BORGARTING LAGMANNSRETT

Transkript

1 BORGARTING LAGMANNSRETT -----KJENNELSE Avsagt: Saksnr.: Dommere: KSI-BORG/04 Lagdommer Lagdommer Lagdommer Sveinung Koslung Kjersti Graver Anne-Mette Dyrnes Kjærende part Mester Grønn AS Advokat Cecilie Haavik Kjæremålsmotpart 800blomster No Ltd Advokat Carl Arthur Christiansen Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 Saken gjelder midlertidig forføyning for å få stanset bruk og markedsføring av uttrykket 800blomster og internettadressen 800blomster.no. Mester Grønn AS selger blomster fra forretninger og via telefon og internett og er en stor aktør i blomsterbransjen i Norge. I 1997 ble Mester Grønn tildelt grønt telefonnummer , der publikum kan ringe gratis for å bestille blomster. Det ble etablert et eget kundesenter som til dels kalles Mester Grønn 800Blomsten eller bare 800Blomsten. Det ble utarbeidet et kombinert varemerke med teksten 800blomsten Mester Grønn. Varemerket ble registrert av Patentstyret i 1999, og opprettholdt etter innsigelse fra et amerikansk selskap, men det foreligger klage til Patentstyrets annen avdeling som fortsatt ikke er avgjort. Mester Grønn fikk i 1999 registrert domenet Selskapet hadde fra før domenet der Mester Grønns hjemmeside ligger. Her kan kunder bestille blomster via internett. Ved å gå inn på 800blomsten.no blir man automatisk ført over til mestergronn.no. 800Blomster NO Ltd er en norsk avdeling av et utenlandsk foretak (NUF), registrert i Foretaksregisteret 6. september Blomster NO er et søsterselskap til Alpha Communication AS, som står bak lanseringen av alfanummer i Norge. Gruppen har inngått avtaler om bruk av alfanummer innen flere bransjer. Et alfanummer er et telefonnummer der de siste sifrene angis som bokstaver som tilsvarer tall og bygger på at det er lettere å huske ord enn tall. Ved å taste for eksempel 800Pizza slår man egentlig telefonnummeret og kan bestille pizza. Konseptet bygger også på at det opprettes et domene med samme navn som alfanummeret, slik at kundene kan bestille både via internett og telefon. Alpha Communication fikk tildelt blant andre alfanumrene 800flori, 800flora og 800bloms av Post- og teletilsynet. Ordene kan bygges ut med flere bokstaver i etterkant uten at dette betyr noe for hvor man kommer. 800bloms ( ) kan derfor også angis som blant annet 800blomst, 800blomster eller 800blomsten. Alpha Communication ønsket å selge disse alfanumrene på lisens og gikk ut med et tilbud til blomsterkjedene, herunder til Mester Grønn. Det ble holdt et møte mellom partene 19. mai 2005 uten at noe samarbeid kom i stand. I brev av 23. mai 2005 påberopte Mester Grønn enerett til bruk av varemerket 800blomsten. Domenet 800blomster.no ble registrert 9. juni 2004 og eies i dag av 800Blomster NO. Alfanummeret 800bloms(ter) er også overført til dette selskapet som har inngått samarbeid med Euroflorist om formidlingssalg av blomster over telefon og internett. Blomstersalg og bruk av alfanummer ble promotert gjennom en reklamekampanje på TV2 i mars Da Mester Grønn ble oppmerksom på dette, krevde selskapet at bruken og markedsføringen av domenet 800blomster.no skulle stanse. Det ble også begjært midlertidig forføyning overfor 800Blomster NO KSI-BORG/04

3 Oslo byfogdembete avsa etter muntlig forhandling kjennelse den 25. april 2006 med slik slutning: 1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. Mester Grønn har påkjært kjennelsen. Partene har utvekslet prosesskriv fram til 18. august Mester Grønn anfører i korte trekk: 800Blomsten NO foretar handlinger i strid med god markedsføringsskikk næringsdrivende imellom og opptrer på en måte som er urimelig i forhold til forbrukerne, jf. markedsføringsloven 1. Handlingene består i å starte bruk og markedsføring av uttrykket 800blomster og internettdomenet 800blomster.no når Mester Grønn gjennom lang tid har brukt og markedsført 800blomsten og domenet 800blomsten.no. Det er også urimelig overfor forbrukerne at det etableres en internettbutikk med adressen 800blomster.no når det allerede fins en internettbutikk som selger blomster gjennom adressen 800blomsten.no. Det vil være vanskelig, om ikke umulig, for forbrukerne å holde de to butikkene fra hverandre. Retten har lagt terskelen for god markedsføringsskikk for lavt. Dette gjelder særlig når det som her foreligger ond tro hos motparten, og etter at han for en høy pris har forsøkt å lisensiere 800blomster til innehaveren av 800blomsten. Det vises blant annet til Rt 1998 side 1315 ( Norges-Is ). Motpartens partsrepresentant Anders Hamnes var kjent med at Mester Grønn hadde domenet 800blomsten.no da han søkte om domenet 800blomster.no. Når det foreligger ond tro, bør dette være tilstrekkelig, uavhengig av hvor omfattende bruk førstemann har hatt. Det fins mange gode variasjonsmuligheter dersom man ønsker et navn som kan assosieres med salg av blomster, og motparten har lagt seg unødvendig tett opp til 800blomsten.no ved å velge et kjennetegn som kun avviker med siste bokstav. Markedsmessig og kommersielt kan det ikke eksistere to konkurrenter med så like kjennetegn og internettadresser som i dette tilfellet. Dette vil gå ut over Mester Grønn, som er en stor aktør innen blomsterbransjen i Norge og har et meget godt rennomé. Også forbrukerne blir skadelidende. Dersom motpartens bruk får fortsette, blir konsekvensen at Mester Grønn på grunn av forvekslingsfaren sannsynligvis må opphøre med bruken av 800blomsten, noe som vil være urimelig. Motparten forsøkte først å lisensiere bort kjennetegnet 800blomster til Mester Grønn. Når dette ble avvist, kontaktet motparten i stedet konkurrenten Euroflorist og inngikk et samarbeid med dem om bruk av kjennetegnet 800blomster. Det anføres at dette ikke er en opptreden i overensstemmelse med god markedsskikk KSI-BORG/04

4 Mester Grønn bestrider at 800blomsten er beskrivende for netthandel med blomster. 800blomsten har således ikke et spesielt sterkt vern, men et alminnelig vern i varemerkerettslig forstand. Under enhver omstendighet har dette underordnet betydning i forhold til vurderingen etter markedsføringsloven 1, der subjektive forhold får stor vekt. Det er feil når retten uttaler at Mester Grønn ikke har gjennomført noen aktiv og kostbar markedsføring av betegnelsen 800blomsten og domenet 800blomsten.no. Bruken og markedsføringen startet allerede i 1998/99 og betegnelsen har blitt fortløpende brukt i alle sammenhenger der det har vært naturlig. Det er blant annet i de siste årene sendt ut 3,9 millioner kundeaviser der 800blomsten promoteres. Den kjøpte markedsføringen er imidlertid stanset inntil herværende tvist og varemerkesaken er avgjort. Det sier seg selv at når en konkurrent velger en internettadresse som er så lik den største aktørens adresse, så oppnås tilsiktet feiltrafikk. 800blomster.no blir også lettere å huske og lære når markedet allerede har hørt om en liknende adresse. Det er riktig at det foreløpig ikke har oppstått så mange forvekslingstilfeller, men dette skyldes at motparten bare har markedsført sin internettbutikk i fem dager på TV og ikke aktivt markedsfører domenet 800blomsten.no mens kjæremålet pågår. Mester Grønn ønsker ikke å frata motparten muligheten for å bruke alfanummer til blomstersalg. Det anføres ikke at motparten ikke kan benytte alfanummeret 800bloms*, men markedsføringen må ikke krenke Mester Grønn. Det man først og fremst ikke kan akseptere, er at motparten i ond tro har valgt en nesten identisk internettadresse, noe som skaper forvirring og gjør at Mester Grønn ikke lenger er tjent med å markedsføre sin adresse. Hovedkravet er etter dette sannsynliggjort, jf. tvangsfullbyrdelsesloven Det foreligger også sikringsgrunn, jf første ledd bokstav a og b. Den skade motparten blir påført står heller ikke i åpenbart misforhold til Mester Grønns interesse i at forføyning blir besluttet, jf andre ledd. Den kjærende part har nedlagt slik påstand: Blomster No Ltd. NUF forbys å markedsføre eller benytte domenet Blomster No Ltd. NUF forbys å markedsføre eller benytt andre domener som etterlikner Blomster No Ltd. NUF forbys å markedsføre eller benytte kjennetegnet 800blomster Blomster No Ltd. NUF forbys å markedsføre eller benytte andre kjennetegn som etterlikner 800blomsten Blomster No Ltd. NUF dømmes til å erstatte Mester Grønn AS saksomkostninger med tillegg av lovens forfallsrente til betaling finner sted KSI-BORG/04

5 800 Blomster NO Ltd anfører i korte trekk: Namsrettens kjennelse er korrekt. Saken synes nå avgrenset til om kjæremotpartens registrering og bruk av domenet rammes av markedsføringsloven 1. Det skal mye til før bestemmelsen får anvendelse i rene domenetvister. Konflikten mellom partene har oppstått som følge av kjæremotpartens forretningsmodell med å utvikle og drifte konsept for alfanummer og har ingenting å gjøre med et ønske om å legge seg opp til eller utnytte Mester Grønn. Den kjærende part har ingen særrettigheter til nummeret (800bloms). Hvis Mester Grønn vinner fram, vil konsekvensen være at den som har alfanummeret ikke kan benytte dette i noen sammenheng, noe som verken er rimelig eller naturlig. Generiske begrep er allemannseie, og det ligger ingen beskyttelsesverdig innsats bak det å først okkupere et vanlig ord. 800 Blomster NO Ltd opptrer ikke i strid med markedsføringsloven 1 fordi Kombinasjonen av 800 og blomst i forskjellige varianter er beskrivende kjennetegn som viser at det selges blomster over en alminnelig tjeneste. Slike betegnelser har svakt vern, og friholdelsesbehovet er sterkt. Mester Grønn promoterer ikke lenger, og tidligere bare i beskjeden grad, internettadressen 800blomsten.no. Adressen har bare fungert som en peker til mestergronn.no. Det er ikke bygd opp noen goodwill eller markedsposisjon knyttet til uttrykket 800blomsten. Det er ikke påvist noen markedsmessig forvirring eller uklarhet blant forbrukerne. Logger viser at ingen søker etter begrepet 800blomsten., og det er ikke mulig å måle noen selvstendig trafikk på den skjulte adressen 800blomsten.no. Kjæremotparten har som pioner i Norge startet promotering og aktiv bruk av alfanummer i markedsføringen. Selskapet eier det alfanumeriske telefonnummer 800bloms*, som selskapet har rett til å bruke og markedsføre. Mester Grønn tror ikke på alfanummer. Selskapet har selv overfor Patentstyret argumentert med at ingen kan få enerett til kombinasjonen 800 og blomst eller varianter av dette. Kjæremotparten har ikke utnyttet eller oppnådd fordeler av Mester Grønns bruk av uuttrykket 800Blomsten. Kjæremotparten ønsker å etablere et godt alfanummerkonsept for blomsterbransjen. Kjæremotparten har ingen ønsker om snylte på eller skade Mester Grønns formidling av blomster. Anders Hamnes kjente ikke til da ble registrert. Domenet ble oppdaget noen måneder senere i forbindelse med at Alpha Communication undersøkte hvilke nettadresser det var nødvendig å kjøpe for å hindre at noen skulle ødelegge forretningsmuligheter for framtidige kunder. Hamnes var heller KSI-BORG/04

6 ikke kjent med tidligere bruk av uttrykket 800Blomsten. At domener ligner på hverandre, er ikke uvanlig, jf. for eksempel og eller og Det er ikke grunnlag for påstandene om ond tro og illojal atferd. Kjærende part har ikke sannsynliggjort sitt krav. Det foreligger heller ikke sikringsgrunn etter tvangsloven Kjæremotparten har lagt ned slik påstand: 1. Namsrettens kjennelse pkt 1 stadfestes Blomster NO Ltd tilkjennes sakens omkostninger for nams og lagmannsrett. Lagmannsretten har kommet til at kjæremålet ikke fører fram og bemerker: Det anførte forføyningskravet er at 800Blomster NO krenker Mester Grønns rettigheter ved å benytte kjennetegnet 800blomster og domenet 800blomster.no. For lagmannsretten har Mester Grønn ikke opprettholdt anførselen om at betegnelsen 800blomsten og domenet er vernet etter markedsføringsloven 8a eller etter varemerkeloven 2, jf. 4. I kjæremålssaken er det følgelig bare generalklausulen i markedsføringsloven 1 som er påberopt. Mester Grønn har videre presisert at det særlig er bruken av domenet 800blomster.no som selskapet reagerer mot. Markedsføringsloven 1 forbyr at det i næringsvirksomhet foretas handlinger som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, er urimelig i forhold til forbrukerne eller for øvrig er i strid med god markedsføringsskikk. Regelen retter seg mot moralsk klanderverdige handlinger næringsdrivende imellom og rammer også handlinger som utsetter forbrukerne for en påvirkning som virker som urimelig kjøpepress. Uttrykkene god forretningsskikk og god markedsføringsskikk henviser til en alminnelig lojalitetsvurdering. Ved denne vurderingen kan både objektive kriterier og forhold av subjektiv karakter være relevante, jf. Rt 1998 side 1315 (Iskremdommen). Behovet for beskyttelse mot urimelig utnyttelse av en annens innsats, må imidlertid avveies mot behovet for en mest mulig fri konkurranse. Rent beskrivende og lite originale kjennetegn er som regel ikke beskyttet mot at andre tar i bruk samme eller liknende kjennetegn. Av hensyn til den frie konkurransen er friholdelsesbehovet sterkt for slike betegnelser. Lagmannsretten er enig med byfogdembetet i at uttrykket 800blomsten må anses som et rent beskrivende kjennetegn for blomstersalg via grønt telefonnummer og dels beskrivende for salg av blomster via internett. Betegnelsen 800blomsten må derfor sies å ha et svakt vern som kjennetegn for formidlingssalg av blomster via internett og telefon. Dette tilsier at det skal mye til for å konstatere brudd på god markedsskikk etter markedsføringsloven KSI-BORG/04

7 Byfogdembetet har etter en grundig drøftelse lagt til grunn at Mester Grønns bruk av 800blomsten og 800blomsten.no i markedsføringen har vært begrenset og lite intensiv, og at det først og fremst er navnet Mester Grønn sammen med gratisnummeret og domenet mestergronn.no som har vært profilert utad, særlig de siste årene. Retten har videre konkludert med at det ikke er knyttet nevneverdig goodwill til 800blomsten eller 800blomsten.no som saksøkte vil kunne nyte godt av ved bruk av navnet 800blomster.no. Mester Grønn har i kjæremålssaken framlagt noen ytterligere bevis, men etter lagmannsrettens vurdering kan disse ikke rokke ved byfogdembetes vurderinger. 800Blomster NO har for lagmannsretten benektet at Anders Hamnes kjente til at Mester Grønn hadde domenet 800blomsten.no da domenet 800blomster.no ble registrert og hevdet at dette først ble kjent noen måneder senere i forbindelse med nærmere undersøkelser utført av en ansatt i Alpha Communication. Denne versjonen synes å være i strid med hva byfogdembetet har oppfattet av Hamnes forklaring for retten, og det er heller ikke framlagt ytterligere bevis for forholdet. Etter lagmannsrettens oppfatning vil forholdet uansett ikke være avgjørende for totalvurderingen etter markedsføringsloven 1. Selv om det, som byfogdembetet har gjort, legges til grunn at Hamnes var kjent med Mester Grønns registrering av 800blomsten.no, er det ikke tilstrekkelig holdepunkter for at han hadde kjennskap til eller grunn til å tro at Mester Grønn hadde opparbeidet noen markedsposisjon eller goodwill knyttet til betegnelsen eller domenet. Det er derfor ikke sannsynliggjort at kjæremotparten har valgt uttrykket 800blomsten for å snylte på Mester Grønns goodwill ved å legge seg så nær som mulig, men at ordet blomster ble valgt fordi det må anses best egnet for salg av blomster via telefon med alfanummer. Lagmannsretten kan heller ikke se at den kontakten som hadde vært mellom partene, i seg selv skulle gjøre det illojalt av kjæremotparten å ta i bruk alfanummeret 800blomster og domenet 800blomster.no i samarbeid med en annen blomsterforhandler. Byfogdembetet har oppsummert sin vurdering i forhold til markedsføringsloven 1 slik: Det er på det rene at 800blomster/800.blomster.no er tilnærmet identisk med 800Blomsten/800blomsten.no, og i den grad vanlige forbrukere kjenner til 800blomsten.no og ønsker å gå inn på dette domenet for å bestille blomster, foreligger det fare for forveksling. Det kan imidlertid ikke anses som helt unødvendig av saksøkte å velge et alfanummer med tilhørende domene som ligger så tett opp til 800Blomsten og 800blomsten.no. Navnet ble valgt fordi ordet blomster ble ansett som best egnet alfanummer i blomsterbransjen, og det er ikke opplagt at saksøkte ville oppnå samme resultat med et annet ord. Det er ikke sannsynlig at navnet ble valgt for å nyte godt av goodwill opparbeidet av Mester Grønn. Det er heller ikke sannsynliggjort at det faktisk er opparbeidet noe nevneverdig goodwill knyttet til 800Blomsten/800blomsten.no som saksøkte vil kunne nyte godt av på grunn av navnevalget KSI-BORG/04

8 Lagmannsretten er i det alt vesentlige enig i byfogdembetets vurderinger. Det bemerkes at det kan være grunn til å nyansere noe mellom utnyttelse av alfanummeret 800blomster og bruken av det samme uttrykket som internettadresse. Det framstår ikke uten videre som rimelig at Mester Grønn skal kunne stenge for kjæremotpartens satsing på alfanummer i blomsterbransjen med det ordet som antakelig har størst sjanse for å lykkes. Da er det lettere å forstå at det oppleves som problematisk for kjærende part at det opprettes en internettbutikk for salg av blomster med tilnærmet lik adresse som den Mester Grønn er innehaver av. Når det blant annet tas i betraktning at Mester Grønn bare har promotert denne adressen i beskjeden grad og at selskapets internetthandel i all hovedsak foregår på domenet mestergronn.no, samtidig som det åpenbart er en fordel for 800Blomster NO å kunne ha samme internettadresse som alfanummer, mener lagmannsretten likevel at den kjærende parts interesse må vike. Lagmannsretten konkluderer med at 800Blomster NO ikke opptrer i strid med god forretningsskikk eller markedsskikk i forhold til Mester Grønn. Lagmannsretten finner det videre klart at handlingene ikke kan anses urimelige overfor forbrukerne siden domenet 800blomsten.no må anses lite kjent blant publikum. Det er således ikke sannsynliggjort at markedsføringsloven 1 blir brutt, og vilkårene for midlertidig forføyning er ikke til stede. Etter dette blir byfogdembetets kjennelse å stadfeste. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å endre rettens omkostningsavgjørelse, idet Mester Grønn hadde fyllestgjørende grunn til å få saken prøvd i én instans, jf tvistemålsloven 172 andre ledd. Kjæremålet har vært forgjeves, og den kjærende part pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven 180 første ledd, idet retten ikke ser grunnlag for å gjøre unntak. Saksomkostningene fastsettes skjønnsmessig til kroner som anses rimelig og nødvendig. Kjennelsen er enstemmig KSI-BORG/04

9 S l u t n i n g : 1. Byfogdembetets kjennelse stadfestes. 2. Mester Grønn AS betaler i saksomkostninger for lagmannsretten til 800Blomster NO Ltd NUF tjuefemtusen kroner innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. Sveinung Koslung Kjersti Graver Anne-Mette Dyrnes Bekreftes for førstelagmannen: KSI-BORG/04