Bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet BFU /12. Avgitt 26.04.2012 Spørsmål om bytte av aksjer (skatteloven 11-11 fjerde ledd) Aksjonærene eide 30,1 % av Selskapet i Norge. Øvrige aksjer var eiet av EU-selskapet Mor. Aksjonærene ønsket å selge 3,4 % av sine aksjer til Mor for deretter å bytte resten av sine aksjer i Selskapet, 26,7 % mot aksjer i Mor etter de nye reglene i skatteloven 11-11 fjerde ledd. Skattedirektoratet konkluderte med at bestemmelsen i 11-11 fjerde ledd ikke kunne benyttes ved aksjebyttet i denne saken, ettersom lovbestemmelsen krever at minst 90 % av aksjene i overdragende selskap måtte inngå i byttet. Innsenders fremstilling av faktum og jus På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at aksjonærene ønsker å gjennomføre et aksjebytte i medhold av skatteloven 11-11 fjerde ledd. Etter denne bestemmelsen kan aksjebytte på visse vilkår gjennomføres skattefritt, ifølge innsender. 2 FAKTUM OG JUS 2.1 PROBLEMSTILLINGEN Problemstillingen som saken reiser er hvordan kravet i skatteloven 11-11 fjerde ledd om overføring av minst 90 % av aksjene i overdragende til overtakende selskap i forbindelse med et skattefritt aksjebytte skal forstås. I foreliggende sak er det ca 26,7 % av aksjene som overføres i forbindelse med aksjebytte. Dette skyldes imidlertid at de resterende ca 73,3 % av aksjene allerede eies av det utenlandske overtakende selskapet. Spørsmålet som saken reiser er derfor om aksjebytte kan gjennomføres skattefritt selv om ikke 90 % av aksjene overføres i forbindelse med aksjebytte, så lenge det overtakende selskapet, etter aksjebyttet er gjennomført, vil ha en eierposisjon på 100 %. 2.2 NÆRMERE OM FAKTUM Aksjonærene eier til sammen ca 30,1 % av aksjene i det norske aksjeselskapet Selskapet. De resterende ca 69,9 % eies av EU-selskapet Mor. Mor ønsker å overta samtlige av Aksjonærenes aksjer i Selskapet slik at Mor eier selskapet 100 %. Dette er tenkt gjennomført via to etapper, hvorav den første består av et regulært kjøp/salg av ca 3,4 % av det totale antall aksjer fra Aksjonærene (forholdsmessig) til Mor. Gevinsten ved dette salget vil, ifølge innsender, være skattepliktig som kapitalinntekt for Aksjonærene. Etter dette oppkjøpet eier MOR ca 73,3 % av aksjene i Selskapet. Partene er enige om at det vil være fordelaktig om MOR eier samtlige aksjer i Selskapet. MOR har på denne bakgrunn tilbudt Aksjonærene å bytte sine resterende 26,7 % aksjer i Selskapet mot aksjer av tilsvarende verdi i MOR. Etter aksjebytte eier Aksjonærene ikke lenger noen aksjer i Selskapet, men er blitt aksjeeiere i MOR. Bakgrunnen for transaksjonen er at partene anser det som hensiktsmessig med en sterkere integrasjon mellom Selskapet og MOR fordi dette vil innebære strategiske, markedsmessige og økonomiske fordeler. Sammenslåingen vil blant annet forenkle beslutningsprosessene
og lede til at det kan utarbeides en samlet strategi for selskapene. I tillegg vil en sammenslåing innebære en enklere struktur i forbindelse med kapitalinnhenting. I tilfelle et aksjebytte vil det ikke bli tale om noen beskatning av Selskapet, ifølge innsender, fordi dette fortsetter sin virksomhet i Norge på tilsvarende vis som før gjennomføringen av aksjebytte, bare underlagt et utenlandsk morselskap. 2.3 RETTSLIG VURDERING Etter norsk skatterett er den klare hovedregelen, ifølge innsender, at et aksjebytte anses som en skattepliktig realisasjon av samtlige aksjer som bytter hender. I medhold av lov 10.06.2011 nr 16, som ble gitt med virkning fra og med inntektsåret 2011, fikk man imidlertid en ny regel i skatteloven 11-11 fjerde ledd. Denne bestemmelsen innebærer, ifølge innsender, at aksjer i et norsk aksjeselskap kan byttes mot aksjer i et overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i en annen stat uten å skattlegges, forutsatt blant annet av at aksjebyttet gjennomføres i tråd med de prinsipper som gjelder for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. I foreliggende tilfelle er det, ifølge innsender, utvilsomt at aksjene i det norske selskapet byttes med aksjer i et selskap med begrenset ansvar som er hjemmehørende i en annen EUstat. Det kan videre legges til grunn at aksjebytte vil bli gjennomført i tråd med de prinsipper som gjelder for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i EU-landet- således at Aksjonærene vil få videreført sine skatteposisjoner fra aksjene de har i Selskapet til aksjene de vil motta i MOR. Som det fremgår av lovteksten er det, ifølge innsender, oppstilt et krav om at minst 90 % av aksjene i det overdragende selskapet må byttes med aksjer i det overtakende selskapet. I foreliggende tilfelle er det ca 26,7 % av aksjene som overføres. Dette skyldes imidlertid at det overtakende selskapet (MOR) allerede eier de resterende ca 73,3 % av aksjene i Selskapet. Spørsmålet som saken reiser er derfor hva som ligger i kravet til at minst 90 % av aksjene i det overdragende selskapet må overføres til det overtakende selskapet for at bestemmelsen i skatteloven 11-11 fjerde ledd skal komme til anvendelse. Basert på en ren språklig fortolkning av ordlyden kan det, ifølge innsender, tyde på at det oppstilles et krav om at minst 90 % av det totale antallet aksjer i selskapet må overføres for at bestemmelsen skal komme til anvendelse. I tilfelle innebærer dette at en "fusjon" gjennomført som et aksjebytte er utelukket i tilfeller hvor det overtakende selskapet allerede har en eierpost større enn 10 % i det overdagende selskapet. Det synes imidlertid ikke som om det i forbindelse med lovgivningsarbeidet er nærmere vurdert eller tatt høyde for at det overtakende selskapet allerede før gjennomføringen av aksjebytte kan eie aksjer i det overdragende selskapet. Det vises i denne anledning til Proposisjon 78 L (2010-2011 om Endringer i skatteloven (skattefri omorganisering mv.) hvor følgende fremkommer: "I høringsnotatet ble det foreslått at samtlige aksjer må overføres for at aksjebytte skal kunne gjennomføres skattefritt. KPMG Law Advokatfirma DA har stilt spørsmål ved hensiktsmessigheten av å kreve overføring av samtlige aksjer. Det påpekes at dette gjør det mulig for et fåtall aksjonærer å forhindre et ellers skattefritt aksjebytte. Departementet ser at det kan være hensiktsmessig å åpne for skattefritt aksjebytte uten krav om overføring av samtlige aksjer. Departementet legger til grunn at dersom en eller flere aksjonærer kontrollerer 90 prosent av aksjene i et selskap, så har de i realiteten kontroll over selskapet.
Det foreslås derfor et krav om overføring av minst 90 prosent av aksjene ved aksjebytte for at det skal kunne gjennomføres skattefritt." Utover dette kan ikke innsender se at det foreligger noen nærmere uttalelser eller vurderinger knyttet til hvilken prosentandel som må overføres. Det fremstår etter dette som at lovgiver ikke har vurdert situasjonen hvor overtakende selskap allerede har mer enn 10 % av aksjene i det overdragende selskapet. Det vesentlige for lovgiver synes imidlertid å være, basert på ovenstående, at det overtakende selskapet etter aksjebytte innehar minst 90 % av aksjene, og ikke at et aksjebytte skal være utelukket fordi det overtakende selskapet allerede eier aksjer i det overdragende selskapet. Overføring av aksjer fra et selskap (overdragende selskap) til et annet selskap (overtakende) mot vederlag i aksjer i dette selskap (aksjebytte) slik at det etableres et konsernforhold, er ofte betegnet som en fusjonslignende transaksjon, og utgjør en alternativ løsning til fusjoner i egentlig forstand, hvor virksomheten (eiendeler, rettigheter og forpliktelser) i det overdragende selskapet blir overført til det overtakende selskapet og blir en "avdeling" der i stedet for et eget datterselskap som ved et aksjebytte. Hensynet bak regelen om at minst 90 % av aksjene skal overføres synes, ifølge innsender, først og fremst å være at et aksjebytte i størst mulig grad skal tilsvare virkningene av en fusjon. Som kjent innebærer en fusjon en fullstendig integrasjon mellom de fusjonerende selskapene. Når det likevel ikke, for aksjebytte, stilles vilkår om at 100 % av aksjene må overføres, skyldes dette i hovedsak at en minoritetsaksjonær ikke skal kunne hindre et ellers ønskelig aksjebytte. (Et aksjebytte vil ikke kunne vedtas med et kvalifisert flertall slik en fusjon kan.) På bakgrunn av ovenstående er det, ifølge innsender, nærliggende å tolke kravet til "overføring av minst 90 % av aksjene" som et krav om at det overtakende selskapet etter aksjebytte skal eie minst 90 % av aksjene i det overdragende selskapet. Dette underbygges også, ifølge innsender, av at det i henhold til fusjonsdirektivet (Rådets direktiv 90/434/EØF av 23. juli 1990) art. 2 d, som nærmere omhandler aksjebytte, er oppstilt et vilkår om at det overtakende selskap, etter aksjebyttet er gjennomført, skal inneha minst flertallet av stemmene i det overdragende selskapet. Forutsatt at det overtakende selskapet allerede eier 50 % av aksjene i det overdragende selskapet, vil det således i henhold til direktivet være tilstrekkelig at overtakende selskap erverver en ny prosentandel, således at det etter aksjebytte innehar et flertall av stemmene i det overdragende selskapet. I henhold til fusjonsdirektivet er det med andre ord avgjørende hvor stor andel som eies etter at aksjebyttet er gjennomført - og ikke hvor stor andel som overføres i aksjebyttet. Basert på dette synes det, ifølge innsender, nærliggende å anta at det også i Norge er avgjørende hvor stor andel det overtakende selskapet har etter den skattefrie transaksjonen, og ikke hvor stor andel som overføres, og det antas at sktl. 11-11 fjerde ledd må tolkes slik. Alternativet til aksjebytte i foreliggende tilfelle er å gjennomføre en fusjon, som i tilfelle innebærer at eiendelene, rettighetene og forpliktelsene i Selskapet overføres til MOR, og at denne virksomheten blir liggende som en filial i Norge. Om dette er det i høringsnotatet på side 80 uttalt:
Den vesentlige forskjellen mellom de to transaksjonstypene, er at det norske selskapet ikke opphører i forbindelse med et aksjebytte, i motsetning til ved overføring av virksomhet eller eiendeler mot aksjer. Selv om man har som vilkår for skattefritak i det siste tilfellet at virksomheten og de skattemessige verdier overføres med kontinuitet til en filial i Norge, vil norske myndigheter stå i en svakere posisjon overfor en norsk filial av utenlandsk selskap enn norsk datterselskap av utenlandsk morselskap. Det kan også være ønskelig for utenlandske selskaper å etablere seg i Norge ved, filial fremfor et datterselskap, da det er færre vilkår og formaliteter knyttet til filial enn et aksjeselskap, samtidig som selskapet kan utnytte et eventuelt underskudd i filialen. Flere hensyn taler således for å begrense etableringen av filialer av utenlandske selskaper i Norge i forbindelse med omorganiseringer. Også dette forhold, at lovgiver prefererer aksjebytte fremfor fusjon og filialisering, tilsier ifølge innsender at ordlyden i skatteloven 11-11 fjerde ledd må tolkes slik at aksjebytte ikke er utelukket selv om ikke 90 % av aksjene overføres i aksjebytte, så lenge realiteten er at overtakende selskap blir eier av mer enn 90 % av aksjene i og med aksjebyttet. I motsatt fall innebærer dette at fusjon og filialisering er eneste gjennomføringsmåte når overtakende selskap allerede eier mer enn 10 % av aksjene i overdragende selskap. Dette står i tilfelle i motstrid til det generelle synspunkt som lovgiver har søkt å vektlegge i forbindelse med lovgivningen. Avslutningsvis bemerker innsender at det fremstår som om problemstillingen, som saken reiser, ikke har vært vurdert i forbindelse med lovforarbeidet, således at dette heller ikke er hensyntatt i utformingen av ordlyden. Basert på det som er gjennomgått ovenfor, herunder fusjonsdirektivet, fremstår det etter innsenders mening som sannsynlig at 90 % kravet ville referert seg til eierposisjonen etter aksjebyttet dersom dette hadde blitt vurdert i lovforarbeidet. Innsender kan heller ikke se at det foreligger relevante hensyn som tilsier at det er prosentandelen som overføres, og ikke den etterfølgende eierposisjonen, som skal være vilkåret for adgangen til å gjennomføre aksjebytter, forutsatt at eierskapet overstiger 90 % etter gjennomført aksjebytte. Det bes om en bindende forhåndsuttalelse som tar stilling til overstående. Skattedirektoratets vurderinger Problemstillingen Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om aksjebyttet som beskrevet kan skje i medhold av skatteloven 11-11 fjerde ledd. Avgrensning og forutsetninger Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsettes videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. Rettskildebildet Ny bestemmelse i skatteloven 11-11 fjerde ledd om aksjebytte, trådte i kraft fra og med 2011. Bestemmelsen lyder: 11-11. Grenseoverskridende fusjon, fisjon og aksjebytte
(4) Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. Tilsvarende gjelder der overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen stat. Annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet, må ikke overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Bestemmelsene i 11-6, 11-7 og 11-10 gjelder tilsvarende. Finansdepartementet skriver i forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 78 L (2010-2011) s. 28 pkt. 8.5.4 blant annet: Norge har i dag ikke selskapsregler om at norske selskaper kan fusjonere med selskap hjemmehørende i en stat utenfor EØS. Det er imidlertid et behov for å kunne gjennomføre fusjonslignende transaksjoner mellom norske selskaper og selskaper hjemmehørende utenfor EØS. Dette har kommet til uttrykk i fritakspraksis etter skatteloven 11-22. Departementet har derfor i høringsnotatet foreslått at det åpnes for skattefritt aksjebytte ved overføring av samtlige aksjer i et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap mot aksjer i selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i stat utenfor EØS. Dette gjelder likevel ikke når det utenlandske selskapet er hjemmehørende i et lavskatteland. Sammenslåing (fusjonslignende konserndannelse) ved et aksjebytte innebærer at aksjonærene i det norske selskapet overfører aksjer til det utenlandske selskapet, og mottar aksjer i det utenlandske selskapet som vederlag. Skattefritak i slike tilfeller vil innebære at aksjonærene blir fritatt for beskatning ved overføring av sine aksjer i det norske selskapet, forutsatt at de skattemessige verdiene knyttet til de overførte aksjene videreføres på de utenlandske vederlagsaksjene. Det vil i slike tilfeller ikke bli tale om noen beskatning av det norske selskapet, da dette vil fortsette sin virksomhet i Norge på tilsvarende måte som før gjennomføringen av aksjebyttet, bare underlagt et utenlandsk morselskap. Departementet har etter en ny vurdering kommet til at det vil være hensiktsmessig å tillate aksjebytte med skattemessig kontinuitet også innenfor EØS, men ikke når alle de involverte selskapene er hjemmehørende i Norge. Forslaget innebærer at aksjonærer i overdragende aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper hjemmehørende i Norge skattefritt kan gjennomføre aksjebytte ved overføring av aksjer i selskapet mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat utenfor eller innenfor EØS. Dette forutsetter imidlertid at transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende og på vilkår om kontinuitet på aksjonærnivå, jf. skatteloven 11-7. I høringsnotatet ble det foreslått at samtlige aksjer må overføres for at aksjebytte skal kunne gjennomføres skattefritt. KPMG Law Advokatfirma DA har stilt spørsmål ved hensiktsmessigheten av å kreve overføring av samtlige aksjer. Det påpekes at dette gjør det mulig for et fåtall aksjonærer å forhindre et ellers skattefritt aksjebytte. Departementet ser at det kan være hensiktsmessig å åpne for skattefritt aksjebytte uten krav om overføring av samtlige aksjer. Departementet legger til grunn at dersom en eller flere aksjonærer kontrollerer 90 prosent av aksjene i et selskap, så har de i realiteten kontroll over selskapet.
Det forelås derfor et krav om overføring av minst 90 prosent av aksjene ved aksjebytte for at det skal kunne gjennomføres skattefritt. Subsumsjon På bakgrunn av ovennevnte skal Skattedirektoratet vurdere om det skisserte aksjebyttet kan gjennomføres med kontinuitet. Aksjonærene som eier 26,7 % av aksjene ønsker å gjennomføre et aksjebytte der de gir fra seg sine aksjer i Selskapet mot å få vederlagsaksjer i EU-selskapet MOR. Sistnevnte selskap eier resten av aksjene i Selskapet. Spørsmålet er om denne transaksjonen faller inn under skatteloven 11-11 fjerde ledd. Det fremgår av både lovtekst og forarbeider at bestemmelsen gjelder ved overføring av minst 90 % av aksjene. Innsender argumenterer imidlertid for at når overtakende selskap fra før eier resten av aksjene i overdragende selskapet, må aksjebyttet som beskrevet, av bare 26,7 % av aksjene, også være omfattet av bestemmelsen. Direktoratet skal derfor se nærmere på bakgrunnen for, og forarbeidene til, bestemmelsen. Fordi Norge ikke tidligere hadde regler om fusjon mellom norsk selskap og selskap hjemmehørende utenfor EØS, har det utviklet seg en fritakspraksis i Finansdepartementet vedrørende fusjonslignende transaksjoner med hjemmel i skatteloven 11-22. Departementet skriver om denne praksisen i sitt høringsnotat av 15. januar 2010 pkt. 16.5.1 bokstav B, samt forarbeidene nevnt over, at gjennomføringen av sammenslåing ved et aksjebytte innebærer at aksjonærene i det norske selskapet overfører samtlige aksjer til det utenlandske selskapet, og mottar aksjer i det utenlandske selskapet som vederlag. Det fremgår videre at skattefritaket i de sakene var betinget av at de personlige aksjonærene videreførte de skattemessige verdiene på de overførte aksjene på vederlagsaksjene. Denne fremgangsmåten omtales i flere av forarbeidene som konserndannelse med utenlandsk morselskap. Skattedirektoratet forstår dette slik at aksjonærene ved dette fikk aksjer i en utenlandsk mor som igjen ble eier av 100 % av aksjene i overdragende selskap. Som det fremgår av gjennomgangen over foreslo departementet først at aksjebyttet måtte gjelde 100 % av aksjene i det selskapet som skulle overføres. Skattemessig konserndannelse forutsetter imidlertid bare en eierandel på over 90 %, og i den endelige utformingen av reglene er det således bare et krav om at 90 % av aksjene inngår i byttetransaksjonen. I foreliggende sak inngår imidlertid bare ca 26,7 % av aksjene i byttet, selv om det overtakende selskapet MOR etter byttet eier 100 % av aksjene. Kravet om at aksjebyttet må omfatte 90 % av aksjene i selskapet som skal overføres, er derfor ikke oppfylt. Innsender har vist til EU-retten som begrunnelse for at skatteloven 11-11 fjerde ledd alikevel bør gjelde i et slikt tilfelle som det foreliggende. EU har som en del av sitt fusjonsskattedirektiv regler om bytte av aksjer i artikkel 2 d. Det fremgår av denne bestemmelsen at det er nok at et selskap erverver stemmemajoriteten ved byttetransaksjonen, dvs. over 50 %. Ole Gjems-Onstad skriver i Norsk bedriftsbeskatning 7. utgave s. 884 at det derfor kan holde at 1 % av aksjene overføres, dersom overtagende selskap eier 49,5 % fra før. I henhold til disse reglene ville det derfor kunne skje aksjebytte med kontinuitet i foreliggende sak.
Norge har imidlertid ikke innkorporert fusjonsskattedirektivet i norsk rett. De nye norske reglene om bytte i skatteloven 11-11 fjerde ledd er heller ikke basert på EU-retten. Reglene gjaldt i det opprinnelige forslaget overtakende selskaper i land utenfor EU, men ble etter høringsrunden endret til også å gjelde selskaper i land innenfor EU. Selv om man kan hevde at innsenders sak medfører en fusjonslignende og konserndannende transaksjon, faller fremgangsmåten utenfor nåværende ordlyd. Det kan imidlertid hevdes å være gode grunner til at også tilfeller som den foreliggende kunne vært inkorporert, men det krever i tilfelle en lovendring. Skattedirektoratet konkluderer derfor med at det skisserte aksjebyttet ikke kan gjennomføres med hjemmel i skatteloven 11-11 fjerde ledd. Vi finner det etter dette ikke nødvendig å gå inn på de øvrige vilkårene i bestemmelsen. Konklusjon Det skisserte aksjebyttet, der Aksjonærene gir fra seg aksjene i Selskapet, mot aksjer i Mor, kan ikke gjennomføres med hjemmel i skatteloven 11-11 fjerde ledd.