Forslag til EU direktiv om forbrukerrettigheter - høring

Transkript

1 Justis- og politidepartement Postboks 8005 Dep 0030 OSLO Deres ref. Vår ref. Dato: Sak nr: 08/ Saksbehandler: Gry Nergård/Charlotte Tvedt Dir.tlf: Forslag til EU direktiv om forbrukerrettigheter - høring Jeg viser til brev fra departementet av Forbrukerombudet er svært skeptisk til det forslaget som er lagt frem av EUkommisjonen til et nytt direktiv på forbrukerrettens område. Hovedinnvendingen min er at forslaget går alt for langt med hensyn til å totalharmonisere forbrukerkontraktsretten. Det er etter min mening ikke dokumentert et reelt behov for en så omfattende harmonisering og jeg er ikke enig med kommisjonen i at forslaget er proporsjonalt. Så vidt jeg er kjent med er det heller ikke foretatt noen skikkelig konsekvensanalyse som belyser de negative virkningene dette direktivet vil kunne ha for forbrukerne. Etter Forbrukerombudets mening bør EUs forbrukerrett fremdeles generelt være basert på minimumsdirektiver, og med et høyt beskyttelsesnivå. Jo høyere minimumsnivået på beskyttelsen er, jo mindre grunn vil det være for medlemslandene til å avvike fra reglene angitt i direktivet. Hovedbegrunnelsen for direktivet er å legge til rette for økt handel over landegrensene i Europa, og primært trekkes internetthandel frem som den handelsform som har best potensial til å øke betydelig i omfang. Dersom det er nødvendig å totalharmonisere regler for å oppnå økt internetthandel, bør det etter min mening være tilstrekkelig å harmonisere enkelte konkrete regler som egner seg for slik harmonisering, og som kan ha direkte virkning på forbrukernes vilje til å handle over grensene. Det kan for eksempel gjelde reglene om angrefristens lengde og utarbeidelse av et standard angrerettskjema som blir obligatorisk å sende ut. Et annet alternativ er å harmonisere flere regler, men kun regler om netthandel. Av disse forslagene foretrekker jeg imidlertid det første: harmonisere noen få konkrete, men sentrale regler. Ikke dokumentert behov Kommisjonen legger til grunn at forskjellene i statenes forbrukervernregler, muliggjort av gjeldende minimumsdirektiver, i praksis fungerer som hindringer for handel over landegrensene. Virkningen av den fragmenterte lovgivningen er, i følge kommisjonen, at de næringsdrivende ikke ønsker å selge varer og tjenester over landegrensene, og Forbrukerombudet Pb Nydalen, 0404 Oslo Besøksadresse Rolf Wickstrøms vei 15A Telefon Telefaks Forbrukerombudet Trondheim Pb. 86, 7400 Trondheim Besøksadresse Dronningens gate 10 Telefaks E-post post@forbrukerombudet.no Internett Foretaksnummer

2 dette påstås også å redusere forbrukernes mulighet til å høste fordelene med å få et større utvalg og lavere priser. I kommentaren til grønnboken om revisjon av forbrukerdirektivene bad EFTA-landene kommisjonen om å dokumentere behovet for totalharmoniserte regler. Jeg kan ikke se at kommisjonen har svart på denne oppfordringen. Eurobarometer 2008 viser tvert i mot at hindringer som manglende tilgang til Internet, liten tillit til selgere man ikke møter ansikt til ansikt, språkvansker og manglende informasjon om grenseoverskridende handel utgjør barrierer. Dette er problemer som ikke nødvendigvis vil løses gjennom en totalharmonisering av reglene. Det er heller ikke dokumentert at regelverksharmonisering vil føre til et omfattende salg over landegrensene, ettersom 74 % av de næringsdrivende i Eurobarometer 2008 svarte at like regler vil gi ingen eller liten endring i forhold til å øke deres grenseoverskridende handel. Etter min mening er dette langt i fra god nok dokumentasjon for at det er et reelt behov for en totalharmonisering på et slikt stort og viktig rettsområde. Truer eksisterende og fremtidige forbrukerrettigheter Hovedproblemet med omfattende totalharmonisering slik jeg ser det, er at det truer både eksisterende og fremtidige forbrukerrettigheter. Direktivforslaget innebærer en svekkelse av rettighetene til norske forbrukere på flere punkter, som jeg vil komme tilbake til flere ganger. Det er trolig også konsekvensen i flere andre land. Samtidig legges det med en totalharmonisering lokk på utviklingen av forbrukerretten i Europa, og det er kanskje det mest alvorlige med forslaget. EUs forbrukerrett er jo utviklet på bakgrunn av erfaringer fra medlemslandenes respektive rettssystemer. Det er for eksempel lett å kjenne igjen elementer fra nordisk rett i flere av direktivene. Også nå når dette direktivforslaget legges frem, kjenner vi igjen regler som allerede finnes i flere land regler som er utviklet på toppen av de minimumsdirektivene vi har hatt til nå. For det er naturlig at reglene utvikler seg i takt med at markeder og produkter endrer seg. Kanskje vil reglene utvikle seg noe forskjellig i de ulike landene, på bakgrunn av geografiske og kulturelle forskjeller. Så vil disse reglene igjen gi inspirasjon til eventuell utvikling også av EU-retten. Denne dynamikken og behovstilpassede rettsutviklingen mister man når man legger lokk på utviklingen med et totalharmonisert regelverk. Ikke proporsjonal løsning Som nevnt ovenfor mener jeg det er alt for vidtgående når man for å fremme handel over landegrensene, og internetthandel i særdeleshet, vil totalharmonisere så store og sentrale deler av forbrukerretten. De aller fleste kjøp vil fremdeles foregå lokalt, og det er etter min mening ikke grunnlag for å svekke eksisterende forbrukerrettigheter for disse kjøpene, eller å frata landene muligheten til å regulere disse kjøpene i fremtiden. a) reklamasjonsrettigheter Direktivet vil for det første ha stor betydning for forbrukerens muligheter til å reklamere ved mangler på varer. Den absolutte reklamasjonsfristen etter direktivet er to år. Dettet innebærer at norske forbrukerne vil miste sin rett til fem års reklamasjon ved kjøp som er ment å vare vesentlig lengre enn vanlige forbruksvarer, for eksempel vaskemaskiner og sofaer. Slike forbruksvarer anskaffes typisk ved at forbrukeren finner et produkt som passer i størrelse, farge, kvalitet osv. i en butikk i nærmiljøet. Jeg har problemer med å forstå at forbrukeren skal fratas denne rettigheten ved lokal handel 2

3 fordi kommisjonen vil forbedre handel over landegrensene. For øvrig vil den relative reklamasjonsfristen også settes ned fra minimum to måneder til maksimalt to måneder, noe som medfører at forbrukerne pålegges å måtte reagere raskere dersom det er en mangel ved varen. b) vilkår om forskudd og rettigheter ved forsinkelse Direktivet forutsetter at forbruker skal betale kjøpesummen på forskudd. Jeg vil bemerke at jeg på et generelt grunnlag advarer norske forbrukere mot bruk av forskuddsbetaling ettersom forbrukeren i så fall vil være dårligere sikret ved konkurser og mot svindelforetak. Det er også forutsatt i forarbeidene til forbrukerkjøpsloven at vilkår som krever at forbruker betaler (hele) kjøpesummen på forskudd etter omstendighetene kan være urimelige vilkår. Jeg er usikker på om dette kan opprettholdes dersom direktivet om urimelige avtalevilkår totalharmoniseres. Etter norsk forbrukerkjøpslov har forbrukeren ved forsinket levering fra selgeren rett til å holde tilbake kjøpesummen, til å kreve oppfyllelse, kreve heving ved vesentlig forsinkelse og til å kreve erstatning. Den eneste rettigheten forbrukeren har etter direktivet er retten til å kreve pengene tilbake, noe som ikke vil være tilstrekkelig til å sikre forbrukernes interesser eller rettigheter ved forsinkelse. Forbrukeren har først og fremst interesse av å få gjenstanden og det så fort som mulig. Det er ikke gitt at gjenstanden er mulig å få tak i til samme pris fra en annen næringsdrivende. Dersom Norge ikke har adgang til å fastsette ytterligere beføyelser ved forsinkelse, vil vernet for forbrukeren bli svakt. Den næringsdrivende vil kunne spekulere i å ikke levere varen for eksempel hvis det har oppstått valutasvingninger til hans ugunst eller hvis han har inngått bedre avtaler med noen andre og ikke har nok varer til å levere til alle som har bestilt. c) forbrukernes stilling ved mangler Ved mangler på varen gir direktivet forbrukeren flere beføyelser enn ved forsinkelse. Direktivet gir imidlertid selgeren bedre rettigheter enn kjøper enn hva som er tilfelle etter forbrukerkjøpsloven. Direktivet gir selgeren, og ikke kjøperen slik som i forbrukerkjøpsloven, rett til å velge mellom reparasjon eller omlevering. Forbrukerkjøpsloven gir dessuten forbruker rett til å kreve å få en erstatningsgjenstand til rådighet for selgerens regning dersom vedkommende blir avskåret fra å bruke gjenstanden. Dette er en svært praktisk regel, for eksempel dersom det oppstår mangler på bil eller mobiltelefon. Også denne praktiske regelen blir fratatt forbruker i forslaget til direktiv. Retten til erstatningsgjenstand er mer praktisk ved lokale kjøp enn ved handel over landegrensene, og igjen må jeg stille spørsmål ved rimeligheten av å frata forbruker rettigheter ved lokale kjøp for å fremme grenseoverskridende handel. Mister lovgivning som relevant virkemiddel For de enkelte medlemsland er direktivet også et drastisk inngrep, ettersom lovgivning ikke lenger vil være et relevant virkemiddel for å løse de forbrukerproblemer som oppstår. Som et eksempel vil jeg ta en konkret problemstilling fra Norge. I Norge har telefonsalg fått stor utbredelse de senere årene. Samtidig har jeg fått henvendelser fra svært mange forbrukere som har opplevd problemer i forbindelse med telefonsalg. Det er ulike problemstillinger, som for eksempel oppringninger til tross for at man er reservert mot telefonsalg, aggressive salgsmetoder og negative salg. Disse problemene har ført til at telefonsalg har fått et dårlig rykte, og tilliten til telefonselgere er lav. 3

4 Bransjeforeningen har forsøkt å møte de problemene som har oppstått med å utvikle bransjenormer. Problemet er imidlertid at svært mange aktører stiller seg på siden av bransjeorganisasjonen og deres normer, og utnytter konkurransefordelene ved å drive urimelig handelspraksis. Forbrukerombudet har brukt svært mye ressurser på å få stanset den ulovlige virksomheten som har foregått. Det har tatt lang tid, og i mellomtiden har mange forbrukere lidt økonomiske tap. I forbindelse med implementeringen av direktivet om urimelig handelspraksis ble det vurdert hvorvidt man trengte å fastsette strengere regler for telefonsalg enn de som allerede fulgte av norsk rett, og som langt på veg tilsvarte fjernsalgsdirektivet og direktivet om urimelig handelspraksis. Etter en grundig vurdering av både forbrukerhensynene og næringsinteressene i saken, ble det vedtatt konkrete, strengere regler for telefonsalg, designet for å møte akkurat de problemene som hadde oppstått: det ble gjort endringer i reglene om forbrukers rett til å reservere seg og den næringsdrivendes plikt til å respektere reservasjonen (for å unngå oppringninger til tross for reservasjon), det ble satt begrensninger i forhold til hvilke tidspunkt telefonsalg kan skje (for å unngå at telefonsalget oppleves for aggressivt), og det ble laget egne regler om skriftlighetskrav ved avtaleinngåelse (for å forhindre negativt salg). Samtidig ble det også innført nye regler om håndheving og sanksjoner, som skal gjøre det lettere og raskere å stanse ulovlig adferd. Disse reglene må oppheves dersom direktivet vedtas som et totalharmoniseringsdirektiv. Det vil heller ikke være mulig i fremtiden å benytte lovgivning som virkemiddel på denne måten, selv om det oppstår konkrete problemer som lovgivning kan bidra til å løse. For stort inngrep i forbrukerkontraktsretten med for uoversiktlige konsekvenser Forbrukerombudet har tilsynet med den offentligrettslige delen av urimelige avtalevilkår gjennom markedsføringslovens 9a. Totalharmonisering av direktivet om urimelige avtalevilkår ser etter min mening ut til å være det feltet som det er aller dårligst argumenter for å totalharmonisere. Området er svært skjønnsmessig, og harmonisering griper indirekte inn i all forbrukerkontraktsrett. Det er ikke mulig å overskue virkningene av harmonisering, og det er etter mitt syn helt uakseptabelt at feltet skal totalharmoniseres når man ikke har oversikt over konsekvensene. Vurderingsnormen i direktivet er at vilkår betraktes som urimelig dersom det bevirker en betydelig skjevhet i partenes rettigheter og plikter ifølge avtalen til skade for forbrukeren. Når direktivet legger listen på betydelig skjevhet legger det inngrepsterskelen høyere enn det som følger av norsk rett i dag. Høyesterett har uttalt i sak A (Østlandske Autoberging AS mot Staten ved Barne- og likestillingsdepartementet) at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse for at man skal kunne gripe inn overfor urimelige avtalevilkår i en offentligrettslig sammenheng, selv om det ikke (kan) være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne ha vært bedre. Dermed innebærer direktivforslaget en forringelse av forbrukervernet i saker om urimelige avtalevilkår etter markedsføringslovens 9a. Direktivet om urimelige avtalevilkår omfatter i dag både den offentligrettslige urimelighetsvurderingen etter markedsføringslovens 9a og den sivilrettslige etter avtalelovens 36 og 37. Så vidt jeg forstår er det meningen av det fremlagte direktivet fremdeles har dette anvendelsesområdet, og at totalharmoniseringen derfor 4

5 også gjelder for den sivilrettslige vilkårsrevisjonen. Listen for når avtalevilkår kan settes til side av domstolen i et allerede eksisterende kontraktsforhold ligger imidlertid høyere enn terskelen for inngrep etter markedsføringslovens 9a, men heller ikke her passer direktivets betydelig skjevhet som inngrepsnorm. Svartelisten og grålisten inneholder uttrykkelige vilkår som enten alltid eller presumtivt alltid er urimelige. Selv om det er positivt med veiledning om hva som skal anses som urimelige vilkår, mener jeg dette ikke egner seg for totalharmonisering. Norge har heller ikke tidligere ønsket å gjøre grålisten i dagens direktiv om urimelige avtalevilkår til lov. En av ulempene ved slike uttrykkelige lister er at det oppstår usikkerhet med hensyn til hvordan man skal betrakte vilkår som ligner på de opplistede vilkårene, men som ikke faller direkte inn under ordlyden. Jeg ser en fare i at listene vil føre til påstander om antitetisk eller innskrenkende tolkning, og dermed gjøre det vanskeligere å gripe inn mot disse vilkårene etter en alminnelig urimelighetsvurdering. Som et eksempel kan jeg ta vilkåret i bilag III nr. 1 bokstav d): Kontraktsvilkår som har følgende formål eller virkning formodes å være urimelig: å tillate den næringsdrivende å si opp avtalen etter behag, med mindre forbruker gis samme mulighet. En næringsdrivende vil da kunne argumentere med at vilkår som gir begge parter lik rett til vilkårlig oppsigelse følgelig er et rimelig vilkår. Etter min vurdering kan imidlertid et vilkår som gir begge parter lik rett til å si opp uten grunn også være urimelig. Forbruker vil jo som regel være interessert i at en kontrakt oppfylles som avtalt. Det vil være en liten trøst for en forbruker som likevel ikke får den varen eller tjenesten han har inngått avtale om fordi selger sier opp avtalen uten grunn, at han selv også i teorien hadde hatt en mulighet til å si opp avtalen uten grunn. Hvor inngripende et slikt vilkår vil være for forbruker, vil selvfølgelig kunne variere avhengig av ytelsens art, men etter min vurdering vil det nesten heller være slik at et vilkår som gir den næringsdrivende rett til å si opp avtalen uten grunn i utgangspunktet vil være urimelig til tross for at forbruker gis samme rett. Hvis for eksempel en forbruker har kjøpt en flyreise, vil forbrukeren i de aller fleste tilfellene bli skadelidende dersom flyselskapet etter forgodtbefinnende sier opp avtalen. Selv om flyselskapet sier opp avtalen i forholdsvis god tid før reisen, vil det kunne være vanskelig for forbrukeren å finne tilsvarende reise til tilsvarende pris. Og jo nærmere reisetidspunktet man kommer, desto større vil skaden bli. Vil et vilkår om flyselskapets rett til å si opp avtalen kunne være urimelig, selv om forbruker har samme vilkårsfestede rett? Vil det ha noen betydning om det settes nærmere vilkår for oppsigelsesadgangen, for eksempel at avtalen kan sies opp uten nærmere begrunnelse av hver av partene inntil en time før flyavgang? Hva med en uke før flyavgang? Kan oppsigelsesadgangen også være kompensasjonsfri, bare man sørger for å gi forbruker samme rett? Her er det mange spørsmål, og min bekymring går altså ut på at dersom direktivet om urimelige avtalevilkår totalharmoniseres på denne måten, vil for det første spørsmål som dette være prosessdrivende, de være uavklart helt til EU-domstolen har uttalt seg om det, og domstolen vil faktisk kunne komme til et resultat som gir forbrukerne dårligere beskyttelse enn i dag. Utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes. I forbrukerkjøp generelt vil det ikke være noen rett for selger til å si opp avtalen. Kun ved vesentlig mislighold fra forbrukers side vil selger ha rett til å heve avtalen. Løpende avtaler kan i noen tilfeller sies opp av en næringsdrivende, men da er det gjerne krav om saklig grunn som for eksempel i husleielovens 9-5. Jeg opplever at et totalharmonisert direktiv på dette 5

6 området vil innebære i beste fall stor usikkerhet om hvorvidt vilkår som ligger noe utenfor grålistens punkt 1 d) vil kunne finnes urimelig. Totalharmonisering av urimelige avtalevilkår vil dessuten indirekte gripe inn i all nasjonal forbrukerlovgivning på en måte som det er vanskelig å overskue konsekvensene av. Ved Forbrukerombudets tilsyn med urimelige avtalevilkår etter markedsføringslovens 9a legges det blant annet vekt på hvordan tilsvarende forhold er regulert i lov. Avtalevilkår som strider mot preseptorisk (ufravikelig) lovgivning vil være urimelige og i strid med markedsføringsloven 9a. Også avtalevilkår som er i strid med deklaratorisk (fravikelig) lovgivning, vil etter Forbrukerombudets mening ofte være urimelig, ettersom slik lovgivning angir normalløsningen eller den løsning lovgiver i utgangspunktet mener er best. Spørsmålet er i hvilken grad vilkår i strid med norsk preseptorisk lov fremdeles vil kunne anses urimelig på en like selvfølgelig måte når reglene om urimelige avtalevilkår totalharmoniseres. Vil for eksempel vilkår som avskjærer forbrukers rett til dagmulkt, vilkår som avskjærer forbrukers rett til å holde vederlag tilbake eller vilkår som gir kortere reklamasjonsfrist enn 5 år, og som dermed er i strid med preseptoriske regler i bustadoppføringslova, fremdeles være urimelige dersom direktivet om urimelige avtalevilkår totalharmoniseres? Etter grålistens punkt 1 a) presumeres vilkår å være urimelige dersom de utelukker eller begrenser forbrukernes lovfestede rettigheter. Spørsmålet er om dette gjelder all nasjonal lovgivning, eller om det bare gjelder lovgivning som følger av EU-direktiver. Dersom det gjelder all nasjonal lovgivning vil det jo fremdeles være stor forskjell på hva som anses som urimelige avtalevilkår i EU, og argumentet for å totalharmonisere dette området for å skape lik rettstilstand faller slik sett bort. Dersom punkt 1 a) kun gjelder annen EU-lovgivning, vil dette på en alt for inngripende måte gripe inn i nasjonal kontraktsrett til at totalharmonisering kan forsvares, jf eksemplet med bustadoppføringslova ovenfor. Direktivforslaget er ikke proporsjonalt dersom man totalharmoniserer forbrukernes rettigheter i forhold til urimelige avtalevilkår på alle livsområder, herunder for oppføring av bolig på fast eiendom, for å fremme handel over landegrensene. For oss som tilsynsmyndighet vil det være vanskeligere å igangsette store saker med omfattende vilkårssett når vi opplever at det er tvil omkring rekkevidden av kapittel 5 i direktivforslaget. Som eksempel på større saker vi har hatt til behandling de senere årene er kontraktsvilkårene til Ryanair og til itunes. I begge disse sakene oppnådde vi gjennom forhandlinger å få endret på en rekke vilkår, som etter mitt syn medførte betydelig bedre rettigheter for forbrukerne. Forbrukerombudet mottok også en pris fra EU-kommisjonen for arbeidet med vilkårene til itunes. Vi vil foreta en gjennomgang av disse sakene, og vurdere hvorvidt vi ville påbegynt sakene og hvor langt vi ville kommet med forhandlingene dersom direktivet om urimelige avtalevilkår var totalharmonisert slik som i utkastet til nytt direktiv. Oppsummering Det er ikke dokumentert noe behov for et så omfattende totalharmonisert direktiv. Forslaget truer både eksisterende og fremtidige forbrukerrettigheter. Forslaget er ikke proporsjonalt; det går langt utover det man trenger for å oppnå formålet som er økt handel over grensene generelt og internetthandel spesielt. Medlemslandene mister nasjonal lovgivning som relevant virkemiddel på sentrale områder i forbrukerretten. Direktivet griper også for sterkt inn i nasjonal kontraktsrett, med de uoversiktlige konsekvenser dette får. 6

7 Forbrukerombudets forslag Jeg mener Norge bør gå inn for at direktivene på forbrukerrettens område generelt baseres på minimumsdirektiver. Beskyttelsesnivået bør da ligge så høyt at det er mindre aktuelt for medlemslandene å fravike minimumsløsningene. Enkelte deler av direktivene kan eventuelt totalharmoniseres. De totalharmoniserte reglene må da være konkrete regler, som skaper gjenkjennelse for forbrukerne og som derfor faktisk vil kunne være med på å skape større tillit til kjøp over grensene. For eksempel vil reglene om angrefristens lengde og et felles angrerettskjema være aktuelle for totalharmonisering. Som et maksimum må det være reglene om internetthandel som totalharmoniseres. Med vennlig hilsen Bjørn Erik Thon forbrukerombud 7