. 2.4 Bedriftsmarkedets størrelse I varselets avsnitt 20 fremgår at Nkom mener bedriftsmarkedet utgjør et så lite segment av det totale marked for fasttelefoni at fortsatt regulering ikke kan forsvares. Og i avsnitt 21 konkluderes med at deregulering ikke vil ha vesentlig negativ betydning for konkurransen verken i grossistmarkedet eller sluttbrukermarkedet. Dette innebærer etter Nkoms syn at dersom det skulle oppstå konkurranseproblemer i disse markedene, vil de måtte vurderes etter konkurranseloven. Vi har ovenfor i pkt. 2.3 vist at det er nødvendig for oss og andre tilbydere å kunne levere PSTN/ISDN til de større kunder i bedriftsmarkedet og til offentlige virksomheter for å kunne få eller beholde disse som kunder. Og vi har i pkt. 2.1 og vedlegget vist hvor viktig denne kundegruppe er for Phonero. Årsaken er at markedet krever PSTN/ISDN som en del av sin telefoniløsning uavhengig av om bredbåndstelefoni kan leveres eller ikke. Segmentet er således ikke så begrenset som analysen legger til grunn. Ettersom de nevnte kundegrupper krever VAB og ikke aksepterer bredbåndstelefoni som alternativ, bygger varselet på feil forutsetning. VAB- og Fast forvalgmarkedet har vært regulert frem til nå. Det er grunnlaget for at konkurransen med Telenor er oppnådd. 5

6 I varselet avsnitt 15 vurderer Nkom hvilke kundegrupper VAB og Fast forvalg har betydning for. Nkom legger til grunn at det særlig gjelder «eldre», altså eldre i privatmarkedet, som ønsker å beholde PSTN/ISDN. Også her mener vi Nkom tar feil, og vi viser igjen til hva vedlegget viser for Phoneros del samt det som er sagt ovenfor om bedriftsmarkedets regulære krav til PSTN/ISDN. 2.5 Hensynet til Telenors ønsker om større handlefrihet og fleksibilitet i kommersielle forhandlinger Nkoms varsel inneholder noe mer informasjon om Telenors planer enn analysen, jf. og pkt. 2.3 ovenfor. I varselet avsnitt 18 behandles betydningen av en deregulering. Her vises til at Nkom har stilt spørsmål til Telenor, og det opplyses hva Telenor har gitt uttrykk for. Telenor har bl.a. gitt uttrykk for at en deregulering «ikke betyr at Telenor ikke vil tilby VAB og fast forvalg». Men Telenor har også gitt uttrykk for at en deregulering vil gi Telenor «større handlefrihet og fleksibilitet i kommende kommersielle forhandlinger». Ut fra dette opplyses i samme avsnitt: «PT forventer på denne bakgrunn at Telenor vil fortsette å tilby VAB og fast forvalg selv om reguleringen faller bort, men slik at vilkårene for slik tilgang kan være noe mer usikre.» Hva som er begrunnelsen for å imøtekomme Telenors ønsker om «større handlefrihet og fleksibilitet i kommersielle forhandlinger» fremgår ikke. Det fremgår heller noe som underbygger at dette er relevante og saklige momenter i vurderingen. Grunnen til tidligere reguleringer er jo nettopp at man bl.a. ville begrense Telenors handlefrihet i kommersielle forhandlinger for derved å sikre brukerne gjennom bærekraftig konkurranse. Dersom Telenor gis slik større handlefrihet og fleksibilitet i kommersielle forhandlinger med større kunder, kundegrupper og aktører som oss, vil det utvilsomt ha betydning både for konkurransen og dermed også vilkårene for sluttbrukerne. Men dette undergis ikke grundige vurderinger. Det er en stor svakhet ved analysen. Vi finner det svært urimelig for vår virksomhet at det varslede vedtak er basert bl.a. på slike uforpliktende opplysninger fra Telenor. Disse gir etter vår mening ikke saklig grunnlag for en deregulering. I grossistmarkedet for VAB/Fast Forvalg har Telenor monopol. Phonero er avhengig av å kjøpe fra Telenor for å kunne være i dette markedet. Dette har hittil vært sikret gjennom regulering. Bortfaller reguleringen er man avhengig av monopolisten. Den som forhandler med en monopolist har ingen god forhandlingsposisjon. En monopolist kan stille krav overfor utfordrere som gjør konkurranse umulig. Monopolisten kan også opptre slik han gjorde før markedet ble regulert, for eksempel gjennom å dumpe prisen til enkeltkunder for å unngå konkurranse og gjennom kryss-subsidiering. Alt dette er velkjent fra tidligere og var nettopp en del av bakgrunnen for EU s krav til opphevelse av telemonopolet gjennom reguleringer. At Nkom nå mener at markedet er friskmeldt og at Telenor har et beskyttelsesverdig behov for «større handlefrihet og fleksibilitet i kommersielle forhandlinger» finner vi oppsiktsvekkende. Nkom nevner at vilkårene for konkurrenters tilgang til Telenors fastnett kan bli «noe mer usikre» ved en deregulering. Men effektene av dette er ikke nærmere analysert eller vurdert. 6

7 Det er en stor svakhet og mangel ved analysen. Uten tilfredsstillende regulering av de vilkår Telenor skal levere på blir det ikke mulig for andre aktører å konkurrere. Usikkerhet mht. fremtidige priser og spesifikke krav til hva telenor vil levere vil føre til at bare Telenor har grunnlag for å gi tilbud til markedet. 2.6 Konklusjon Som det fremgår ovenfor er vi av den oppfatning at varselet om deregulering ikke er basert på riktig grunnlag, og viktige forhold er ikke vurdert. Vi er av den oppfatning at så lenge Telenor selv tilbyr fasttelefoni til sine kunder, må Telenor pålegges plikt til både å tilby fast forvalg, forvalg ved bruk av prefiks, tilgang i form av videresalg av abonnement og samtrafikk i form av originering. Dette krever regulering også av vilkårene slik at Telenor må levere på ikke-diskriminerende vilkår. For de tilbydere som i dag er konkurrenter til Telenor i bedriftsmarkedet, vil et vedtak som varslet kunne bli dramatisk. Uten regulering vil konkurransen bli mindre, og dette vil få negativ betydning for sluttbrukerne. Konkurranseloven vil etter vår oppfatning ikke være tilstrekkelig til å opprettholde konkurransen og prisene for sluttbrukerne. Vi anmoder derfor Nkom om å vurdere saken på nytt hvor man særlig vurderer de forhold som er nevnt ovenfor. 2.7 Overgangsperiode Skulle det bli besluttet å deregulere markedet, er det foreslått en overgangsperiode på 6 måneder. Nkom legger til grunn at 6 måneder sammen med tiden frem til vedtak vil gi de berørte tilbydere tilstrekkelig tid til å tilpasse seg de ikke-regulerte markedene. Etter Phoneros syn er den foreslåtte overgangsperiode langt fra tilstrekkelig. Vi finner det lite passende når Nkom finner en kort overgangsperiode på 6 måneder som tilstrekkelig fordi man også anser perioden fra varselet er gitt til evnt. vedtak blir fattet som en faktisk overgangsperiode hvor tilbyderne kan tilpasse seg. Lengden for overgangsperiode som Nkom selv mener er nødvendig er fra desember 2014 til 6 måneder fra evnt. vedtakstidspunkt. Utgangspunktet for en overgangsperiode må etter vår oppfatning uansett regnes fra evnt. vedtak treffes, og da må evnt. de 6 månedene forlenges med beregnet lengde på perioden fra desember 2014 til vedtak blir truffet. Men vi mener at heller ikke det er tilstrekkelig. Vi forventer at de innspill som blir gitt fra oss og andre ikke bare anses som en formalitet, men at de vurderes i tråd med vanlig forvaltningspraksis før et eventuelt vedtak treffes. Vi legger til grunn at det ikke er uenighet om at verken vi eller våre konkurrenter kan basere sin virksomhet på varsler som dette. Vi har et ansvar overfor våre kunder, ansatte, eiere og samfunnet for å planlegge og styre virksomheten ut fra de gitte rammebetingelser. 7

8 Skal de sentrale rammebetingelser som settes av reguleringsmyndigheten endres, forventer vi at våre behov vurderes og hensyntas på korrekt og rimelig måte. I analysen avsnitt 183 spår Nkom at etableringshindrene vil bli stadig mindre relevante i løpet av de kommende to til tre år. Om spådommen er riktig vil det etter Phoneros oppfatning være behov for en overgangsperiode med samme lengde, altså to til tre år. La oss legge til at spådommen også feilaktig er basert på at Telenor ville fase ut PSTN/ISDN i løpet av 2017, noe som altså ikke lenger er korrekt, jf. ovenfor pkt. 2.3. Per i dag etterspør store deler av vårt kjernemarked de tjenester som i Nkoms analyse feilaktig forutsettes å være utfaset i løpet av en kort periode. Se om dette eksemplene på anbudskonkurranser i 2014 i pkt. 2.3 ovenfor. Denne feil i analysen ligger til grunn også for Nkoms vurdering av behovet for og lengden på en overgangsperiode. Vi kan ikke se at Nkom har vurdert behovet for og lengden av en overgangsordning på saklig grunnlag. Det er ikke angitt hvordan Nkom ser for seg at tilbyderne kan agere annet enn at de kan tilby bredbåndstelefoni. Det er ikke engang adressert hvordan aktører som Phonero etter en deregulering skal kunne oppfylle de avtalte krav til leveranser og som bygger på den gjeldende regulering, for eksempel mht. oppetid, feilretting og kvalitet. Heller ikke er det adressert hvilke utfordringer det vil få for tilbydernes langsiktige og løpende avtaler mht. avtalte priser og forholdet til Telenors nye prisbetingelser. Videre er det ikke adressert hvilken betydning en kort overgangsperiode vil få for de bedrifter og offentlige virksomheter som har avtaler med Telenors utfordrere. Og til slutt påpekes at det i dette markedet, hvor de større bedrifter og offentlige virksomheter gjerne inngår avtaler for 2-4 år av gangen, også i perioden frem til evnt. vedtak fattes og i perioden deretter, vil komme nye konkurranseforespørsler. Vi hadde forventet at Nkom i sin saksforberedelse hadde søkt å analysere virkningene av en evnt. deregulering på disse konkurranser, både for sluttbrukerne, konkurransesituasjonen og tilbyderne. Vi kan ikke se at løsningen er en kort overgangsperiode på 6 måneder. 3. Marked 3 Vedtak om redusert pristak for terminering av offentlig telefontjeneste i fastnett Phonero har ikke bemerkninger til det varslede reduserte pristak for terminering av offentlig telefontjeneste i fastnett. Med vennlig hilsen Phonero AS Thore Berthelsen administrerende direktør 8

1 Unnta tt offen tl ighet Vedlegg PhoneroAS:Omsetningtil VAB8kunder2014