Ansiennitet som utvelgelseskriterium ved nedbemanning Tron Dalheim PARTNER
Agenda 1 Rettslige utgangspunkter 2 Ansiennitet og utvalgskrets 3 Ansiennitet som utvelgelseskriterium
Rettslige utgangspunkter
Oppsigelse på grunn av virksomhetens forhold 15-7. Vern mot usaklig oppsigelse (1) Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. (2) Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. (3) En oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens drift på oppdrag ved bruk av selvstendige oppdragstakere, er ikke saklig med mindre det er nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift
Hovedavtalens bestemmelser Hovedavtalen LO NHO 8-2 Ansiennitet ved oppsigelse p.g.a. innskrenkning Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn. Hvis bedriften i forbindelse med innskrenkninger i arbeidsstyrken finner grunn til å fravike ansienniteten og de tillitsvalgte er av den oppfatning at dette ikke er saklig begrunnet, kan spørsmålet bringes inn til forhandlinger mellom organisasjonene. Hvis de tillitsvalgte innen 3 dager etter konferansen gir bedriften beskjed om at de ønsk er slike forhandlinger, utstår de omtvistede oppsigelser inntil det har vært forhandlet mellom organisasjonene. Tilsvarende formulering i hovedavtalen LO-YS, Virke-LO, Spekter-LO mv. Ansiennitetsbestemmelsen i Hovedavtalene er en rettslig standard som stiller krav til arbeidsgivers vurderinger utover det som følger av arbeidsmiljøloven 15-7 ARD-2018-18 (NRK)
Generelt om saklighetskravet Oppsigelsen må være saklig begrunnet i forhold til den enkelte arbeidstaker stillingsvernet er individuelt - Utvelgelsen - Annet passende arbeid - Interesseavveiningen Domstolene kan prøve alle sider av denne vurderingen [D]omstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyldestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, og om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren Rt-1984-1058 (Nationaltheateret)
Utvelgelse Det følger av saklighetskravet i arbeidsmiljøloven 15-7 at valget mellom flere arbeidstakere ved nedbemanning må være saklig begrunnet. Hovedavtalene stiller krav til utvelgelsen. - Utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene må drøftes med de tillitsvalgte - Kriteriene skal være tema i drøftelser etter 15-1 Betydningen av avtaler med de tillitsvalgte Domstolene må være varsomme med å overprøve avtaler mellom arbeidsgiver og tillitsappparatet Rt-2001-71 (Rasmussen Offshore) og Rt-2011-609 (SAS)
Litt om plikten til å tilby annet passende arbeid Ledig stilling arbeidstaker er kvalifisert for (eller kan bli kvalifisert for) Også arbeid som er mindre attraktivt eller lavere lønnet Utgangspunktet er at arbeidsgiver har tilfredsstilt sin plikt etter loven ved å tilby ett arbeid som er passende. Lovens ordning er ikke at den ansatte kan velge mellom ulike alternativer som måtte være tilgjengelige Rt-2008-749 (Posten I) Det er som hovedregel ikke anledning til å begrense plikten til å tilby annet passende arbeid til utvalgskretsen HR-2018-880 A (Linjebygg) Vurderingen av om det finnes annet passende arbeid kan ikke uten videre knyttes til den eksakte datoen for oppsigelsen. Spørsmål om det var saklig av arbeidsgiver å gjennomføre en oppbemanning og en nedbemanning parallelt HR-2018-880 A (Linjebygg)
Ansiennitetsprinsippet ved fastsetting av utvalgskrets
Utvalgskrets Utgangspunktet er at hele virksomheten er utvalgskrets, men dette utgangspunktet kan fravikes på saklig grunnlag. - Når lovens utgangspunkt er at virksomheten er utvelgelseskrets følger det imidlertid at de hensyn som tilsier at utgangspunktet kan fravikes må være tungtveiende Rt-2015-1332 (Gresvig) - Innarbeidet praksis - Virksomhetens økonomi Ansiennitetsprinsippet i hovedavtalene innebærer at det som utgangspunkt skal tas utgangspunkt i hele bedriften i ansiennitetsvurderingen. - Men: prinsippene i Gresvig-dommen gjelder også her. Utgangspunktet kan fravikes hvis tungtveiende hensyn taler for det. ARD-2016-151 (Nokas)
Rt-2015-1332 (Gresvig) Gresvig Detaljhandel kjøpte et selskap som eide sportsbutikker i Agderfylkene. Dette selskapet hadde også en selvstendig avdeling som hadde som formål å selge varer til klubber og bedrifter utenom butikkene. A foresto denne virksomheten, og etter oppkjøpet ble avdelingen videreført som Intersport Profil med A som leder og eneste ansatte. Denne salgsvirksomheten ble drevet fra et eget kontor og var ikke tilknyttet noen av butikkene i distriktet Det ble gjort omfattende omlegging i Gresvig. Intersport profil ble besluttet nedlagt. A ble sagt opp etter å ha avslått tilbud om arbeid i butikk. Gresvig hadde fast praksis for å avgrense utvelgelsen til den enkelte butikk/avdeling - 2000 ansatte med 100 butikker over et stort geografisk område - Innarbeidet praksis - Gjentatte prosesser som vil legge beslag på omfattende ledelsesprosesser - Svak økonomisk utvikling
ARD-2016-151 (Nokas) Nedbemanning i Nokas AS som følge av endringer i kontrakt om sikkerhetstjenester ved Sola Heliport. Personkretsen som ble lagt til grunn ved beregning av ansiennitet var de ansatte ved Sola Heliport. Etter arbeidstakersidens syn ville en saklig utvalgskrets være Sør-Rogaland, hvor Nokas hadde over 20 driftssteder. Arbeidsretten kom til at utgangspunktet for ansiennitetsberegningen skal være «hele bedriften» og at avvik fra dette utgangspunktet krever saklig grunn. Nokas hadde ikke tilstrekkelige grunner til å fravike ansienniteten - Vilkårene for å fravike ansienniteten skjerpes når det er store ansiennitetsforskjeller - Ingen entydig praksis - ikke tungtveiende økonomiske grunner
HR-2017-561 (Posten II) Omorganisering og nedbemanning hvor ti distribusjonsenheter slått sammen til fem. Ansiennitetsvurderingen ved ansettelse av ny leder skjedde innenfor hver av de nye enhetene. En tidligere distribusjonsleder som ikke nådde opp ved ansettelsen av ny leder i den sammenslåtte enheten, ble sagt opp og tilbudt ny stilling som postbud. Høyesterett kom enstemmig til at det var saklig å avgrense utvalgskretsen til de sammenslåtte enhetene. Arbeidstaker anførte at ansiennitetsprinsippet måtte forutsette at utvalgskretsen har en størrelse som sikrer representativitet for den berørte stillingskategorien, men fikk ikke medhold i det. Utvalgskriteriene har ikke betydning for fastsetting av utvalgskretsen, uavhengig av hvilke kriterier (ansiennitet eller annet) som benyttes.
AR-2018-18 (NRK) Ved oppsigelser i forbindelse med omorganisering i Norsk rikskringkasting AS ble ansienniteten fraveket for to arbeidstakere med 16 og 19 års ansiennitet. Ved utvelgelsen hadde NRK brukt regionskontoret NRK Østlandssendingen i Oslo som krets, slik at arbeidstakere ved NRKs avdelinger på Marienlyst ble holdt utenfor utvelgelsen. Spørsmålet var om NRK hadde saklige grunner til å fastsette en utvalgskrets - Arbeidsretten påpekte at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen kan få betydning når kretsen skal fastsettes - Behovet for omstilling og virksomhetens art - Fast praksis for avgrensning av utvalgskretser i NRK Arbeidsretten kom til at utvalgskretsen var saklig begrunnet og ikke tariffstridig.
Oppsummering Forholdet mellom krets og kriterier - Nokas - Posten II - NRK Er den tariffrettslige adgangen til å begrense utvalgskretsen den samme eller snevrere enn vurderingen etter arbeidsmiljøloven 15-7?
Hva er relevante argumenter for å etablere en utvalgskrets? Praktiske problemer/forretningsmessige hensyn, f eks geografi og hensynet til bruk av ledelsesressurser Innarbeidet praksis Behovet for en effektiv prosess (ro og forutberegnelighet) Involvering av tillitsvalgte Retningslinjene man kom frem til ble fulgt konsekvent Utvelgelseskriteriene har ingen betydning for sakligheten av avgrensningen
Ansiennitetsprinsippets betydning som utvelgelseskriterium
Utvelgelseskriterier Kravet til saklig utvelgelse følger av aml 15-7 - Vanlig med kombinasjon av - Virksomhetens behov for kompetanse - Ansiennitet - Særlige sosiale hensyn (Rt-1986-879) Reglene må suppleres av diskrimineringsreglene, jf. bla Rt-2011-609 (SAS) Kriteriene må drøftes med tillitsvalgte og avtaler med de tillitsvalgte tillegges stor vekt Hovedavtalene: - Ansiennitet kan fravikes når det foreligger saklig grunn - Arbeidsretten har pekt på at dett er en rettslig standard som stiller krav som går utover de pliktene arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven.
Betydningen av ansiennitet Hvilken vekt som skal legges på ansiennitet beror på en totalvurdering av alle relevante forhold. Det er klart at ansiennitetsrekkefølgen ikke skal følges ubetinget, uavhengig av om virksomheten er tariffbundet. ARD-2009-5 (Securitas) Ansiennitet er et av flere relevante kriterier Saksbehandlingen, herunder kompetansekartlegging og etterprøvbarhet. Domstolene prøver arbeidsgivers vurderinger mer intensivt hvis kompetansevurderingen bygger på subjektive vurderingen
Hvilken vekt skal ansiennitet ha i forhold til andre kriterier Skanska Norge AS (LB-2017-75155) Omlag 50 fagarbeidere ble oppsagt i forbindelse med nedbemanning i Skanska Norge AS. Hovedavtalen 8-2 «...innebærer ikke bare at ansienniteten er ett av flere saklige utvelgelseskriterier, men at tjenestetid i bedriften skal være utgangs-punktet for utvelgelsen. Ved en bemanningsreduksjon er utgangspunktet derfor at det er de sist ansatte som må gå, med mindre det etter en konkret vurdering er saklig grunn for unntak» «Ved å betone kompetanse så sterkt ved utformingen av kriteriene i drøftingsprotokollene, og ikke minst i forbindelse med den konkrete utvelgelsen av ansatte for oppsigelse, har Skanska etter lagmannsrettens syn i realiteten opphøyd utvelgelseskriteriet kompetanse til utgangspunktet ved vurderingen istedenfor ansiennitet» Behandling av saken i Høyesterett er stanset i påvente av behandling i Arbeidsretten. Saken er berammet der i desember 2018.
Krav til arbeidsgivers saksbehandling og vurderinger Oppsigelse av tre ansatte i Bravida Norge (LG-2018-7314) Utvelgelsen ble foretatt etter vurderinger av kompetanse i vid forstand Fraværet av individuell dokumentasjon for å sikre etterprøvbarhet var fremtredende i saken. Det faktiske grunnlaget benyttet ved utvelgelsesprosessen, var mest sannsynlig ufullstendig og uriktig. Selskapet har ikke gjennomført medarbeidersamtaler og eventuelle tilbakemeldinger av positiv eller negativ karakter fra kunder og arbeidsledere, blir ikke systematisk nedtegnet. Det er verken anført eller ført bevis for at Bravida hadde tilgjengelig CV for de enkelte ansatte. Prosjektledere og baser bruker sin kunnskap om ansattes kvalifikasjoner, kompetanse og kvaliteter når arbeidsoppgaver fordeles, men uten at dette fremgår noe sted Ansiennitet ikke vurdert eller vektet
Avslutning og oppsummering
Kontaktinformasjon Tron Dalheim PARTNER Mobil: 982 94 650 E-post: tda@adeb.no