Regulering av festeavgift

Transkript

1 Regulering av festeavgift I løpende kontraktsforhold og ved forlengelse av festeavtaler Kandidatnummer: 542 Leveringsfrist: 25 april 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Oppbygging og avgrensning Metode og rettskilder TOMTEFESTEINSTITUTTET Hva er tomtefeste? Festeavgift Festeavtalen LOVUTVIKLINGEN REGULERING AV FESTEAVGIFT I LØPENDE KONTRAKTSFORHOLD Innledning Dagens rettstilstand Hovedregelen regulering etter KPI Unntak tvilløst avtalt at festeavgiften ikke skal reguleres, eller skal reguleres lavere enn etter KPI Tvilløst-kravet Overgangsbestemmelser Innledning Innledende vilkår nærmere om begrepet «den første reguleringen» Engangsløft etter endringsloven del II, punkt 5 b Adgang til KPI-regulering basert på inngåelsestidspunkt, selv om avgiften er regulert i etterkant Når kan regulering etter hovedregelen tfl 15(1)kreves? Oppsummering med eksempler REGULERING AV FESTEAVGIFTEN VED FORLENGELSE AV KONTRAKTEN Innledning Kort om bakgrunnen for siste lovendring Dagens rettstilstand Hovedregel Engangsløft beregnet til 2% av tomteverdien Innledning Hvem kan kreve engangsløft etter tfl 15(4)? i

3 5.4.3 Hvordan skal tomteverdien beregnes? Maksimaltak ved engangsløft Når er festetiden ute? Hvilke kontrakter reguleres av tfl 15 (4)? Tidsbestemte kontrakter der festetiden er ute Festekontrakter forlenget etter tidligere tfl 33 eller i kraft av midlertidig lov Unntak hvilke kontrakter reguleres av andre bestemmelser? Festekontrakter med avtalt rett til forlengelse, og avtalt KPI-regulering ved forlengelse, og festeavtaler med avtalt lavere regulering enn etter KPI Mulig unntak - Festekontrakter med avtalt rett til forlengelse med tvilløs tomteverdiklausul Overgangsbestemmelser Behovet for overgangsordninger Festeavtaler som er forlenget på samme vilkår som før, i medhold av tfl 33 eller i kraft av midlertidig lov Gradvis opptrapping av festeavgift To sikkerhetsventiler Oppsummering med eksempler AVSLUTTENDE BEMERKNINGER KILDEREGISTER ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er hvilken adgang partene har til regulering av festeavgiften i løpende kontraktsforhold, og ved forlengelse av kontrakten, i bolig- og fritidsfesteforhold. Slik regulering hjemles i Lov 20.desember 1996 om tomtefeste av 20.desember 1996 nr. 106 (tomtefesteloven eller tfl) og kan også skje i kraft av festeavtalen. I løpet av de siste 40 årene fra den første tomtefesteloven kom i 1976 til i dag, har lovreguleringen på dette området blitt endret mange ganger, senest 1.juli Tvistene i rettsapparatet har i denne perioden også vært tallrike. Rettsanvenderne har endret syn på hvordan bestemmelsene tolkes, og politisk har det vært stor uenighet om hvordan bestemmelsene skal utformes. Reglene er kompliserte, og det kan være problematisk å se hvilke festeavtaler som omfattes av loven og dens overgangsregler. Fast eiendom har økt kraftig i verdi i løpet av disse årene, mye mer enn hva partene ved inngåelse av de eldre kontraktene kunne forestille seg. Stridens kjerne handler om hvem som skal nyte godt av denne samfunnsskapte verdiøkningen. Lovgiver har gitt et særlig vern for fester ved å gi preseptoriske 1 lovregler som beskytter festers interesser. Fester har i stadig økende grad fått hele eller vesentlige deler av tomteverdiøkningen på sin hånd. Med de siste lovendringene har det blitt gitt et større vern for bortfesters interesser. Før vi fikk en egen tomtefestelov rådet avtalefrihet, og utgangspunktet etter norsk rett er at avtaler skal holdes. Allikevel har lovgiver gått langt i å gripe inn i disse. Alle festeavtaler kan nå forlenges på ubestemt tid, selv om det i avtalen klart er satt en dato for opphør av leien. Fordi festeavtaler strekker seg over tid og i praksis nå er uoppsigelige for bortfester, vil det være en økt risiko for at en ubalanse i festeavgiftens størrelse vil bli ytterligere forsterket etter som tiden går. Lovendringene som trådte i kraft 1.juli 2015, kom på bakgrunn av at Norge ble dømt i den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) i Strasbourg i Der ble tomtefesteloven 33, som ga fester rett til å forlenge festeavtalen på ubestemt tid og på samme vilkår, fun- 1 Ufravikelige 2 Lindheim and Others v. Norway, Application nos 13221/08 and 2139/10 1

5 net å være i strid med bestemmelsen til vern om eiendom i Den europeiske menneskerettskonvensjonens første tilleggsprotokoll, artikkel 1 (heretter EMK P1-1), hovedsakelig på grunn av manglende proporsjonalitet mellom partenes interesser. Dommen slo fast at grunneier har krav på en rimelig del av den samfunnsskapte verdistigningen på tomten, og det ble stilt et krav om en «fair balance» mellom partene. Selve retten til forlengelse av festeavgift er ikke omtvistet det som gjør at det ofte oppstår konflikt er derimot hvilken beregningsmetode som skal legges til grunn. Ved oppregulering av festeavgift i løpende kontraktsforhold har det vært et stort antall tvister både hva angår adgangen til slik justering, og også hvilken reguleringsmodell som kan benyttes. Vedrørende de ulike reguleringsmetodene, vil det oftest være et spørsmål om oppregulering etter endringen i pengeverdien 3, eller oppregulering med utgangspunkt i tomteverdien 4. De forskjellige reguleringsreglene kan gi svært ulikt resultat, slik at det både for fester og bortfester er av stor interesse å få avgjort hva som gjelder for deres festeforhold. Problemstilling for oppgaven er som følger: Hvilken adgang har partene til å kreve regulering av festeavgiften i forbindelse med forlengelse av en kontrakt, og hvilken adgang har de i løpende kontraktsforhold? Hvilken reguleringsmetode skal anvendes på de ulike kontraktene? 1.2 Oppbygging og avgrensning Jeg vil i denne oppgaven konsentrere meg om tomtefeste i tradisjonell forstand, der fester leier grunn til hus mot en årlig avgift. Tilfeller der fester ikke betaler noe vederlag, eller betaler et engangsvederlag vil ikke bli behandlet her. Det mest vanlige formålet med tomtefeste er leie av grunn til bolighus og til fritidseiendom. Det er også disse to formålene som nyter et særlig vern i tomtefesteloven. For andre festeformål som næringsformål vil reglene være annerledes. Jeg vil derfor ikke ta for meg tomtefeste med andre formål enn bolig- og fritidsformål. 3 Tilsvarer utviklingen i konsumprisindeksen fra Statistisk sentralbyrå (KPI) jf. tfl 15 (8) 4 Hvordan tomteverdien beregnes behandles under punkt

6 For fremleie der fester leier ut hus og tomt til en tredjeperson gjelder noen særregler, likeså for feste gjort på åremål. Det vil bli avgrenset mot disse særtilfellene, da oppgaven søker å gi en generell oversikt over reglene ved den mest vanlige festeformen. 1.3 Metode og rettskilder Oppgaven gjør rede for reglene om adgangen til regulering av festeavgift, og hvilke reguleringsmetoder som partene kan kreve. Det vil bli gitt en rettsdogmatisk fremstilling av reglene, med analyser av gjeldende rett utført etter juridisk metode. Rettskildene som ligger til grunn for oppgaven er først og fremst tomtefestelovgivningen; gjeldende tomtefestelov av og dens tidligere versjoner, samt endringsloven til tomtefesteloven som trådte i kraft 1.juli Den opphevede tomtefesteloven av gir bakteppet for mange av dagens bestemmelser. Lovutviklingen har vært omfattende, med stadige endringer og revisjoner, hvilket har medført at det foreligger et stort antall forarbeider. Domstolenes avgjørelser har hatt stor betydning for hvordan tomtefesteloven tolkes. Lindheim-dommen fra EMD fikk direkte virkning for lovutviklingen. Denne dommen samt flere av de mest sentrale Høyesterettsdommene vil bli gjort rede for i den videre fremstillingen. Det foreligger ikke mange kilder i juridisk litteratur, jeg har i all hovedsak hentet stoff fra Olav Lid s «Tomtefeste» fra 1961 når det gjelder historikken, og Thor og Aage Thor Falkangers «Tingsrett» fra 2013 som gir en grundig innføring av tomtefesteinstituttet, og gjeldende rett slik den var på utgivelsestidspunktet. 5 Lov om tomtefeste (tomtefesteloven) av 20.desember 1996 nr Lov om endringer i tomtefesteloven (festeavgift ved forlengelse m.m.) av 19.juni 2015 nr Lov om tomtefeste (tomtefesteloven) av 30.mai 1975 nr. 20 (opphevet) 3

7 2 Tomtefesteinstituttet 2.1 Hva er tomtefeste? I tfl 1 (1) gis det en definisjon på hva tomtefeste er: «Lova her gjeld feste (leige) av grunn til hus som festaren (leigaren) har eller får på tomta.» Tomtefeste er leie av tomt, der formålet med leien er å ha eller skaffe egen bolig på tomten. Leier kalles oftest fester. Fester eier huset selv, men har inngått avtale om leie av tomten huset står på. Utleier kalles bortfester, og er vanligvis også eier av tomten. 8 Typisk for tomtefeste er langvarige avtaler der fester har bruksrett til hele tomten, mot at han betaler en årlig avgift. Det er allikevel ikke krav om at det skal ytes noen økonomisk kompensasjon for at forholdet anses som et tomtefeste. 9 For at leieforholdet skal omfattes av tomtefesteloven må det etter tfl 1 (4) i utgangspunktet være oppført eller bli oppført et hus på eiendommen. Det følger av rettspraksis 10 at tomtefesteloven også får anvendelse der festeren bare har en rett til å bebygge tomten det er ikke avgjørende om han faktisk har tenkt å benytte denne rettigheten. Leie av tomt til andre formål enn hus, som for eksempel parkeringsplass eller grønnsakhage vil falle utenfor tomtefestelovens definisjon. 11 Hva som anses som «hus» er etter forarbeidene et vidt begrep, det inkluderer bolighus, fritidshus, næringsbygg og andre typer bygg som for eksempel naust og brakker. 12 Denne oppgaven avgrenses mot næringsfeste og andre formål som ikke kan anses som bolig- og fritidshusformål. 8 Ved framleie kan fester selv leie bort tomta til en tredjeperson, og således være bortfester selv om han ikke er grunneier. 9 Falkanger, 2013, s Rt 2013 s Ot.prp. nr.2 ( ) s Ot.prp. nr.2 ( ) s

8 Normalt vil det ikke by på særlige problemer å avgjøre hva formålet med festeforholdet er, husleieloven (5) første punktum definerer bolig slik: «Med bolig menes i denne loven husrom som fullt ut eller for en ikke helt ubetydelig del skal brukes til beboelse.» Forarbeidene til bestemmelsen gir ytterligere veiledning om hva som omfattes av boligbegrepet: «Uttrykket beboelse vil neppe by på tvil; det dreier seg om husrom som benyttes som bolig for personer - altså til alminnelig opphold, til spising og overnatting.» 14 Grensen for hva som regnes som bolig- og fritidsfeste, og hva som regnes som feste til næringsformål, kan gi rom for tvil der husene på tomten tjener flere formål. Hvilket festeformål har for eksempel et hus der en familie bor i andre etasje, og det drives butikk i første etasje? Det avgjørende i slike tilfeller vil være hva som er hovedformålet. 15 Fester vil bygge eller eie hus på tomta, det er dermed nødvendig at leieretten er langvarig. Han vil vanligvis foreta store investeringer i både hus så vel som på selve tomten, som for eksempel sørge for strømforsyning og kloakk til huset. Ofte er det snakk om investeringer både i form av penger og arbeid. Det vil i tillegg gjerne bli en tilknytning også basert på andre verdier enn de økonomiske, der en familie har brukt en eiendom i mange år. Det er ifølge beregninger fra 2013 rundt tomtefesteforhold i Norge, der om lag er festet tomt med bolig- eller fritidsformål. 16 Hvorfor har så denne boligformen fått så stort omfang i Norge? Fordelen for fester er først og fremst at han får rimelig tilgang til tomt som han kan bygge hus eller hytte på. Behovet for lånefinansiering vil reduseres, og det vil heller ikke være samme krav til kontantutlegg som ved kjøp av tomt. Fordelen for bortfester er at han får et løpende økonomisk vederlag for tomten fremfor en engangssum. Fordi han fortsatt eier grunnen så kan han eller fremtidige generasjoner på et senere tidspunkt selge tomten ved innløsning eller selv eventuelt nyttiggjøre seg tomten. Sær- 13 Lov om husleieavtaler (husleieloven) av 26. mars 1999 nr NOU 1993:4 s Falkanger, 2013, s NOU 2013:11 s

9 lig for grunneiere med store eiendommer kan de årlige festeavgiftene utgjøre en betydelig del av inntektsgrunnlaget. 2.2 Festeavgift Festeavgiften er vederlaget fester betaler til bortfester for leien av tomta, vanligvis betales festeavgiften i årlige terminer. I utgangspunktet råder avtalefrihet med henhold til avgiftens størrelse, men det er i tfl 11 inntatt et forbud mot å avtale og å kreve inn en «urimelig høg» festeavgift. Bestemmelsen lyder: «Det kan ikkje avtalast eller krevjast ei festeavgift som er urimeleg høg i høve til det som vanlegvis vert betalt på staden ved nye feste av liknande tomter på liknande avtalevilkår.» Bestemmelsens virkeområde favner både fastsettelse av festeavgift ved inngåelse av nye festeavtaler, så vel som senere regulering av festeavgifter. Dette følger av ordlyden i bestemmelsen, som angir at urimelig festeavgift verken kan avtales eller kreves. Tolkningen støttes av forarbeidene 17 og rettspraksis 18. Det følger av bestemmelsen at man ved vurderingen av hvorvidt festeavgiften er urimelig, skal legge vekt på hva som avtales i nye festekontrakter der tomter og avtalevilkår er sammenlignbare med den aktuelle festetomten. Urimelig festeavgift kan også rammes av avtaleloven som gir hjemmel for å sette til side eller endre avtaler som er urimelige, eller som strider mot god forretningsskikk. 2.3 Festeavtalen Det er ikke adgang til å avtale eller gjøre gjeldende vilkår i festeavtalen som er i strid med bestemmelsene i loven, med mindre det fremgår av loven, dette hjemles i tfl Innst.O.nr.85 ( ) s.5 18 Rt 2011 s.1359 (42-43) 19 Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) av 31.mai 1918 nr. 4 6

10 Tomtefesteloven 5 stiller krav til formen så vel som til innholdet i festeavtaler inngått etter at den første tomtefesteloven trådte i kraft i Hovedregelen er etter tfl 5 (1) første punktum, at festeavtaler skal inngås skriftlig. Dette skriftlighetskravet er det gjort unntak for i andre ledd, festeavtalen vil allikevel regnes som bindende der festeavgift er betalt og mottatt, eller der festeren etter muntlig avtale med bortfester har overtatt bruken av tomta uten at bortfester har motsatt seg dette. 20 For nye festeavtaler inngått etter ikrafttredelsen av tomtefesteloven av 1996 skal også festeformålet og tomteverdien angis. Bakgrunnen for kravet om å angi festeformål var at det nå ble gitt et sterkere vern for festere med bolig- eller fritidshus enn til festere med næringsformål, slik at det ble viktig å avklare festeformålet i avtalen. 21 Hensynet bak kravet om å oppgi tomteverdi hadde sammenheng med innløsningsreglene, der tomteverdien ved avtalens inngåelse skulle være utgangspunktet. Det ville gjøre utregningen lettere dersom tomteverdien var inntatt i avtalen Ot.prp. nr. 28 ( ) s NOU 1993:29 s NOU 1993:29 s.59 7

11 3 Lovutviklingen Frem til 1976 eksisterte det ikke noen egen tomtefestelov, og det rådet avtalefrihet mellom partene, også hva angikk regulering av festeavgift. Den første tomtefesteloven ble vedtatt 30.mai 1975, og trådte i kraft 1.januar Denne ble avløst av tomtefesteloven av 1996 som ikke trådte i kraft før 1.januar Det var i festeavtaler inngått før den første tomtefesteloven kom i 1976 vanlig å innta en rett for begge parter til å kreve regulering av festeavgiften på gitte tidspunkt, og på bestemte vilkår. 23 Hva den enkelte avtale konkret ga rett til, ble avgjort etter vanlige avtalerettslige tolkningsprinsipper. 24 Regulering skulle vanligvis skje i samsvar med endringer i pengeverdien, regnet etter inngåelsestidspunkt. Det kunne også avtales at andre beregningsmåter skulle legges til grunn ved reguleringen; som rentenivået eller prisnivået for tomter. 25 Når det gjaldt adgangen til å regulere festeavgiften ved forlengelse i avtaler inngått før 1976, så var det kontrakten som ga hjemmel for forlengelse. Det forelå ingen lovbestemt rett for fester til å forlenge festet, slik at dersom partene ikke ble enige så måtte festeforholdet avvikles. 26 Tomtefesteloven av ga en rett for begge parter til å kunne kreve festeavtalen regulert hvert tiende år, og da etter tomteverdien på reguleringstidspunktet, med mindre avtalen sa noe annet. Det skulle gjøres fradrag for verdiøkning på tomta tilført av fester, og tomteverdien skulle ikke settes høyere enn ved ekspropriasjon. Det ble ikke fastsatt noen egen hjemmel som ga fester rett til å forlenge festeforholdet. Hovedregelen for festetid for kontrakter inngått etter lovens ikrafttredelse var 80 år, dersom det ble avtalt kortere tid fikk fester rett til å forlenge på samme vilkår som før i til sammen 80 år, dette fulgte av daværende tomtefestelov Lid, 1961, s Tolkning av hjemmelsgrunnlaget, vanlige kontraktsgrunnsetninger og særregler i lovverket; Falkanger 2013, s Lid, 1961, s Bergsholm (2008) s.516 8

12 Etter tomtefesteloven av kunne man ellers kun kreve forlengelse dersom man ble nektet innløsning. Festeavgiften var fra underlagt streng prisregulering som holdt festeavgiftene på et lavt nivå. Dermed medførte ikke 14 i den første tomtefesteloven, som ga bortfester rett på tomteverdiregulering, noen store endringer i festeavgiftens størrelse. Da prisreguleringen ble opphevet 27.mai 1983, fikk mange festere krav fra bortfester om kraftige oppreguleringer av festeavgiften. 28 Det ble som en konsekvens av dette den 16.desember 1983 ved forskrift, gjeninnført prisregulering for alle festeavtaler inngått til og med 26.mai 1983, slik at det for disse kun kunne kreves justeringer av festeavgiften med grunnlag i KPI. Festeavtaler inngått 27.mai 1983 eller senere, har ikke vært underlagt prisregulering loven har gjennomgått mange endringer vedrørende regulering av festeavgift. Stor politisk uenighet om loven førte til at den ikke trådte i kraft før 6 år etter den ble vedtatt. Samtidig opphørte også prisreguleringen av festeforhold. Etter ikrafttredelsen ble tfl 15, som er hjemmel for regulering av festeavgift, endret flere ganger, både i 2004, 2005 og Hovedregelen ble nå etter 15 (1), at partene kunne kreve regulering av festeavgiften i samsvar med KPI. Det ble dermed innført en tvungen konsumprisindeksregulering som i utgangspunktet omfattet alle festekontrakter. Dersom det tvilløst var avtalt at regulering ikke skulle finne sted, eller skulle være lavere enn ved KPI, så var avtalen bindende. Med dette unntaket fikk vi et sterkere vern for festers interesser. Dersom partene tvilløst hadde avtalt en reguleringsmekanisme som ga et høyere resultat enn KPI-regulering, ville det være adgang til å kreve regulering etter avtalen. Dette fulgte av tfl 15 (2). 27 Unntak i perioden 15.oktober juli Prop 73 L ( ) s november 2004, 17.juni 2005, 1.juli

13 Denne reguleringen ble kjent som «engangsløftet», og gjaldt den første reguleringen som fant sted etter 1.januar Bestemmelsen ga bortfestere i eldre festeforhold som hadde vært underlagt prisregulering, og dermed ikke fått mulighet til å kreve en festeavgift satt etter tomteverdi tidligere, en enkelt mulighet til å oppregulere festeavgiften etter tomteverdien. I 2004 kom et lovforslag 30 der fester etter tfl 33 skulle få rett til å forlenge festet på «same vilkår som før» til fester sa opp avtalen eller innløste tomten. Bakgrunnen for ønsket om å lovfeste forlengelsesretten var å sikre festere en «varig disposisjonsrett over tomten» 31, også i de tilfellene der fester ikke hadde økonomisk mulighet til å innløse. Begrunnet i boligsosiale hensyn til fester ble det videre uttalt at det ikke skulle være noen adgang for bortfester til å regulere festeavgiften basert på markedspris kun etter KPI. Denne lovendringen trådte i kraft 1.november Forlengelsesretten ga festeren en trygghet og forutsigbarhet både i forhold til de økonomiske investeringer han hadde foretatt på tomten og huset, så vel som for den psykologiske tilknytningen man ofte vil inneha etter å ha bodd på tomten i mange år. Det ble med dette ingen mulighet for bortfester ved forlengelse til å kunne få en festeavgift basert på markedsverdi, med mindre det var «tvillaust» avtalt. Da kunne i så fall bortfester ved den første reguleringen etter 1.januar 2002 kreve et engangsløft med utgangspunkt i markedspris med visse begrensninger. Dersom det ikke var tatt inn en slik tomteverdiklausul i avtalen så kunne bortfester verken reforhandle vilkårene i forbindelse med forlengelse eller avslutte festeforholdet. Det oppstod etter dette mange tvister mellom fester og bortfester, både hva angikk hva som var «tvillaust avtalt» og spørsmålet om all regulering også kun etter kpi - foretatt etter 1.januar 2002 skulle bety at bortfester ikke lenger hadde rett til å kreve engangsløftet 30 Ot prp nr 41 ( ) 31 Ot prp nr 41 ( ) s 54 10

14 4 Regulering av festeavgift i løpende kontraktsforhold 4.1 Innledning Fordi en festeavtale er langvarig vil det etter hvert kunne melde seg et behov for å regulere festeavgiften. Uten noen form for regulering vil festeavgiften med tiden kunne bli urimelig lav for bortfester. Slik disharmoni mellom festeavgiften og hva som er ansett som et rimelig beløp kan oppstå både på grunn av endringer i pengeverdien på grunn av inflasjon eller deflasjon, og at området tomten ligger i har steget i markedsverdi 32. Partene vil ofte ha inntatt vilkår i kontrakten for når og hvordan festeavgiften skal reguleres. Vanligvis vil det være avtalt en rett til regulering etter pengeverdien. Det anslås at rundt 30% av boligfester og mellom 10-20% av fritidsfester er regulert på annen måte, oftest vil det da være avtalt tomteverdi-regulering Dagens rettstilstand Det har siden 2004 ikke kommet noen reelle endringer i tomtefesteloven vedrørende regulering av festeavgift i løpende kontraktsforhold. Lovteknisk ble det nylig foretatt en endring ved at bestemmelsen i tfl 15 (2) som gir adgang til engangsløft ble flyttet til Lov om endringer i tomtefesteloven av del II, punkt 5b. En viktig endring i lovtolkningen har det allikevel nylig vært, etter at Høyesterett i en dom fra 22.april endret sitt syn på hva som ligger i begrepet «den første reguleringen». Dette behandles nærmere i punkt Hovedregelen regulering etter KPI Hovedregelen for regulering av festeavgift i løpende festeforhold finner vi i tfl 15 (1), første til andre punktum. 32 Falkanger, 2013, s Ot prp nr 41 ( ) s Rt 2015 s.421 (Grimstvedt) 11

15 Bestemmelsens første punktum lyder: «Ved feste av tomt til bustadhus og fritidshus kan kvar av partane krevje at festeavgifta blir regulert i samsvar med endringa i pengeverdien sidan festeavtala vart inngått.» Det følger av ordlyden at begge parter kan kreve regulering etter endringer i pengeverdien. I Norge har vi hatt vedvarende vekst i det generelle prisnivået og dermed også et fall i pengeverdien. Det vil på bakgrunn av dette i praksis være bortfester som vil kreve regulering. Hovedregelen er etter tfl 15 (1) første punktum at festeavgiften skal justeres etter endringer i pengeverdien. I tfl 15 (8) første punktum er det inntatt en bestemmelse om hvordan denne skal beregnes: «Når ei festeavgift - eller høgstebeløpet - etter lov eller avtale skal bli regulert i samsvar med endringa i pengeverdien, skal reguleringa skje i samsvar med utviklinga i (den berekna) konsumprisindeksen frå Statistisk sentralbyrå.» Konsumprisindeksen (KPI) blir beregnet månedlig av Statistisk sentralbyrå. Det er etter dette i utgangspunktet ikke adgang til å kreve en regulering som vil føre til et høyere beløp enn det som følger av endringer i pengeverdien, regnet fra det tidspunktet avtalen ble inngått. I mange tilfeller vil det ikke by på problemer å avklare når kontrakten er inngått, men det kan oppstå spørsmål der kontrakten i ettertid er forlenget. Vil forlengelsen medføre at kontrakten fortsatt anses som inngått på opprinnelig inngåelsestidspunkt, eller får forlengelsen den virkningen at inngåelsestidspunktet må forskyves? Grensedragningen for hvilket tidspunkt en festeavtale anses som inngått er gjort rede for i forarbeidene: «Dersom ei festeavtale som er inngått før 1976 vert lenga (fornya) etter 1975, men før lova her tek til å gjelde, skal festeavtala sjåast som inngått etter 1975 (men før lova her tek til å gjelde). Dette er i samsvar med det som gjeld etter gjeldande tomtefestelov 31 andre ledd fyrste punktum. Dersom festeavtala er inngått før lova her tek til å gjelde, men vert lenga (fornya) etter dette tidspunktet, skal festeavtala sjåast som inngått etter at den nye lova har teke til å gjelde. Når ein skal ta stilling til om ein har med lenging etter andre ledd å gjere, må ein skilje mellom avtale om lenging av eldre festehøve, og ein rett som kan vere fastsett i eldre 12

16 festehøve til einsidig å krevje lenging (eller fornying) av festet (gjerne på same vilkår som før).» 35 Dersom retten til forlengelse følger av den opprinnelige avtalen, så vil avtalens inngåelsestidspunkt stå uendret. Men dersom festeforholdet blir forlenget ved inngåelse av en ny avtale, så må tidspunktet for den nye avtalen legges til grunn. Det vil kunne oppstå tvister om hvordan avtaleklausuler om forlengelse skal tolkes, og hvorvidt forlengelse av avtalen medfører at inngåelsestidspunktet forskyves tilsvarende. Dette vil det i siste instans være opp til domstolene å avgjøre. 36 Det følger av tfl 15 (1) andre punktum at der regulering av avgiften allerede har funnet sted, så skal man ved KPI-reguleringen ta utgangspunkt i sist lovlig innkrevde festeavgift: «Har festeavgifta vorte regulert, er det den avgifta som lovleg vart innkrevd etter forrige regulering, som kan bli regulert i samsvar med endringa i pengeverdien sidan det tidspunktet.» Hensynet bak bestemmelsen er at dersom det skulle tas utgangspunkt i opprinnelig festeavgift, så kunne det bety en nedregulering for de bortfesterne som i ettertid har fått oppregulert festeavgiften basert på avtalte reguleringsklausuler som etter tomteverdi. Hadde man ikke tatt utgangspunkt i sist regulerte beløp, ville bortfesterne få en reduksjon av festeavgiften. I forarbeidene er bestemmelsen gjort rede for slik: «Etter annet punktum skal beregningen etter endringen i pengeverdien ta utgangspunkt i festeavgiften ved forrige regulering, dersom festeavgiften har vært regulert etter at avtalen ble inngått( )For å unngå at første ledd første punktum fører til en nedregulering ved neste reguleringstidspunkt i disse avtalene, skal det ved senere reguleringer etter konsumprisindeksen tas utgangspunkt i beløpet ved forrige reguleringstidspunkt.» 37 Det fastsettes også i regelen i andre punktum at det er sist lovlige innkrevde avgift man skal ta utgangspunkt i. Bakgrunnen for denne presiseringen er at prisforskriftene som gjaldt frem til 1.jan 2002 bare regulerte hvor høy festeavgift som kunne innkreves, den satte ikke noen 35 Ot.prp.nr.28 ( ) s Ot.prp.nr.41 ( ) s Ot.prp.nr.41 ( ) s.65 13

17 skranke for hvor høyt festeavgiften kunne oppreguleres. 38 Dersom man da skulle ta utgangspunkt i den oppregulerte festeavgiften, fremfor den festeavgiften som lovlig kunne blitt innkrevd i tråd med prisforskriftene, så kunne det medføre en stor økning i festeavgiften for fester. Det kan etter ordlyden i bestemmelsen tolkes slik at det oppstilles et krav om at avgiften også må være faktisk innkrevd for at man kan ta utgangspunktet i den ved KPI-regulering. I forarbeidene uttales det: «I kravet om at festeavgiften ble lovlig innkrevd ved forrige regulering, ligger at det skal tas utgangspunkt i den festeavgiften som det var adgang til å innkreve med de begrensninger som fulgte av gjeldende rett ved forrige regulering.» 39 Det er med dette ikke noe krav om at det er den sist faktisk innkrevde festeavgiften som må legges til grunn, det er tilstrekkelig at det forelå adgang til å innkreve festeavgiften. Dette medfører at dersom bortfester eksempelvis ved en feil har krevd inn lavere festeavgift enn hva han lovlig hadde adgang til ved en regulering etter tfl 15 (1), så vil han ved neste regulering kunne kreve at man tar utgangspunkt i den festeavgiften som skulle vært innkrevd forrige gang. 4.4 Unntak tvilløst avtalt at festeavgiften ikke skal reguleres, eller skal reguleres lavere enn etter KPI Tfl 15 (1) tredje punktum gir adgang til å sette avtalen foran hovedregelen i første punktum: «Har partane tvillaust avtalt at festeavgifta skal stå uendra, eller har dei avtalt ei lågare regulering enn det som fylgjer av endringa i pengeverdien, gjeld denne avtala istaden.» Dersom det tvilløst er avtalt at festeavgiften ikke skal reguleres, eller at det tvilløst er avtalt en reguleringsmodell som fører til en lavere festeavgift enn etter KPI så skal dermed avtalen gå foran hovedregelen i tfl 15 (1). Hva som ligger i kravet «tvilløst avtalt» behandles nærmere i punkt Ot.prp.nr.28 ( ) s Ot.prp.nr.41 ( ) s.65 14

18 Det kan etter ordlyden fremstå som om tvilløst-kravet kun omfatter tilfeller der festeavgiften ikke skal endres, men i forarbeidene fremgår det at også avtaler om lavere regulering enn KPI må være tvilløst inngått: «Av første ledd tredje punktum følger at avtalen går foran hovedregelen i første punktum dersom det tvilløst er avtalt at festeavgiften skal stå uendret eller det tvilløst er avtalt en regulering som fører til en lavere festeavgift enn det som følger av endringen i pengeverdien.» 40 Det er den som krever en annen regulering enn etter KPI, eller at festeavgiften skal stå uendret, som må legge frem bevis på at en slik klausul er tvilløst avtalt: «Slik føresegna er utforma, vil det vere den av partane som påstår at det er avtalt at festeavgifta skal stå uendra, som må føre prov for dette.» Tvilløst-kravet Spørsmålet om hva som ligger i begrepet «tvilløst avtalt» har vært særskilt tvisteskapende. Hva skal til for at noe skal anses som tvilløst avtalt etter tomtefestelovens bestemmelser? Etter en naturlig tolking av ordlyden vil det bety at det oppstilles et strengt klarhetskrav. Dette er også sagt i forarbeidene: «Flertallet er imidlertid enig i at regulering på grunnlag av endringer i pengeverdien skal være lovens hovedregel. Andre reguleringsmåter skal bare kunne brukes dersom dette klart fremgår av partenes avtale» 42. Det er ikke krav om skriftlig avtale, men det må i fravær av skriftlighet foreligge en praksis som klart bekrefter at partene er enige om annen form for regulering, typisk hvordan reguleringen har vært gjennomført tidligere mellom partene. «Departementet er samd med utvalet i at det bør vere eit viktig mål å utforme føresegnene slik at ein unngår rettstvistar ( )På den andre sida vil eit krav om at det skal vere sagt med reine ord dersom festeavgifta skal stå uendra, i røynda vere eit krav om at par- 40 Ot.prp.nr.41 ( ) s Ot.prp.nr.28 ( ) s Innst.O.nr 85 ( ) side 7 15

19 tane skriftleg har avtalt at avgifta skal stå uendra. Dette vil lett kunne framstå som urimeleg og i strid med den allmenne rettskjensla der partane, har sams føresetnader om avgiftsreguleringa, men dette ikkje har kome skriftleg til uttrykk. ( ) Er det til dømes i ei slik eldre festeavtale ikkje sagt noko om reguleringsspørsmålet, men begge partane har vore stillteiande samde om at festeavgifta ikkje skal regulerast og har retta seg etter dette i tida som har gått, vil det vere urimeleg om tomtefestelova no skal innføre ein rett for partane til einsidig å krevje regulering, berre fordi det ikkje er avtalt «med reine ord» at festeavgifta skal stå uendra. Her ville innføringa av eit slikt krav kunne medføre ei direkte endring av avtala.» 43 Det legges her vekt på at lovreguleringen ikke skal medføre noen endring av hva som faktisk er avtalt mellom partene. Dette er et viktig moment ved tolkning av festeavtalens innhold. Selv om reguleringsmodell ikke klart fremgår av teksten i avtalen så kan den allikevel være tvilløst avtalt, for eksempel ved muntlig avtale. Eksempler fra rettspraksis gir anvisning på hvor strengt tvilløst-kravet med henhold til avtalens innhold praktiseres. Det er rettens vurdering av selve tvilløst-kravet sett opp imot avtalens innhold som vil bli gjort rede for, de øvrige rettslige spørsmål blir ikke behandlet Rt 2005 s.1202 (Falkum) Det følger av rettspraksis at det er to hovedvilkår som må være oppfylt for at man kan si at en alternativ form for regulering er tvilløst avtalt. For det første skal det ikke være tvil om at det foreligger en avtalt rett til å regulere festeavgiften på en annen måte enn etter KPI. For det andre skal det heller ikke være tvil om hva som er avtalt. Den første dommen som klart definerte disse to vilkårene er Falkum-dommen. I denne saken forelå det ikke tvil om at det forelå en avtalt rett mellom partene til å regulere festeavgiften. Spørsmålet var om tvilløst-vilkåret også satte krav til at det ikke skulle være tvil om hva som var avtalt. Dommeren la vekt på at ved en naturlig tolkning av ordlyden i daværende tfl 15 (2); «det som tvillaust er avtalt», så omfatter også bestemmelsen avtalens innhold, han fant også støtte for dette synspunktet i forarbeidene: 43 Ot.prp.nr.28 ( ) s.56 16

20 «Dersom det tvilløst er avtalt regulering som fører til et høyere beløp enn den som følger av endringen i pengeverdien, er det adgang til å kreve regulering etter avtalen én gang etter 1. januar 2002, med de begrensninger som følger av annet ledd nr. 2 til 4.» 44 Her oppstilles det krav om at tvilløst-kravet også omfatter innholdet av avtalen, og vil etter dette ikke være oppfylt der det ikke klart fremgår hvordan reguleringen skal skje. Det er altså ikke tilstrekkelig at det fremkommer av avtalen at partene er enige om en annen type regulering enn etter KPI, så lenge alternativ reguleringsmetode ikke også klart fremkommer Rt 2006 s.1547 (Hvaler) Festeavtale var i denne saken inngått i Ordlyden i festeavtalen vedrørende regulering av festeavgiften var som følger: «Partene har rett til å kreve avgiften regulert hvert 10. år. Kommer enighet ikke istand, fastsettes avgiften ved skjønn.» Festeavgiften hadde blitt regulert i 1972 og 1982 etter tomteverdien, og i 1992 etter gjeldende prisforskrifter. Bortfester krevde oppregulering i 2002 etter tomteverdien, festerne motsatte seg dette og krevde at reguleringen skulle skje etter endringer i pengeverdien. Tingretten fant at det forelå tvilløs tomteverdiklausul og ga bortfester medhold. Festerne begjærte overskjønn og lagmannsretten kom til samme resultat. Saken ble deretter anket inn til Høyesterett der dommeren ga medhold til festerne. Dommeren uttalte at uttrykksmåten «ved skjønn» ikke ga uttrykk for noen klar reguleringsmetode, og sa: «For at lovens normalordning skal kunne fravikes, må det finnes sikre holdepunkter for at partene har valgt en annen reguleringsmekanisme, og hva denne går ut på, og disse holdepunkter må være så sikre at det ikke finnes rimelig tvil om løsningen. Lovens normalordning kan ikke tilsidesettes på grunnlag av en kontraktsrettslig utfylling som ikke har en noenlunde klar forankring i avtalerettslige disposisjoner fra partene ( )Etter min oppfatning finnes det i det foreliggende kontraktsforhold ikke tilstrekkelig 44 Ot.prp.nr.41 ( ) s.66 17

21 sikre holdepunkter for at partene har valgt en annen reguleringsmekanisme enn utviklingen i pengeverdien.» 45 Han avviste at tidligere tomteverdiregulering foretatt i 1972 og 1982 på noen måte bandt partene til å fortsette å regulere etter tomteverdi, uten å gi noen videre begrunnelse for dette standpunktet. Annenvoterende hadde et annet syn på saken, og stemte for at lagmannsrettens overskjønn skulle stadfestes. Han sa at det avgjørende måtte være om det etter en vurdering av alle bevis tvilløst var avtalt en alternativ regulering, og ikke bare med grunnlag i hva som ble skrevet i festeavtalen. Han mente videre at ved å bruke uttrykket «skjønn», så ville det ikke være snakk om KPI-regulering basert på en gitt indeks. Han konkluderte slik: «Slik jeg vurderer saken er det «tvillaust» at partene ikke avtalte indeksregulering. Det er ikke tilstrekkelig. Det følger av Høyesteretts dom inntatt i Rt at det også må være «utvilsomt» hva som er avtalt. Dette kan imidlertid ikke forstås slik at det må være klarhet i enhver detalj med hensyn til reguleringen. Det ville igjen praktisk sett være det samme som å innføre et skriftlighetskrav. Det må være tilstrekkelig at hovedprinsippene for reguleringen må anses avtalt med tilstrekkelig klarhet.» 46 Festerne fikk medhold i saken, men dommen ble avsagt under dissens 3-2. Det vil dermed i lignende tvister i fremtiden være noe åpent hvordan rettsapparatet vil vurdere saken Rt 2007 s.1697 (Risør) Spørsmålet i saken var om bortfesterne hadde adgang til å oppregulere festeavgiften etter tomteverdien, eller om KPI-regulering skulle benyttes. Festekontraktene var standardkontrakter fra Norges Bondelag der det var inntatt følgende: «Festeavgiften indeksreguleres hvert femte år i samsvar med prosentvis endring i konsumprisindeksen i den forløpne tidsperiode. En bruker indeksen for august måned. Ved forlengelse av festetiden etter pkt. 1 kan hver av partene kreve full revisjon av festeavgiften etter prisnivået i distriktet. 45 Rt 2006 s.1547 (50) 46 Rt 2006 s.1547 ( ) 18

22 I de kommuner der prisbestemmelsene for fast eiendom gjelder, skjer regulering av festeavgift etter bestemmelser gitt av Prisdirektoratet av 24. nov Se Pristidende nr » Noen av festekontraktene hadde en litt annen ordlyd: «Ved forlengelse av festetiden etter pkt. 1, tredje punktum kan eieren kreve full revisjon av festeavgiften opp til prisnivået ved hver forlengelse.» Vedrørende tvilløst-kravet uttalte førstvoterende: «Spørsmålet om hva loven mener med uttrykket «tvillaust» avtalt, har to ganger vært til behandling i Høyesterett. I Rt slo Høyesterett fast at kravet om «tvillaus» avtale ikke bare gjaldt om noe annet er avtalt enn regulering i samsvar med endring i konsumprisindeksen, men også hva som er avtalt. Dommen kan imidlertid ikke forstås slik at det kreves at resultatet av den angitte metode for regulering skal kunne leses direkte ut fra avtalen. Det må være tilstrekkelig at avtalen angir de momenter reguleringen skal skje på grunnlag av, slik at resultatet framkommer etter en vurdering på basis av de angitte momenter.» 47 Det er med dette ikke krav om at reguleringsmetode skal være direkte angitt i avtalen for at det skal anses som tvilløst avtalt. Men det må klart fremkomme hvilke momenter som skal gi grunnlag for reguleringen. Videre sa dommeren: «Når det i kontrakten med hensyn til revisjonen av festeavgiften er henvist til «prisnivået», så er det etter min mening naturlig å oppfatte dette slik at det er den vanlige framgangsmåten ved fastsetting og regulering av festeavgiften det siktes til, det vil si prisnivået for tomter i distriktet, eventuelt en festeavgift basert på en slik tomteverdi.» 48 «I vår sak er det etter min mening ikke rimelig tvil om at det med «prisnivået» i festekontrakten er ment prisnivået på tomter i distriktet. Denne forståelsen har også tilstrek- 47 Rt 2007 s.1697 (43) 48 Rt 2007 s.1697 (48) 19

23 kelig forankring i de avtalerettslige disposisjoner til å oppfylle vilkåret i 15 annet ledd nr. 2.» 49 Dommeren legger her til grunn at det med uttrykket «prisnivået» menes en regulering med utgangspunkt i enten prisen på tomter i distriktet eller tomten selv. Dommen var enstemmig og falt i bortfesternes favør, som med det fikk adgang til å oppregulere festeavgiften med grunnlag i tomteprisen i området Rt 2010 s.577 I denne saken var partene enige om at det var inngått avtale om at de hadde valgt en annen løsning enn regulering i samsvar med pengeverdien, men festerne hevdet at det ikke tvilløst fremgikk hvordan reguleringen skulle skje. Tvisten gjaldt fire fremfesteforhold, der festekontraktene hadde noe ulikt innhold. Vedrørende regulering av festeavgiften så henviste kontraktene til at regulering skulle skje overensstemmende med endringer i prisnivået for tomter i strøket. Kontraktene inneholdt også henvisning til at reguleringen ikke skulle være lavere enn etter endringer i pengeverdien: «dog skal reguleringen minst tilsvare den stigning som har funnet sted i Statistisk Sentralbyrås engrosprisindeks» Festerne hevdet at festekontraktene dermed inneholdt «sammensatte vurderingskriterier» slik at det dermed ikke tvilløst framkom hvilken reguleringsmekanisme som skulle anvendes. Dommeren uttalte at det med avtalt regulering med utgangspunkt i «prisnivået for tomter i strøket» måtte bety at det tvilløst var avtalt tomteverdiklausul. 50 Videre uttalte dommeren: «Tilføyelsen om at oppreguleringen minst skal tilsvare økningen i Statistisk Sentralbyrås engrosprisindeks, endrer etter mitt syn ikke denne konklusjon. Jeg minner om at 49 Rt 2007 s.1697 (51) 50 Rt 2010 s.577 (35) 20

24 kontrakten ble inngått på et tidspunkt da omsetning av fast eiendom og festeavgifter var undergitt prisregulering. Det rådet usikkerhet om når dette ville opphøre. Henvisningen til engrosprisindeksen er et korrektiv til resultatet av den avtalte reguleringsnormen, som er ment å sikre bortfester en minsteøkning tilsvarende endringen i indeksen.» 51 Dommeren tolker her avtalen dithen at henvisningen til engrosprisindeksen kun er ment som en nedre grense for hvor lavt festeavgiften kan reguleres. Den vil ikke «aktiveres» med mindre regulering etter tomteverdi gir et lavere resultat enn etter engrosprisindeksen. Det legges også vekt på situasjonen ved inngåelse av kontrakten, dette er et viktig tolkningsprinsipp. Resultatet ble at bortfester fikk rett til å regulere festeavgiften i tråd med tomteverdien. Dommen var enstemmig Oppsummering Tvilløst-kravet skal ikke medføre noen endring i avtalen mellom partene. Det oppstilles ikke krav om at reguleringsmetode skal klart fremgå av avtalens ordlyd. Det vil være tilstrekkelig om andre momenter klart viser hva som er avtalt, som hvordan partene tidligere har praktisert avtalen, eller om det har vært stilltiende aksept for en reguleringsmodell. Det er etter rettspraksis slik at når avtalen har inntatt at regulering skal skje etter «prisnivået på tomter i distriktet» eller lignende ordlyd så taler mye for at det tvilløst er avtalt regulering etter tomteverdi. Der avtalene fastsetter at festeavgiften skal bestemmes etter «skjønn» så må andre tolkningsmomenter bidra til å klargjøre avtalens innhold. 4.6 Overgangsbestemmelser Innledning I endringsloven del II, punkt 5 har lovgiver inntatt særregler for festeavtaler inngått før nåværende tomtefestelovs ikraftsettelse, der det åpnes for at tomteverdiklausuler allikevel kan være bindende for partene. Bestemmelsene kommer i tillegg til tfl Rt 2010 s.577 (35) 21

25 Hensynet bak overgangsordningen er blant annet at festekontrakter som frem til 1.januar 2002 var underlagt prisregulering skal få mulighet til en enkelt oppregulering etter avtalt reguleringsmodell, før de blir underlagt tvungen KPI-regulering. 52 Det ble i forarbeidene uttalt at det ville kunne gi vilkårlige utslag, dersom eldre festeavtaler med tvilløs tomteverdiklausul skulle være avskåret fra å oppregulere til et høyere nivå enn det som fulgte av prisreguleringene, som nå ble opphevet. Ved å gi adgang til et engangsløft før festeavgiften ble underlagt ufravikelig KPI-regulering, ville man til en viss grad respektere avtalen mellom partene. Dette ble antatt å skulle virke tvistedempende og samtidig ivareta hensynet til fester, ved at festeavgiften ville ligge på et rimelig og forutsigbart nivå. 53 Nye festeavtaler som er inngått etter 1.januar 2002 gir partene frihet til å avtale festeavgiftens størrelse basert på for eksempel tomteverdien, uten noen form for prisregulering. Det er derfor ingen hensyn som begrunner hvorfor avtaler inngått etter skjæringstidspunktet skulle ha adgang til et tilsvarende engangsløft Innledende vilkår nærmere om begrepet «den første reguleringen» Endringslovens del II punkt 5, setter i første ledd, første punktum to innledende vilkår for hvilke festeavtaler som omfattes av overgangsbestemmelsene. «Er en avtale om feste av tomt til bolighus eller fritidshus gjort før 1. januar 2002, gjelder i tillegg til 15 følgende regler for den første reguleringen som skjer fra 1. januar 2002 eller senere:» For det første gjelder bestemmelsen for festeavtaler inngått før 1.januar Det vil normalt ikke by på større problemer å avgjøre hvorvidt avtalen oppfyller dette kravet eller ikke. Det kan allikevel oppstå spørsmål om hva som regnes som inngåelsesdato, der avtalen opprinnelig er inngått før denne datoen, men forlenget etter dette skjæringspunktet. Se punkt for en nærmere redegjørelse av hva som legges til grunn når man skal avgjøre hva som regnes som inngåelsestidspunkt. Alle festeavtaler inngått 1.januar 2002 eller senere reguleres av hovedregelen i tfl 15 (1), og vil kun ha adgang til å regulere festeavgiften etter endringer i pengeverdien. 52 Ot.prp.nr.41 ( ) s Ot.prp.nr.41 ( ) s.22 22

26 For det andre er bestemmelsens virkeområde begrenset til å gjelde ved den første reguleringen foretatt 1.januar 2002, eller senere. Det har i tiden etter at bestemmelsen trådte i kraft vært mange rettstvister knyttet til hva som menes med begrepet «den første reguleringen». I forarbeidene begrunnes adgangen til tomteverdiregulering ved første regulering slik : «I avtaler med tomteverdiklausuler, ville de festere som har fått avgiften oppregulert før lovendringen, oppleve det som urettferdig og tilfeldig at festeavgiften er oppregulert før ufravikelig konsumprisindeksregulering trer i kraft, mens de bortfestere som ikke har fått oppregulert avgiften før lovendringen, ville oppleve det som urettferdig og tilfeldig at de ikke kan benytte seg av tomteverdiklausulen i avtalen. Slike tilfeldige utslag kan man imidlertid unngå med en regel som gir bortfesteren rett til å oppregulere festeavgiften én gang etter avtalen og med de begrensninger som i dag følger av 15, før ufravikelig konsumprisindeksregulering slår inn. På denne måten løftes festeavgiftene i løpet av en overgangsperiode ved en engangsoperasjon opp på et høyere nivå enn det nivået som etablerte seg under de eldre prisreguleringene som ble opphevet ved tomtefestelovens ikrafttredelse 1. januar ( ) En slik regel respekterer for eldre avtaler i noen grad hensynet til det som er avtalt, samtidig som man på sikt får et enhetlig system med regulering etter konsumprisindeksen. Dette må antas å bidra til færre tvister, og heller ikke gi grunnlag for overraskende og kraftige oppreguleringer av festeavgiften. ( )All senere regulering etter engangsløftet skal skje i samsvar med pengeverdiendringen siden siste regulering skjedde.» 54 I Rt 2007 s.1706 (Bøvre) tolket dommeren ordlyden i tfl 15 og den siterte begrunnelsen fra forarbeidene over dithen, at enhver avtalebasert regulering av festeavgiften gjort i 2002 eller senere, avskar bortfesters mulighet for et engangsløft. Dommeren la vekt på at det i forarbeidene gjengitt ovenfor, ble gitt uttrykk for at eldre festeavtaler med tomteverdiklausul i «noen grad» skulle respekteres, men at man «på sikt» ville få et felles system der KPI-regulering ville være regelen. På bakgrunn av dette uttalte dommeren videre at dersom bortfester skulle få adgang til å oppregulere festeavgiften etter tomteverdien der det var avtalt rett til det i forbindelse med forlengelse, uavhengig av når denne retten ville inntre, så ville ikke intensjonen med regelen oppfylles. Han konkluderte slik: 54 Ot.prp.nr.41 ( ) s.22 23

27 «Ordlyden i 15 andre ledd taler for at oppregulering utover det som følger av konsumprisindeksen, bare kan gjennomføres ved første regulering etter 1. januar Dersom det ved denne reguleringen ikke er avtalemessig hjemmel for å fastsette festeavgiftene på grunnlag av tomteverdien, kan bortfesteren ut fra denne lovforståelse ikke ved en senere regulering gjennomføre en slik oppregulering. Senere reguleringer kan bare skje på grunnlag av utviklingen i konsumprisindeksen.» 55 Med dette ble det lagt til grunn en lovtolkning som tilsa at enhver avtalt regulering som inntraff før en avtalt tomteverdi-regulering, ville anses som første regulering etter daværende tfl 15 (2), og dermed avskjære adgangen til å foreta et engangsløft basert på tomteverdien. Annenvoterende dissenterte vedrørende lovtolkningen av bestemmelsen, og uttalte: «Det følger av den begrunnelse for ordningen med «engangsløft» som ble gitt i Ot.prp.nr.41 ( ) side 22 - og som førstvoterende har gjengitt - at man nettopp ønsket å unngå at reglene ga tilfeldige utslag i tilfeller hvor kontraktene ga adgang til å regulere ut fra tomteverdien. Dersom en «tvillaus» avtale om slik regulering likevel ikke skulle gi mulighet for regulering fordi første regulering etter 1. januar 2002 var en femårig pengeverdiregulering, ville det langt på vei sette reguleringsadgangen i 15 annet ledd nr. 2 ut av spill, og i tillegg gjøre denne adgangen avhengig av tilfeldigheter. Slik jeg ser det, er det verken i lovens ordlyd eller i den begrunnelse som er gitt i forarbeidene, dekning for å anvende bestemmelsen på en slik måte.» 56 Annenvoterende legger her vekt på det forarbeidene sier om at man ville unngå at bortfester kun fikk en tilfeldig adgang til oppregulering etter tomteverdiklausul, avhengig av om festeavgiften allerede var blitt oppregulert før lovendringen eller ikke. De øvrige dommerne var enige med førstvoterende, og rettstilstanden ble med denne dommen slik at enhver avtalebasert regulering foretatt fra 1.januar eller senere, stengte for muligheten til å foreta engangsløft. Flere etterfølgende dommer fulgte flertallets synspunkt fra Bøvredommen. 57 Lindheimsaken ga grunnlag for en annen forståelse av tfl 15 (2). I dommen ble det lagt avgjørende vekt på at det skulle være en «fair balance» mellom partenes interesser i et festefor- 55 Rt 2007 s.1706 (44) 56 Rt 2007 s.1706 (54) 57 Blant annet Rt 2011 s.129 (Ringve), Rt 2013 s.705 (Rød gård) 24

28 hold, og et vektig moment i den vurderingen var om verdistigningen på tomta i all hovedsak tilfalt fester. Den 22.april 2015 avsa Høyesterett i storkammer en enstemmig dom 58 som endret den tidligere rettstilstanden med hensyn til hva som lå i begrepet «den første reguleringen». Bortfester i saken krevde regulering basert på tomteverdi, festerne motsatte seg dette fordi det allerede hadde funnet sted en KPI-regulering i tidsrommet og viste til Bøvredommen. Høyesterett fant på bakgrunn av EMK P1-1 og Lindheim-dommen at dersom bortfester ble nektet adgang til å oppregulere festeavgiften etter den avtalte tomteverdiklausulen, så ville det være i strid med «fair balance»-prinsippet etter EMK P1-1 fordi det ville medføre at all verdistigning på tomten tilfalt fester. Førstvoterende uttalte: «Etter mitt syn er det klart best i samsvar med de hensyn som trekkes fram i Lindheimdommen, og som jeg har påvist at er tillagt vekt i lovforarbeidene, å tolke bestemmelsen slik at bortfesteren i medhold av 15 andre ledd nr. 2 kan foreta én avtalebasert oppregulering av festeavgiften uansett om avgiften tidligere har vært justert en eller flere ganger på grunnlag av konsumprisindeksen. Den lovtolking som tidligere er lagt til grunn, kan derfor ikke lenger opprettholdes.» 59 Med denne dommen er ikke lenger adgangen til å foreta engangsløft avskåret, selv om den første reguleringen som etter avtalen kan foretas er en KPI-regulering. Dommen slår også fast at heller ikke flere justeringer etter KPI-indeksen stenger for muligheten for å senere kreve et engangsløft basert på tomteverdi. Bortfestere kan nå, dersom det tvilløst er avtalt, kreve en alternativ form for regulering som vil gi en høyere festeavgift enn etter KPI én gang etter 1.januar Etter dette vil det kun være adgang til KPI-basert regulering av festeavgiften. I tiden fra bestemmelsen om engangsløft trådte i kraft 1.januar 2002 og frem til Grimstvedtdommen, har mange bortfestere, som etter dagens lovtolkning ville hatt adgang til et engangsløft, kun fått mulighet til å foreta KPI-regulering. Det kan antas at disse med støtte i 58 Rt 2015 s.421 (Grimstvedt) 59 Rt 2015 s.421 (83) 25

29 Grimstvedt-dommen, nå også vil kunne kreve tomteverdi-regulering i form av et engangsløft. Dommens rekkevidde er dog på dette tidspunkt ikke avklart Engangsløft etter endringsloven del II, punkt 5 b Dersom de innledende vilkårene etter endringslovens del II, punkt 5 (1) er oppfylt (festeavtale inngått før 1.januar 2002, samt ikke allerede er foretatt oppregulering utover KPI etter samme dato), gir endringslovens punkt 5b adgang til et engangsløft. Det skal her gjøres rede for vilkårene og begrensningene som følger av bestemmelsen. Bestemmelsen lyder: «b) Bortfesteren kan kreve avgiften regulert i samsvar med det som tvilløst er avtalt. Men er avtalen inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfesteren likevel ikke kreve avgiften regulert mer enn til et høyestebeløp om året for hvert dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gi. Høyestebeløpet etter andre punktum er kroner justert ved hvert årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringen i pengeverdien. Dette høyestebeløpet gjelder også der tomten er mindre enn ett dekar.» Bestemmelsens første punktum gir bortfester krav på en oppregulering etter det som tvilløst er avtalt. Avtaler som inneholder en tvilløs tomteverdiklausul, vil være det mest praktiske eksempelet på festeavtaler som kan oppreguleres en gang etter endringslovens del II punkt 5 b. Hva som ligger i tvilløst-kravet er gjort rede for i punkt 4.5. I endringslovens del II punkt 5b punkt to til fire, gis det skranker for hvor høyt festeavgiften kan settes, for festeavtaler inngått 26.mai 1983 eller tidligere. For festeavtaler inngått etter denne datoen gjelder ikke noe maksimaltak, hensynet bak dette skillet begrunnes slik: «Det er ved eldre festehøve som er og har vore prisregulerte, at festaren med grunn kan ha innretta seg på det festeavgiftsnivået som følgjer av prisreguleringa, trass eventuelle avtaleføresegner som isolert sett skulle gitt høgare oppreguleringer. ( ) Departementet meiner at eit lovframlegg bør vere avgrensa slik, og også bør vere avgrensa til å gjelde berre for festeavtaler som er «inngått 26. mai 1983 eller tidlegare». Departementet meiner at ved nyare festeavtaler lyt partane meir generelt enn ved eldre avtaler vere budde på følgjene som ei avtaleføresegn om oppregulering ut frå tomteverdi kan få, og omsy- 26

30 net til bortfestarsida får også større vekt der det er tale om nyare avtaler som ikkje har vore prisregulerte.» 60 Forarbeidene begrunner skillet med at festere som inngikk festeavtale på et tidspunkt der festeavgiften var underlagt prisregulering, vil ha kunne innrettet seg på det prisnivået og motsatt; bortfestere som inngikk festeavtale på et tidspunkt uten prisregulering vil kunne ha en forventning om at festeavgiften ville bli regulert i henhold til avtalen. Regulering av festeavgift i festeavtaler inngått til og med 26.mai 1983, vil dermed begrenses av dette maksimaltaket på 9000 kr per dekar, justert opp i samsvar med KPI fra Om grensedragningen vedrørende hvorvidt når festeavtalen anses som inngått, sies følgende i forarbeidene: «Ved forlengelse av festeavtale etter 26. mai 1983 av en avtale som er inngått før dette tidspunktet kan det oppstå spørsmål om når festeavtalen skal anses inngått. Denne problemstillingen er aktuell også etter gjeldende tomtefestelov, både ved regulering av festeavgift og i forhold til reglene om festetid og innløsning, jf. tomtefesteloven 2 annet ledd, og er kommentert nærmere under punkt 5.2. Departementet antar at spørsmål om forlengelse i tilknytning til anvendelse av beløpsgrensen i annet ledd nr. 2 i forslaget til 15 må løses etter de samme retningslinjer som er nevnt der.» 61 Forarbeidene det her henvises til, er det sitert fra i punkt 4.3 i oppgaven, der det fremgår at i de tilfellene der retten til forlengelse ikke følger av avtalen, og den er forlenget etter skjæringspunktet, så skal avtalen anses som inngått på forlengelsestidspunktet. Det er kun festere som har inngått festeavtale 26.mai 1983 eller tidligere, som nyter vern mot høye festeavgifter i form av maksimumstaket. Taket på 9000 kr gjelder også for eiendommer under et dekar, det følger av bestemmelsens fjerde punktum. For eiendommer større enn et dekar så regnes maksimumstaket ut etter størrelsen på tomta. Er det for eksempel en tomt på 1,5, så vil maksimumstaket bli 9000 kr x 1,5 = kr Ot.prp.nr 29 ( ) s.8 61 Ot.prp.nr.41 ( ) s Ot.prp.nr.29 ( ) s.9 27

31 Hva vil bli resultatet dersom oppregulering etter hovedregelen i tfl 15(1) etter KPI gir et høyere resultat enn maksimumstaket? Ordlyden i endringslovens del II punkt 5 b andre punktum tilsier at bortfester der det er inntatt en tvilløs tomteverdiklausul, kan velge mellom en regulering i tråd med maksimaltaket, eller etter endringer i pengeverdien: «Men er avtalen inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfesteren likevel ikke kreve avgiften regulert mer enn til et høyestebeløp om året for hvert dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gi.» Dette spørsmålet drøftes i forarbeidene: «I samsvar med gjeldende 15 gjelder ikke beløpsgrensen på 9000 kroner pr. dekar hvis festeavgiften alternativt regulert etter endringen i pengeverdien gir en høyere festeavgift. Da kan bortfesteren innenfor den økonomiske ramme som avtalens reguleringsklausul i seg selv gir, fastsette en slik pengeverdiregulert festeavgift, selv om festeavtalen bare inneholder en tomteverdiklausul. Dette framgår nå av annet punktum i nr. 2. Dette får betydning f.eks. dersom det er avtalt høyere festeavgift enn 9000 kroner pr. dekar ved inngåelse av festeavtalen, eller endringen i pengeverdien fører til at beløpet kan passere beløpsgrensen. Om det f.eks. i 1980 ble avtalt en årlig festeavgift på kroner pr. dekar for feste av en tomt i Oslo, og regulering i samsvar med tomteverdiendringen, gjelder ikke beløpsgrensen her ved regulering av festeavgiften. I et slikt tilfelle vil de kroner alternativt regulert etter konsumprisindeksen fra 1980 til januar 2004 tilsvare kroner. Ved festeavgiftsregulering i dette eksemplet i januar 2004 øker altså festeavgiften til kroner hvis regulering etter avtalens tomteverdiklausul ville gitt denne festeavgiften eller en høyere festeavgift.» 63 Dette betyr at dersom festeavgiften etter en KPI-regulering ville overstige beløpsgrensen på 9000 kr per dekar, så kan bortfester velge å kreve festeavgift opp til det høyeste beløpet. Han kan med andre ord kreve festeavgift opp til det som følger av endringer i pengeverdien, selv om det tvilløst er avtalt at festeavgiften skal reguleres etter endringer i tomteverdien Adgang til KPI-regulering basert på inngåelsestidspunkt, selv om avgiften er regulert i etterkant 63 Ot.prp.nr 41 ( ) s.66 28

32 Endringslovens del II punkt 5 a gir bortfester adgang til å kreve at KPI-regulering skal skje med utgangspunkt i festesummen slik den var ved inngåelse av festeavtalen, fremfor etter tfl 15 (1) andre punktum som anviser siste regulering som utgangspunkt. Bestemmelsen lyder: «Når regulering skal skje i samsvar med endringen i pengeverdien, kan bortfesteren kreve regulering i samsvar med endringen siden festeavtalen ble inngått, selv om festeavgiften har vært regulert før.» Bakgrunnen for denne bestemmelsen er at de festeforhold der prisreguleringen har medført at festeavgiften ikke har blitt fullt ut KPI-regulert, skulle få adgang til å få et løft. Det vises i forarbeidene til et illustrerende eksempel: «Om f.eks. festeavgiften i en avtale inngått i 1912 ble regulert i 1932 og skulle reguleres etter endringen i pengeverdien neste gang i 1942, har innføringen av prisstopp i 1940 ført til et uregulert tidsrom fra 1932 til 1940 som pga. prisreguleringene helt fram til 1. januar 2002 ikke har blitt kompensert. I en slik avtale vil bortfesteren ved første regulering etter 1. januar 2002 kunne kreve den opprinnelig avtalte festeavgiften regulert etter endringen i pengeverdien siden 1912.» 64 Alle etterfølgende reguleringer skal skje etter bestemmelsen i tfl 15 (1). 4.7 Når kan regulering etter hovedregelen tfl 15(1)kreves? Etter tfl 15 (3) så kan regulering etter tfl 15 (1) skje hvert tiende år, med mindre noe annet er avtalt, men ikke oftere enn hvert år. Såfremt man ikke avtaler hyppigere regulering enn hvert år er det dermed avtalefrihet for partene til å avtale hvor ofte de ønsker å regulere festeavgiften. Man kan ikke kreve regulering hvert tiende år dersom det er avtalt lengre intervaller. Man kan avtale at reguleringen skal skje automatisk slik at man ikke trenger foreta seg noe for å få justert festeavgiften. 64 Ot.prp. nr.41 ( ) s.66 29

33 Dersom man ikke har avtalt dette, og følgelig må fremsette krav om regulering, så vil ikke oversittelse av 10-årsfristen bety at man må vente i nye ti år før man igjen får reguleringsrett: «Det kan tenkjast tilhøve der parten har «gått over tida» med å framsetje krav om regulering av festeavgifta. Mest praktisk vil dette vere der det etter festeavtala gjeld lengre reguleringsterminar enn eitt år, til dømes ti år som etter 15 tredje ledd fyrste punktum. Bortfestaren let det kanskje gå år frå forrige regulering før han set fram nytt krav om oppregulering. Det kan då reisast spørsmål om bortfestaren kan krevje regulering på dette tidspunktet, eller om han må vente til det har gått nye ti år, slik at det faktisk vert 20 år mellom reguleringstidspunkta. Lovutkastet her er ikkje meint å vere til hinder for at kravet kan gjerast gjeldande etter at tiårsterminen er ute; partane har såleis ikkje nokon frist på seg for å framsetje reguleringskravet.» 65 Dersom man ikke har avtalt automatisk regulering av festeavgiften, kan man ikke kreve inn endret festeavgift for forfalte terminer, kun for fremtidige. Dette følger av tfl 15(7): «Når avgiftsregulering er avhengig av at ein av partane krev det, kan kravet berre gjelde framtidige terminar.» Hva om bortfester eksempelvis har rett til å regulere festeavgiften hvert tiende år fra 2002, og ikke setter frem krav om regulering før i 2016 når kan han da kreve regulering neste gang, i 2022 eller 2026? Spørsmålet er gjort rede for i forarbeidene: «Neste regulering kan derimot fyrst krevjast når det har gått ei ny reguleringstermin rekna frå det faktiske reguleringstidspunktet (nye ti år rekna frå det faktiske reguleringstidspunktet, dersom reguleringsterminen er ti år).» 66 Det er med dette tidspunktet for den siste faktiske reguleringen som skal legges til grunn, og ikke tidspunktet han etter kontrakten hadde adgang til å regulere. Først i 2026 vil bortfester i dette eksempelet få adgang til å kreve ny regulering. 65 Ot.prp. nr.28 ( ) s Ot.prp. nr.28 ( ) s.58 30

34 4.8 Oppsummering med eksempler Det første skillet går mellom avtaler inngått før og etter 1.jan Alle avtaler inngått i 2002 eller senere, reguleres av hovedregelen i tfl 15 (1). Resultatet for disse vil da bli KPIregulering eller reguleringsmetode som gir et lavere resultat, eventuelt at avgiften skal stå uendret. For de kontraktene som er inngått før 1.januar 2002, så blir neste spørsmål hvorvidt det foreligger en tvilløs reguleringsklausul som gir rett til en høyere regulering enn etter KPI. Dersom det ikke gjør det så blir resultatet også her at det er hovedregelen i tfl 15 (1) som kommer til anvendelse, og festeavgiften reguleres etter endringer i pengeverdien. Der det i festeavtalen er inntatt en tvilløs tomteverdiklausul, eller annen type klausul som gir rett til en mer gunstig regulering enn etter KPI, så skilles det mellom avtaler som allerede har gjennomført et avtalebasert engangsløft etter 1.januar 2002 og avtaler der en slik oppregulering ikke enda er foretatt. For de avtalene med tvilløs reguleringsklausul, som allerede har gjennomført et slikt engangsløft etter 1.januar 2002, så vil festeavgiften kun kreves regulert etter hovedregelen i tfl 15 (1). Derimot vil de avtalene der et slikt engangsløft enda ikke er foretatt etter skjæringstidspunktet, ha adgang til å kreve en enkelt oppregulering basert på det som tvilløst er avtalt. Dette hjemles i endringslovens del II, punkt 5b. Bortfester kan da kreve festeavgiften regulert etter hva som tvilløst er avtalt, men dersom festeavtalen er inngått før 26.mai 1983, så vil taket på 9000 kr per dekar (oppjustert etter endringer i pengeverdien fra 2002) begrense hvor høyt festeavgiften kan settes. Dersom festeavtalen er inngått 27.mai 1983 eller senere, så kan bortfester kreve festeavgift basert på det som er avtalt mellom partene uten at beløpet er underlagt maksimaltaket på 9000 kr per dekar. Noen eksempler kan illustrere hvor store konsekvenser de ulike reguleringsmodellene kan ha for festeavgiftens størrelse. Eksempel 1 31

35 Stor festetomt på 3 dekar, ligger ved sjøen med strandlinje i Oslo s skjærgård, tomteverdi satt til 1 million. Festeavtalen ble inngått i Opprinnelig festeavgift ved avtalens inngåelse var 700 kr i året. Festeavgiften ble sist oppregulert i 2000, etter endringer i pengeverdien, og da satt til 6366 kr. Det foreligger ingen tomteverdiklausul, slik at resultatet her vil bli at det er hovedregelen i tfl 15(1) som kommer til anvendelse kr oppregulert i tråd med KPI fra 2000 til 2015 tilsvarer en ny årlig festeavgift på 8436 kr. Eksempel 2 Tomt, tomteverdi, inngåelsestidspunkt og festeavgift er det samme som i eksempel 1. I denne festekontrakten foreligger det dog en tvilløs tomteverdiklausul. Det vil dermed være endringslovens del II punkt 5b som vil være hjemmel for oppregulering av festeavgiften. Festerenten skal sikre bortfester en rimelig avkastning av tomteverdien og er etter rettspraksis 67 oftest satt til 4-6%. Dersom vi tar utgangspunkt i 5% vil regnestykket bli slik: kr (tomteverdien) x 0,05 (festerenten) = kr Fordi avtalen er inngått før 27.mai 1983 vil det allikevel ikke være adgang til å kreve mer enn 9000 kr per dekar, justert etter KPI fra 2002, som tilsvarer kr i Tomten er på 3 dekar, dermed vil ny årlig festeavgift per 2015 bli: 3 x kr = kr 67 Rt 2004 s.181 (50-52) jfr. Rt 2001 s.149 (s.156) disse dommene gir prinsipper for den skjønnsmessige fastsettelsen av festerenten. 32

36 5 Regulering av festeavgiften ved forlengelse av kontrakten 5.1 Innledning Når festetiden er ute har fester tre ulike alternativer. Han kan etter tfl 32 velge å innløse tomten, og dermed bli eier av tomten mot et vederlag. Hvordan dette vederlaget skal fastsettes anvises i tfl 37. Han kan også velge å avslutte festeforholdet, tomtefesteloven kapittel VII gir regler om avvikling. Det siste alternativet er forlengelse av kontrakten. Dette vil være den mest aktuelle løsningen der fester ønsker å fortsatt ha huset på tomten, men ikke har tilstrekkelige midler til å foreta innløsning, eller av andre grunner ønsker å fortsette å leie tomten. Det har lenge vært et mål for lovgiver å gjøre det mulig for at flere festere skal kunne innløse tomta, og selv bli eier av eiendommen. For å sikre at festere som ikke har sterk nok økonomi til å innløse ikke blir tvunget til å avvikle leieforholdet, har lovgiver gitt regler som skal sikre fester en «varig disposisjonsrett». Hensynet til festers boligsosiale situasjon har veid tyngre enn bortfesters adgang til å oppregulere festeavgiften i tråd med tomteverdi. 68 Forlengelsesretten er ikke omstridt, det som skaper tvist er hvorvidt festeavgiften skal oppreguleres i forbindelse med forlengelsen, og i så fall etter hvilken reguleringsmetode. 5.2 Kort om bakgrunnen for siste lovendring Etter at tomtefesteloven i 2004 fikk inntatt tfl 33 som ga fester krav på å forlenge festeavtalen på ubestemt tid og til samme vilkår, så oppstod det mange tvister mellom festere og bortfestere. Bestemmelsen medførte at bortfester ikke lenger kunne avslutte festeforholdet ved utløp selv om kontrakten var tidsbestemt, og han hadde heller ingen mulighet til å reforhandle festeavgiften eller andre vilkår i avtalen i forbindelse med forlengelsen. Mange av avtalene var inngått i perioden der fast eiendom var underlagt streng prisregulering, slik at festeavgiften ofte var svært lav sammenlignet med verdien på tomta. Eiendomsmarke- 68 Ot.prp.nr.41 ( ) s.54 33

37 det hadde de siste tiårene gjennomgått en rivende utvikling, og verdien av fast eiendom hadde steget mer enn noen av partene ved inngåelse av kontraktene kunne ha forestilt seg. Med tfl 33 tilfalt all samfunnsskapt verdistigning nå fester. Høyesterett behandlet 21.sep 2007 tre plenumssaker der bortfesterne hevdet at tfl 33 var i strid med Grunnlovens 97 og/eller 105 som gir forbud mot at lover gis tilbakevirkende kraft, og gir krav på full erstatning ved tvungen avståelse av eiendom. Bortfesterne krevde festeavgiften oppregulert med utgangspunkt i tomteverdien. I den første saken som ble behandlet ble det også reist spørsmål om anvendelsen av tfl 33 var i strid med EMK P1-1. Det ble fra hjelpeintervenienten NORSKOG hevdet at det etter EMK P1-1 stilles krav om en «rimelig balanse» mellom partene. 69 EMK P1-1 lyder i norsk oversettelse: «Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper. Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.» Ordlyden er vag og favner bredt, det konkrete innholdet av bestemmelsen er definert gjennom EMD s praksis. Bestemmelsen regulerer det offentliges inngripen i den etablerte eiendomsretten, og krever hjemmel i lov samtidig som den gir staten et vidt skjønn dersom formålet er legitimt og proporsjonalt. Etter å ha tapt i Høyesterett i 2007 innga Berit Lindheim og fem andre grunneiere klage til EMD i Strasbourg. Dom 70 ble avsagt 22.mai 2012 og tfl 33 ble funnet å være i strid med EMK P1-1. EMD dømte enstemmig i grunneiernes favør av flere grunner, oppsummert i fem punkter 71 i NOU 2013:11. Det avgjørende for domstolen var at inngrepet ikke ble funnet å være proporsjonalt. Blant annet gikk kritikken på at lovgiver ikke hadde vurdert særskilt om 33 balanser- 69 Rt 2007 s.1281 (29) 70 EMD Case of LINDHEIM and OTHERS vs NORWAY 71 NOU 2013:11 s.13 34

38 te partenes interesser, at festeavgiften staten ga festerne medhold i var svært lav (0,25% av tomteverdien) og ikke tok hensyn til tomtens markedsverdi, og at ved forlengelse var på ubestemt tid uten mulighet for annen oppregulering enn ved KPI. Som en direkte konsekvens av denne dommen ble Norge tvunget til å endre sin lovgivning slik at den ikke lenger var i strid med EMK P1-1. I påvente av en rettsavklaring etter Lindheim-dommen ble det i desember 2012 vedtatt en midlertidig lov 72 som avløste tfl 33. Denne regulerte festeavtaler som allerede hadde blitt forlenget etter 33 og festeavtaler som utløpte i perioden frem til lovendringen var på plass. For alle disse skulle avtalene løpe videre på samme vilkår som før, men bare inntil endringene i tomtefestelovens bestemmelser om forlengelse trådte i kraft. Lovutvalget avga sin NOU 2013:11 til justisdepartementet i 2013, og departementet kom med sin stortingsproposisjon med forslag til lovvedtak (Prop. 73 L ( )) i mars De nye lovendringene trådte i kraft 01 juli 2015, og den midlertidige loven opphørte samme dato. 5.3 Dagens rettstilstand Tfl 33 gir fortsatt rett for fester til å forlenge festeforholdet på ubestemt tid, og på samme vilkår som før. Dette er hovedregelen og utgangspunktet når festeavtaler skal forlenges. Forlengelsen skjer automatisk uten at fester trenger å kreve det, det følger av tfl 33 første punktum. Bestemmelsen lyder: «Når festetida er ute for festetomt til bustadhus eller fritidshus,2 og tomta ikkje blir innløyst etter 32, lauper festet vidare på same vilkår som før, likevel slik at bortfestaren kan krevje regulering etter 15 fjerde ledd. For feste som er lenga etter fyrste punktum, gjeld 7 fyrste ledd om festetid.» Festeavtaler forlenget etter tfl 33 vil også bli regulert etter tfl 7, slik det fremgår av tfl 33 andre punktum. Tfl 7 lyder: «For nye festeavtaler og avtaler som er lenga etter 33 gjeld feste av tomt til bustadhus og fritidshus til festet vert sagt opp av festaren eller tomta vert innløyst.» 72 Midlertidig lov om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus av 14.desember 2012 nr

39 Dette betyr at alle festeavtaler forlenget etter tfl 33 går over til å være tidsubestemte, der bortfester ikke har noen adgang til å avslutte festeforholdet. Kun når fester ønsker å avslutte festeforholdet eller innløse tomten vil festeavtalen opphøre. Alle festeforhold forlenges nå i kraft av tfl 33, ikke i kraft av avtalen. Avtalens eventuelle klausuler kan innvirke på hvilke vilkår som gjelder etter forlengelsen. Dette fastsettes i forarbeidene: «Som utvalget peker på, kan det oppstå tvil om forlengelsen har grunnlag i avtalen eller loven. Departementet foreslår at forlengelsen uansett skal skje i kraft av loven. Festeavtalen bør imidlertid kunne få betydning for hvilke vilkår som skal gjelde etter forlengelsen. Har avtalen gunstigere vilkår enn de som følger av loven, bør festeren i utgangspunktet kunne påberope seg disse.» 73 Når alle festeavtaler nå skal forlenges etter tfl 33, vil hovedregelen være at bortfestere kan kreve oppregulering etter tfl 15 (4), dette følger av tfl 33 første punktum. Festeavgiften skal beregnes til 2% av tomteverdien. Det er satt et tak på hvor høy festeavgiften kan være, den er oppad begrenset til kr 74 per dekar tomt. 5.4 Hovedregel Engangsløft beregnet til 2% av tomteverdien Innledning Vilkårene for å kunne kreve engangsløft i forbindelse med forlengelse av festekontrakten skal her gjøres rede for. Reglene finner vi i tfl 15 (4). Bestemmelsen lyder: «Ved lenging av feste etter 33 kan bortfestaren krevje at den årlege festeavgifta blir regulert ein gong slik at ho svarer til 2 prosent av tomteverdet med frådrag for verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre. Tomteverdet må ikkje setjast høgare enn det tomta kan seljast for om det berre er tillate å setje opp det huset eller dei husa som er på tomta. Bortfestaren kan likevel ikkje krevje avgifta regulert meir enn til eit høgstebeløp om året for kvart dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gje. Høgstebeløpet er 9 73 Prop. 73 L ( ) s Gjelder for

40 000 kroner justert ved kvart årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringa i pengeverdien. Dette høgstebeløpet gjeld òg der tomta er mindre enn eitt dekar. Bortfestaren må setje fram kravet innan tre år etter at festetida er ute. Retten til å regulere festeavgifta etter leddet her gjeld ikkje om det er avtalt ein rett for festaren til lenging, og det fylgjer av avtala at bortfestaren ikkje har rett til regulering av festeavgifta utover det som fylgjer av endringa i pengeverdien.» Hvem kan kreve engangsløft etter tfl 15(4)? Etter bestemmelsens første punktum er det bortfester som kan kreve engangsløft. Dersom bortfester ikke krever oppregulering ved forlengelse av festekontrakten løper festet videre på samme vilkår som før, dette følger av tfl 33. Om tilfeller der festeavgiften vil bli lavere ved å foreta et engangsløft sier forarbeidene dette: «Det er bortfesteren som etter forslaget har rett til å regulere festeavgiften. Dersom festeavgiften i avtaletiden er høyere enn hva den kan reguleres til etter reglene i fjerde ledd, står bortfesteren fritt til å beholde denne. Etter 33 i lovforslaget forlenges festet i utgangspunktet på samme vilkår som før, og 15 fjerde ledd kommer bare til anvendelse dersom bortfesteren krever regulering etter denne bestemmelsen. Bortfesteren kan dermed velge å beholde festeavgiften etter et «engangsløft» etter nåværende 15 annet ledd nr. 2.» 75 Det vil dermed ikke være adgang for fester til å kreve engangsløft, uansett om det ville medføre en mer gunstig festeavgift for han. Bortfester kan velge å kreve regulering etter tfl 15(4) eller fortsette festet på samme vilkår som før Hvordan skal tomteverdien beregnes? Det fastsettes i tfl 15(4) første punktum at festeavgiften ved engangsløft settes til 2% av tomteverdien, og at det skal gjøres fradrag i tomteverdien for verdiøkning som festeren selv har tilført tomta. Det er den samfunnsskapte verdiøkningen bortfester har rett til en del av. 75 Prop. 73L ( ) s.79 37

41 Eiendommens verdi som bebygd grunn er ikke relevant, det er selve tomtens verdi på reguleringstidspunktet som skal fastsettes. 76 Eksempel på verdiøkende tiltak som fester har tilført er opparbeiding av tomten, tilknytning til elektrisitetsanlegg og opparbeidelse av veg. Det oppstilles ikke krav om at fester selv har utført tiltaket, også arbeid utført av andre på oppdrag av fester skal det gjøres fradrag for. 77 Videre skal tomteverdien ikke settes høyere enn hva tomten kan selges for dersom det kun er tillatt å sette opp samme type og antall hus som allerede står på tomten, dette følger av tfl 15 (4) andre punktum. Er bygget på tomten en fritidsbolig så skal man finne verdien av tomten slik den vil være dersom det er tillatt å oppføre en fritidsbolig på den, selv om det i praksis vil være mulig å sette opp flere eller andre typer bygg. Bakgrunnen for denne regelen er hensynet til fester der tomten er stor, og det på reguleringstidspunktet kunne vært mulig å oppføre flere bygg på tomten enn hva fester har oppført. 78 For eksempel ville en stor tomt med en enkelt hytte oppført som i dag kunne hatt plass til flere hytter eller boliger, kunne fått en kraftig økning i festeavgift som det ville vært tungt eller umulig for fester å bære. Byggets nåværende tilstand skal det heller ikke tas hensyn til, det gjøres ingen fradrag på bakgrunn av at eksisterende hus er gammelt og i dårlig stand. 79 Høyesterett har i Rt 1990 s.284 (Selsbak) gitt prinsipper for verdifastsettelse av råtomt, som fortsatt er gyldige i dag: «Hvilke forestillinger partene gjorde seg om innholdet da kontrakten ble utformet, er det vanskelig å ha noen sikker oppfatning om. Jeg forstår klausulen på samme måte som flertallet i lagmannsretten, slik at det festeren skal betale for, er verdien tomten ville hatt som råtomt ved innløsningen(...)festeren overtok disposisjonsretten, men ikke eiendomsretten, til en råtomt som han opparbeidet og bygde bolig på. Når så bortfesteren i henhold til festeavtalen krever at festeren skal innløse tomten, skal han kjøpe tomten verdsatt i samme stand han festet den - som råtomt. Men stigningen i råtomtprisene på eiendomsmarkedet følger bortfesterens eiendomsrett og må betales når festeren skal bli 76 Falkanger 2013, s Falkanger 2013, s Prop. 73 L ( ) s Falkanger, 2013, s

42 eier. For å finne denne avtalte råtomtverdi, må man se hen til hva prisnivået er på så vidt mulig tilsvarende råtomter, og gjøre de nødvendige korreksjoner ut fra tomtenes individuelle forhold. Jeg er videre enig med lagmannsrettens flertall i at verdsettingen må skje ut fra en vurdering av hva kjøpere er villige å betale for råtomter under forutsetning av at det skal oppføres tilsvarende bebyggelse på disse som på festetomten.blitt solgt i området, og verdivurderinger fra takstmenn.» 80 Det vil ikke være den historiske kostnaden av tiltakene som skal utgjøre fradragsposten, men nåverdien av tiltakene. Fester må dokumentere hvilke tiltak som er gjort, eller gjøre rede for hvordan tomten fremsto ved starten av festeforholdet slik at man ut ifra det kan se hvilke tiltak som er tilført tomten. Det kan oppstå spørsmål om hvilke tiltak som skal komme til fradrag, verdien på tiltakene, og hva markedsprisen for råtomten er. Ulike takstmenn vil kunne gi sprikende verdivurderinger, slik at det i mange tilfeller allikevel vil bli opp til retten å avgjøre den endelige råtomtverdien som festeavgiften skal beregnes utfra Maksimaltak ved engangsløft Den siste begrensningen på festeavgiftens størrelse finner vi i tfl 15 (4), tredje til femte punktum. Det er her satt et maksimaltak på årlig festeavgift per dekar tomt, på kr 9000 oppregulert hvert år fra 2002 i samsvar med endringer i pengeverdien. For 2015 tilsvarer dette kr. I forarbeidene gjøres det nærmere rede for hvordan taket skal beregnes: «Høyestebeløpet gjelder for hvert dekar tomt, eller per tomt dersom tomten er mindre enn ett dekar. Høyestebeløpet beregnes likt som etter 15 nåværende annet ledd nr. 2. Er tomten for eksempel 1,4 dekar, vil høyestebeløpet for tomten være 1,4 ganger høyestebeløpet. Høyestebeløpet har bare betydning dersom tomteverdien er så høy at festeavgiften etter reglene i første og annet punktum når opp til høyestebeløpet.» 81 Det gis dermed ingen fradrag for tomter som er mindre enn ett dekar. Det gis heller ingen reduksjon for tomter som er store. Det kan slå uheldig ut både for fester og bortfester. Dersom det er en verdifull og stor tomt kan festeavgiften økes kraftig, uten at fester har noen mulighet til å frasi seg deler av tomten. På den annen side vil det ved slike tomter ofte være et stort potensiale for profitt på festers side, ved innløsning og deretter videresalg. 80 Rt 1990 s.284, side Prop.73 L ( ) s.79 39

43 5.4.5 Når er festetiden ute? Kravet må fremsettes innen tre år etter at festetiden er ute. Dette følger av tfl 15(4) sjette punktum. Dersom fester ikke fremsetter et slikt krav innen fristen er adgangen til engangsløft avskåret og festet løper videre på samme vilkår som før. Hensynet til festers forutberegnelighet vedrørende festeavgiften var bakgrunnen for at det ble satt en slik frist i loven. 82 I tidsbestemte kontrakter angis en festetid på et bestemt antall år. For kontrakter inngått før den første tomtefestelovens ikrafttredelse i 1976 rådet full avtalefrihet også på dette punktet, slik at festetidens lengde her vil ha store variasjoner. For disse festeavtalene gjelder i det som er inntatt i avtalen om festetiden. I den første tomtefesteloven av 1975 ble det i daværende 6 fastsatt en minstetid på 80 år for nye kontrakter. For kontrakter inngått mellom 1.januar 1976 og frem til ikrafttredelsen av dagens tomtefestelov den 1.januar 2002 er det dermed, uavhengig av hva som måtte stå i avtalen, ikke anledning for bortfester til å hevde en kortere festetid enn 80 år. Tidligere gjennomført forlengelse av kontraktene kan medføre at festetidens lengde endres. Dersom festeavtale inngått før 1976 ble forlenget etter 1975-lovens ikrafttredelse så vil reglene i loven også gjelde for disse kontraktene, det fulgte av daværende tfl 31. Dermed vil også disse kontraktene få en festetid på minimum 80 år sammenlagt, regnet fra festeforholdets inngåelse. Dette ble også slått fast fast i Rt 1998 s.258. Det følger av tfl 7 at avtaler inngått etter lovens ikrafttredelse eller forlenget etter tfl 33 skal gjelde frem til fester sier opp avtalen eller innløser tomta. Avtaler som opprinnelig hadde inntatt klausul om festetid inngått før 1976, eller ble inngått da minstetiden var på 80 år, vil dermed anses som tidsubestemte dersom de er forlenget etter 1996-lovens tfl 33 i ettertid. Det er som vi ser viktig å avklare både når avtalen ble inngått, og hvorvidt avtalen i ettertid har blitt forlenget etter 1976-lovens bestemmelser eller etter 1996-lovens regler, for å kunne fastslå når festetiden vil være ute. 82 Prop. 73 L ( ) s.46 40

44 Videre kan det oppstå spørsmål om festetidens lengde ved overføring av festeforholdet der eksempelvis en person har solgt huset til en annen med medfølgende festerett. I forarbeidene uttales det om dette: «Festetiden regnes fra det tidspunkt festeforholdet begynte, uten hensyn til eventuelle senere personskifter på bortfester- eller festersiden.» 83 Festetiden fortsetter med dette å løpe, uavhengig av personskifter i festeforholdet. 5.5 Hvilke kontrakter reguleres av tfl 15 (4)? Tidsbestemte kontrakter der festetiden er ute Tomtefestelovens 4 fastsetter at loven skal gå foran avtaler, med mindre noe annet er bestemt i loven eller fremgår av sammenhengen. Dette er også utgangspunktet når det kommer til festeavtalers innhold når det kommer til forlengelsesvilkår. Etter en naturlig tolkning av ordlyden fastsetter tfl 15 (4) første punktum krav om at kontrakten må være forlenget etter tfl 33 for å få adgang til engangsløftet. Det er kun tidsbestemte avtaler der festetiden er ute som kan forlenges etter tfl 33, så det er denne gruppen kontrakter som omfattes av bestemmelsen. Festeavtaler som løper på ubestemt tid vil ikke omfattes av tfl 33 og dermed i utgangspunktet heller ikke av tfl 15 (4). Det vil naturlig nok ikke være behov for å forlenge en tidsubestemt kontrakt. Etter tfl 15 (5) vil det dog være ny adgang for begge parter til å kreve regulering etter tfl 15 (4) når det er gått 30 år siden forrige regulering foretatt etter tfl 15 (4). Dermed vil tfl 15 (4) også kunne komme til anvendelse på selvstendig grunnlag, uten noen sammenheng med tfl 33 og forlengelse, på tidsubestemte kontrakter. Der kontrakten har inntatt en avtaleklausul om forlengelsesrett og det ikke er klart fastsatt reguleringsmodell, så vil det ikke foreligge noen reell avtalebasert forlengelsesrett. Retten til forlengelse etter denne typen kontrakt avhenger av enighet om vilkårene. Dersom partene ikke 83 Ot.prp.nr.41 ( ) s.67 41

45 blir enige om festeavgiftens størrelse ved forlengelse, så vil fester kunne kreve forlengelse etter tfl 33, og dermed kan bortfester kreve at festeavgiften reguleres etter 15 (4) Festekontrakter forlenget etter tidligere tfl 33 eller i kraft av midlertidig lov Også bortfestere med kontrakter som ble forlenget etter at tfl 33 trådte i kraft i 2004 med tvungen KPI-regulering, kan kreve engangsløft etter tfl 15(4). Dette gjelder også for bortfestere med festekontrakter forlenget i kraft av den midlertidige loven. Dette hjemles i endringslovens del II, dette behandles nærmere under punkt Unntak hvilke kontrakter reguleres av andre bestemmelser? Festekontrakter med avtalt rett til forlengelse, og avtalt KPI-regulering ved forlengelse, og festeavtaler med avtalt lavere regulering enn etter KPI I kontrakter der forlengelsesrett er inntatt i avtalen, og der det klart fastsettes en reguleringsmodell etter endringer i pengeverdien eller et lavere resultat, så er det ikke adgang for bortfester til å kreve regulering etter tfl 15 (4). Dette følger av tfl 15 (4), syvende punktum: «Retten til å regulere festeavgifta etter leddet her gjeld ikkje om det er avtalt ein rett for festaren til lenging, og det fylgjer av avtala at bortfestaren ikkje har rett til regulering av festeavgifta utover det som fylgjer av endringa i pengeverdien.» Om bakgrunnen for bestemmelsen sier forarbeidene følgende: «På den annen side er det vanskelig å se noen grunn til at bortfesteren bør gis en reguleringsadgang etter lovforslaget 15 fjerde ledd dersom avtalen ikke gir rett til noen annen form for regulering enn det som følger av 15 første ledd første og tredje punktum. Departementet foreslår etter dette at retten for bortfesteren til å regulere festeavgiften etter lovforslaget 15 fjerde ledd ikke skal gjelde dersom det er avtalt en rett for festeren til å kreve forlengelse, og det følger av avtalen at bortfesteren ikke har rett til regulering av festeavgiften utover det som følger av endringen i pengeverdien. Det nevnte unntaket er tatt inn i lovforslaget 15 fjerde ledd syvende punktum» Prop. 73 L s.56 42

46 Unntaket vil ikke være i strid med EMK P1-1, da det var den lovfestede forlengelsesretten med tvungen KPI-regulering som var i strid med EMK P1-1. En avtale fritt inngått mellom to parter vil ikke medføre noen tilsvarende krenkelse av EMK P Festeavgiften vil med dette kunne reguleres etter hovedregelen i tfl 15 (1), det vil si etter endringer i pengeverdien Mulig unntak - Festekontrakter med avtalt rett til forlengelse med tvilløs tomteverdiklausul Hva så med kontrakter der det er avtalt rett til forlengelse, og hvor festeavgiften ved forlengelsen kan justeres med utgangspunkt i tomteverdien? Utgangspunktet er at disse reguleres av tfl 15 (4). Det kan dog se ut som om det gjøres et unntak for denne typen kontrakter der det er inntatt en tvilløs tomteverdiklausul i forbindelse med forlengelse, slik at bortfester vil kunne velge om han vil regulere etter endringsloven del II punkt 5b eller etter tfl 15 (4). 86 Støtte for dette synspunktet finner man i Prop 73 L ( ) s.56: «Unntaket for festeforhold med avtalebestemmelser om forlengelsesrett bør likevel ikke utformes slik at det gjøres inngrep i bortfesterens posisjon etter andre bestemmelser i loven. Det følger av 15 annet ledd nr. 2 at ved festeavtaler som er inngått før 1. januar 2002, kan bortfesteren kreve regulering i samsvar med det som tvilløst er avtalt, én gang. Senere kan reguleringen bare skje i samsvar med endringen i pengeverdien. Se for øvrig også høyestebeløpet som følger av 15 annet ledd nr. 2 annet til fjerde punktum. Reglene i 15 annet ledd nr. 2, jf. første ledd, innebærer et kompromiss mellom partenes motstridende interesser ved at bortfesteren kan påberope seg en eventuell reguleringsrett etter avtalen én gang, deretter er det lovens vilkår som gjelder, og avtalen er satt til side.» Sitatet kan tolkes dithen at selv om alle festeavtaler nå skal forlenges i kraft av lov og ikke i kraft av avtalen, så skal det ikke dermed medføre at bortfester mister adgangen til å regulere 85 NOU 2013:11 s Eid Bjerkestrand, (2016), personlig meddelelse 43

47 etter andre bestemmelser i tomtefesteloven, og tfl 15 (2) annet ledd - som nå tilsvarer endringslovens del II punkt 5 b fremheves spesifikt. Proposisjonens merknader til de enkelte paragrafene på side 79 kan også tas til inntekt for dette synspunktet. Det slås fast at unntaket i tfl 15 (4) syvende punktum som regulerer forholdet til avtaleklausuler om forlengelsesrett, kun gjelder kontrakter der det er avtalt at festeavgiften ved forlengelse skal stå uendret, reguleres i samsvar med KPI eller reguleres på en måte som gir lavere avgift enn etter KPI. Kontrakter som har inntatt tvilløs tomteverdiklausul omfattes etter dette ikke av unntaket, dette tyder på at bortfester her vil kunne kreve et engangsløft etter endringslovens del II punkt 5b. Begge reglene gir anvisning på en tomteverdiregulering, men festerentens størrelse er henholdsvis 4-6% (begrenset av maksimaltak for kontrakter inngått etter 26.mai 1983) og 2%, slik at det for bortfester kan være fordelaktig å kreve oppregulering etter endringslovens bestemmelse. Det mest tungtveiende momentet som taler imot en slik tolkning av loven vil være at dersom lovgiver hadde ment at denne typen festekontrakter skulle få adgang til å velge mellom de to ulike reguleringsmodellene så ville det fremkomme langt tydeligere i de omfattende lovforarbeidene. Det kan allikevel antas at spørsmålet i fremtiden vil bli prøvd for retten. 5.7 Overgangsbestemmelser Behovet for overgangsordninger For å sikre at lovendringene i tomtefesteloven vedrørende adgangen til engangsløft etter tfl 15(4) ikke ville føre til ytterlige krenkelser av P1-1, var det nødvendig å gi adgang til oppregulering av festeavgiften også til bortfestere som før lovendringen hadde forlenget festeavtalene etter tfl 33, eller etter den midlertidige loven. Bakgrunnen for dette er ifølge forarbeidene å hindre nye konvensjonsbrudd. 87 Festeavtaler som ble forlenget før den nye loven trådte i kraft, ble underlagt tvungen KPI-regulering og ville ellers fortsette å gjelde på samme vilkår så lenge fester ønsker å leie, eller til tomten innløses uten at bortfester hadde mulighet til å oppregulere avgiften etter tomteverdien. 87 Prop.73 L ( ), s.58 44

48 For å hindre lignende saker som Lindheim-saken, gis dermed disse bortfesterne rett til å oppregulere festeavgiften med et engangsløft etter tfl 15(4). Etter Lindheim-dommen ble det innført en midlertidig lov i påvente av en lovendring, også festeavtaler forlenget i medhold av den midlertidige loven kan kreve et slikt engangsløft. Lovgiver ønsket ikke et tosporet system for avtaler forlenget henholdsvis før og etter Lindheim-dommen, da lovregler som gir tilfeldige konsekvenser som dette fort vil være i strid med EMK. 88 Endringslov til tomtefesteloven trådte i kraft samtidig som de siste endringene i tomtefesteloven, den 1.juli Festeavtaler som er forlenget på samme vilkår som før, i medhold av tfl 33 eller i kraft av midlertidig lov Adgang til engangsløft i forbindelse med forlengelse for festeavtaler som allerede er forlenget etter tfl 33 eller den midlertidige loven reguleres av endringslovens del II, punkt 2. Bestemmelsen lyder: «For festeavtaler som er forlenget på samme vilkår som før i medhold av tomtefesteloven 33 slik bestemmelsen lyder før ikrafttredelsen av denne loven, eller i medhold av midlertidig lov 14. desember 2012 nr. 89 1, kan bortfesteren kreve regulering av festeavgiften etter reglene i 15 fjerde ledd frem til 1. januar 2018.» Det settes i første punktum et krav om at festeavtalen må ha blitt forlenget i kraft av tfl 33 slik bestemmelsen var før siste lovendring i 2015, eller i kraft av den midlertidige loven før 1.juli 2015, for å få adgang til et engangsløft etter reglene i tfl 15 (4). Etter denne datoen vil alle avtaler forlenges etter tfl 33 og følgelig få adgang til engangsløft etter tfl 15(4). På grunn av hensynet til forutberegnelighet for fester er det satt en frist for hvor langt frem i tid bortfester kan kreve slik oppregulering Prop. 73 L ( ) s Prop. 73 L ( ) s.75 45

49 Første tidspunkt vil være 1.juli 2015 lovens ikrafttredelsesdato. Etter dette har lovgiver gitt en frist på to og et halvt år, frem til 1.januar Eventuelle krav om oppregulering etter endringsloven del II punkt 2, må settes frem før denne datoen Gradvis opptrapping av festeavgift I tilfeller der oppregulering av festeavgiften i forbindelse med forlengelse medfører en årlig økning på mer enn 8000 kr, er det i endringsloven del II punkt 3 inntatt en overgangsregel som hindrer bortfester i å kreve full festeavgift selv om han etter loven har krav på et høyere beløp. Først fra 1.januar 2017 kan full festeavgift kreves. Bestemmelsen lyder: «Fører regulering av festeavgiften etter nr. 2 eller etter 15 fjerde ledd i denne loven til at den årlige festeavgiften øker med mer enn kroner sammenliknet med det som lovlig kunne kreves før reguleringen, kan bortfesteren for festeavgift som forfaller før 1. januar 2017, ikke kreve den delen av den nye festeavgiften som overstiger dette beløpet.» Denne bestemmelsen kom inn av hensyn til fester slik at han får tid til å innrette seg etter det nye avgiftsnivået. «I festeforhold som er forlenget, vil de foreslåtte overgangsreglene gi bortfesteren rett til å kreve regulering av festeavgiften umiddelbart etter ikrafttredelsen, se foran. Videre vil reglene i lovforslaget 15 fjerde ledd for noen festere gi en merkbar økning av festeavgiften. Mye kan derfor tale for å sette en grense for hvor tidlig etter ikrafttredelsen bortfesteren skal kunne kreve den oppregulerte festeavgiften med full effekt. Festeren gis da en viss tid til å innrette seg etter det nye avgiftsnivået.» 90 Begrensningen som følger av bestemmelsen får virkning både for regulering av festeavgiften etter endringslovens del II punkt 2, og regulering etter tfl 15 (4): Overgangsregelen i nr. 3 gjelder både i tilfeller der festeavtalen allerede er forlenget, slik at bortfesteren er gitt en reguleringsadgang etter overgangsregelen i nr. 2, og i tilfel- 90 Prop. 73 L ( ) s.75 46

50 ler der festetiden er ute etter ikrafttredelsen av loven, slik at bortfesteren kan kreve regulering direkte i medhold av lovforslagets 15 fjerde ledd.» 91 Et eksempel for å illustrere hvordan slik opptrapping kan foregå: Festet tomt er på to dekar, og festeavgiften før engangsløftet er på 4200 kr. Tomteverdien er kr. Regnestykket etter tfl 15 (4) blir som følger: kr x 0,02 = Differansen mellom tidligere festeavgift på 4200 kr, og den nye festeavgiften på kr er 9800 kr. Summen overstiger maksimaltaket på 8000 kr. Bortfester har frem til 1.januar 2017 kun adgang til å kreve inn 4200 kr kr = kr. Fra 2017 kan bortfester kreve kr i årlig festeavgift. 5.8 To sikkerhetsventiler Det er i tomtefesteloven inntatt to såkalte sikkerhetsventiler som skal bidra til å sikre en balansert festeavgift. For det første er det i tfl 15 (5) inntatt en bestemmelse som sier at partene etter å ha foretatt et engangsløft etter tfl 15 (4), kan kreve en ny regulering etter samme modell når det er gått 30 år: «Partane kan krevje ny regulering av festeavgifta etter fjerde ledd når det er gått 30 år frå førre regulering etter denne føresegna.» I forarbeidene begrunnes bestemmelsen slik: 91 Prop 73L ( ) s.81 47

51 «Utvalget foreslår også at bortfesteren skal kunne kreve at festeavgiften reguleres på nytt med intervaller på minst 30 år. Grensen på 30 år er skjønnsmessig valgt og skal avspeile at det gjelder langvarige forhold. Bakgrunnen for forslaget er at EMD i Lindheim-saken la vekt på at forlengelse skjedde med ubestemt varighet, uten noen mulighet for etterfølgende oppregulering av festeavgiften etter andre faktorer enn konsumprisindeksen.» 92 I det endelige lovforslaget ble også fester gitt rett til å kreve ny regulering etter 30 år. Dette for å sikre «fair balance» mellom partene i tråd med EMK P1-1, uansett om tomteprisene skulle stige eller falle i fremtiden. 93 For det andre er det i 15 (9) inntatt en unntaksregel som sier at man ved regulering etter tfl 15 (4) og tfl (5), kan sette festeavgiften til et høyere beløp enn 9000 kr per dekar oppjustert etter 2002, dersom det ellers vil føre til brudd på bortfesters vern etter EMK P1-1: «Ved regulering etter fjerde ledd kan festeavgifta setjast høgare enn høgstebeløpet i fjerde ledd tredje til femte punktum i den grad det er naudsynt av omsyn til vernet bortfestaren har etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen fyrste tilleggsprotokoll artikkel 1.Det same gjeld ved regulering etter femte ledd.» Vilkåret er at det må være nødvendig av hensyn til bortfesters vern om eiendomsretten P1-1. I forarbeidene oppgis bestemmelsen å skulle være en «snever sikkerhetsventil» som det skal mye til før man anvender: «Formålet med bestemmelsen er å forhindre mulige krenkelser av EMK P1-1 ( )Bestemmelsen er en snever sikkerhetsventil, og det vil være en høy terskel for å gi den anvendelse. I vurderingen av om det er grunnlag for å anvende bestemmelsen, må det blant annet tas hensyn til hvor lav festeavgiften er sammenliknet med tomteverdien. Vurderingene må baseres på det tomteverdibegrepet som ellers gjelder i 15. For øvrig vil synspunktene i Lindheim-dommen være relevante.» 94 For det første skal det legges vekt på festeavgiftens størrelse sett opp imot tomteverdien, og EMD s synspunkter i Lindheim-dommen skal tas i betraktning. Tomteverdien skal settes etter de samme prinsippene som ellers gjelder for tomtefesteloven Prop. 73 L ( ) s Innst. 349 L ( ) s.5 94 Prop. 73 L ( ) s Se punkt

52 Den nedre grensen for når festeavgiften er så lav at den vil være i strid med EMK P1-1 er avklart i Lindheim-dommen. Der utgjorde festeavgiften mindre enn 0,25% av tomteverdien, slik at festeavgifter på et såpass lavt nivå vil antas å klart omfattes av tfl 15 (9). Men hvor den øvre grensen skal gå for når en festeavgift er lav nok til å kunne være i strid med bestemmelsen er høyst usikkert. EMD ga i Lindheim-dommen ingen konkret anvisning på hvor høy festerenten skulle settes for å sikre bortfesters interesser i henhold til EMK P1-1. I lovforarbeidene til tfl 15 (4) ble en prosentsats på 2% av tomteverdien ansett for å være tilstrekkelig for å ivareta Norges forpliktelser etter EMK P1-1. Maksimaltaket på 9000 kr per dekar oppjustert etter KPI fra 2002 vil medføre at mange festeavgifter ikke vil komme opp på disse 2%. Der råtomtverdien er satt til rundt kr per dekar eller mer vil maksimaltaket slå inn, da 2% av tilsvarer kr. En stor og særlig verdifull tomt på ett dekar med en verdi på 1 million vil i utgangspunktet ha krav på kr i festeavgift ( x 0,02 = ). På grunn av begrensningen i tfl 15 (4) tredje punktum vil han allikevel kun kunne kreve inn kr (per 2015), noe som kun utgjør 1,14% av tomteverdien. Vil dette anses å være lavt nok til at bortfester kan påberope seg regulering etter tfl 15 (9)? Hva om tomten er verdt 1,5 millioner slik at festerenten kun utgjør 0,76%? Lovgiver har fremfor å gitt en klar regel her, valgt å overlate denne vurderingen til domstolene. Dersom retten kommer til at festeavgiften er så pass lav at det vil være nødvendig å frita den fra bestemmelsen om maksimaltak så gir forarbeidene anvisning på hvordan festeavgiften skal fastsettes : «For det tilfellet at man etter en konkret vurdering skulle komme til at det er grunnlag for å fastsette en høyere festeavgift enn det som følger av høyestebeløpet i fjerde ledd tredje til femte punktum, skal det ikke fastsettes en festeavgift som vil gi en god avkast- 49

53 ning. Festeavgiften skal ikke settes høyere enn det som er nødvendig etter EMK P1-1.» 96 Lovgiver har fastsatt at en festerente på 2% er tilstrekkelig for å oppfylle kravet til proporsjonalitet etter EMP P1-1. Med dette vil det uansett ikke være adgang til å sette en høyere festeavgift enn 2% av tomteverdien. Ettersom det spesifiseres at festeavgiften ikke skal fastsettes på et nivå som gir «god avkastning» kan man anta at den kan settes til et nivå lavere enn 2%. Det er kun ved forlengelse av festeavtalen etter tfl 15 (4) eller ved ny regulering 30 år etter i kraft av tfl 15 (5) at sikkerhetsventilen i tfl 15 (9) kommer til anvendelse. Dette fremgår av ordlyden i bestemmelsen, og i forarbeidene presiseres dette vilkåret slik : «Bestemmelsen i åttende ledd knytter seg til regulering etter fjerde ledd. Det vil si at det kun er ved regulering av festeavgiften i forbindelse med forlengelse av festeavtalen at den kan anvendes. Etterfølgende omstendigheter som påvirker parameterne for avgiftsfastsettelsen, som for eksempel endringer i tomteverdien eller endringer i rentenivået, gir ikke grunnlag for å anvende bestemmelsen i åttende ledd.» 97 På bakgrunn av at det ikke klart fremgår verken av ordlyden i tfl 15 (9) eller av forarbeidene verken hvor grensen går for når det er «naudsynt» å fravike maksimaltaket i forhold til EMK P1-1, og heller ikke hvor høyt festeavgiften kan settes etter tfl 15 (9) så kan det ventes prøving av bestemmelsen i retten i fremtiden. 5.9 Oppsummering med eksempler Alle forlengelser av festeavtaler reguleres nå av tfl 33, og vil i utgangspunktet ha adgang til å regulere festeavgiften etter tfl 15 (4). Spørsmålet videre blir da om det i avtalen er inntatt en reguleringsklausul som anviser hvordan festeavgiften skal reguleres i forbindelse med forlengelsen. Der det er inntatt en klausul i festekontrakten som gir anvisning på at festeavgiften ved forlengelse skal reguleres etter KPI eller lavere reguleringsmodell, eller stå uendret, så skal oppregulering skje etter endringer i pengeverdien. Dette hjemles i tfl 15 (1). 96 Prop. 73 L ( ) s Prop. 73 L ( ) s.80 50

54 For de avtalene der det ikke er sagt noe om reguleringsmodell ved forlengelse så vil bortfester ha krav på å foreta et engangsløft etter tfl 15 (4) som gir rett til å oppregulere festeavgiften til 2% av tomteverdien, begrenset av et maksimaltak på 9000 kr per dekar oppjustert etter KPI fra Når det er inntatt en tvilløs tomteverdiklausul i avtalen (eller andre reguleringsmodeller som gir høyere resultat enn etter KPI) så blir spørsmålet videre hvorvidt det er foretatt en slik regulering etter 1.januar Dersom festeavgiften allerede er regulert opp i henhold til det som er tvilløst er avtalt etter dette tidspunktet, vil festeavgiften kunne reguleres etter tfl 15 (1) som gir rett til KPI-regulering. Dersom det derimot ikke er foretatt et slikt engangsløft etter 1.januar 2002, så vil reglene i tfl 15 (4) komme til anvendelse, og bortfester kan kreve et engangsløft av festeavgiften. Slik jeg har drøftet under punkt kan det tenkes at for festeavtaler med tvilløs tomteverdiklausul vil det kunne være adgang for bortfester til å velge mellom regulering etter endringslovens del II punkt 5b og tfl 15 (4). To konkrete eksempler på ulike reguleringsmodeller og hvilke resultater de gir: Eksempel 1 Festetomt på 1 dekar, tomteverdi satt til Festeavtalen ble inngått i Festetid er satt til 60 år slik at festeavtalen utløper i Festeavgiften er regulert etter KPI hvert tiende år, siste regulerte festeavgift ble i 2005 fastsatt til 5700 kr. Det er ikke inntatt noe i kontrakten om regulering ved forlengelse, slik at bortfester får rett til et engangsløft etter tfl 15 (4) og kan oppregulere festeavgiften til 2% av tomteverdien kr x 0,02 = kr Summen overstiger maksimaltaket i tfl 15 (4) på kr per 2015, slik at ny årlig festeavgift blir kr. 51

55 Eksempel 2 Tomt, tomteverdi, inngåelsestidspunkt, festetid og festeavgift er det samme som i eksempel 1. I denne festekontrakten foreligger det dog tvilløs avtale om å regulere etter KPI ved forlengelse. Det vil dermed være tfl 15(1) som vil være hjemmel for oppregulering av festeavgiften. Sist innkrevde festeavgift i 2005 var på 5700 kr. Justert etter KPI i 2015 tilsvarer dette ny årlig festeavgift på 6923 kr. 52

56 6 Avsluttende bemerkninger Lovgiver har med de siste lovendringene søkt å gi praktikable og tvistedempende regler i tomtefesteloven. 98 De motstridende interessene mellom fester og bortfester, forholdet til Grunnloven og EMK P1-1 og de politiske motsetningene på området har gjort lovgivningsarbeidet utfordrende. De siste lovendringene og Grimstvedt-dommen, har satt bortfesterne i en mer gunstig posisjon enn tidligere. Hensynet til «fair balance» etter EMK P1-1 er ivaretatt gjennom å gi bortfester en del av den samfunnsskapte verdistigningen på tomta ved forlengelse. Ved å åpne opp for at tomteverdiklausuler til en viss grad skal respekteres ved regulering av festeavgiften, så ivaretas også hensynet til kontraktsfriheten. Samtidig medfører de nye reglene at det blir nødvendig å foreta langt flere skjønnsmessige vurderinger i forbindelse med regulering av festeavgiften, hovedsakelig knyttet til avtaletolkning og verdifastsettelse av tomtene. Det er inntatt flere unntak og overgangsbestemmelser for hvordan festeavgiften skal reguleres. Inngåelsestidspunkt for avtalen kan få stor betydning for adgangen til regulering av festeavgiften, samtidig har vi sett at det kan oppstå tvist om hvorvidt en eventuell forlengelse av avtalen har medført endring av inngåelsesdatoen. Grimstvedt-dommens rekkevidde er ikke avklart i forhold til festere som før dommen falt hadde innfunnet seg med at KPI-regulering stengte for muligheten for senere tomteverdiregulering. Sikkerhetsventilen i tfl 15 (9) er utarbeidet slik at det er uklart både hvor lav festeavgiften skal være før bestemmelsen får virkning, og også hvilket nivå festeavgiften skal settes på dersom den skal reguleres av tfl 15 (9). Samlet sett har vi fått et lovverk som kan være uoversiktlig, virke tvisteskapende og fremstå som uforutsigbart for partene. Antallet tvister om regulering av festeavgift vil på bakgrunn av dette antagelig øke. 98 Prop. 73 L ( ) s.43 53

57 Målsettingen lovgiver hadde om et forståelig og ikke tvisteskapende regelverk kan med dette ikke sies å være oppnådd. 54

58 Kilderegister Lover 1814 Kongeriket Norges Grunnlov (Grunnloven) av 17.mai Lov om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) av 31.mai 1918 nr Lov om tomtefeste (tomtefesteloven) av 30.mai 1975 nr. 20 (opphevet) 1996 Lov om tomtefeste (tomtefesteloven) av 20.desember 1996 nr Lov om husleieavtaler (husleieloven) av 26. mars 1999 nr Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) av 21.mai 1999 nr Midlertidig lov om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus av 14. desember 2012 nr. 89 (opphevet) 2015 Lov om endringer i tomtefesteloven (festeavgift ved forlengelse m.m.) av 19.juni 2015 nr. 63 Lovforarbeider NOU 1993:4 Lov om husleieavtaler NOU 1993:29 Rådsegn 15 - Ny lov om tomtefeste NOU 2013:11 Festekontrakter og folkerett Ot.prp.nr.2 ( ) Om lov om tomtefeste Ot.prp.nr.28 ( ) Om lov om tomtefeste Ot.prp.nr. 29 ( ) Om lov om endring i lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste Ot.prp. nr. 41 ( ) Om lov om endringer i lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste Innst.O.nr.85 ( ) Innstilling fra justiskomiteen om lov om tomtefeste. Innst. 349 L ( ) Innstilling fra justiskomiteen om endringer i tomtefesteloven (festeavgift ved forlengelse m.m.) Prop. 73 L ( ) Endringer i tomtefesteloven (festeavgift ved forlengelse m.m.) 55

59 Rettspraksis Høyesterettsdommer Rt 1990 s.284 (Selsbak) Rt 1998 s.258 Rt 2001 s.149 Rt 2004 s.181 Rt 2005 s.1202 (Falkum) Rt 2006 s.1547 (Hvaler) Rt 2007 s.1281 (Øvre Ullern) Rt 2007 s.1697 (Risør) Rt 2007 s.1706 (Bøvre) Rt 2010 s.577 Rt 2011 s.129 (Ringve) Rt 2011 s.1359 Rt 2013 s.72 Rt 2013 s.705 (Rød gård) Rt 2015 s.421 (Grimstvedt) EMD Lindheim Lindheim and Others v. Norway, Application nos 13221/08 and 2139/10, Judgement of 12 June 2012 Bøker Falkanger (2013) Thor Falkanger, Aage Thor Falkanger, Tingsrett, 7.utg, 2013 Lid (1961) Olav Lid, Tomtefeste, 1961 Artikler Bergsholm (2008) s. 516 Bergsholm, Einar, «Innløsning og forlengelse av festeavtaler: Er lovbestemt innløsningsrett et hensiktsmessig virkemiddel for å verne festerens interesser?», Lov og Rett, 09/2008 s (Sitert fra Idunn.no) 56

60 Personlige meddelelser Bjerkestrand Eid (2016) Bjerkestrand Eid, Kristin, Advokatfullmektig/landbruksjurist i Norges Bondelag, e-post 30.mars