Veileder for kontraktoppfølging ved offentlige anskaffelser

Transkript

1 Veileder for kontraktoppfølging ved offentlige anskaffelser Desember 2016

2 Innhold KAPITTEL 1 Om veilederen...2 KAPITTEL 2 Kort om kontraktinngåelse for varer og tjenester...3 KAPITTEL 3 Kunderelasjon, offentlighet, etikk mv....6 KAPITTEL 4 Gjennomgang av leveransen/kontraktoppfølging...10 KAPITTEL 5 Etterfølgende endringer i kontrakten...15 KAPITTEL 6 Avvik fra kontrakten...21 KAPITTEL 7 Særlig om rammeavtaler...27 KAPITTEL 8 Avslutning av kontrakten

3 KAPITTEL 1 Om veilederen Ved innkjøp må det offentlige følge regelverket for offentlige anskaffelser. Det gir bestemmelser for hvordan oppdragsgiveren skal gå fram i anskaffelsesprosessen for å velge hvem det skal inngås kontrakt med. Selve anskaffelsesprosessen avsluttes med at en kontrakt signeres med den valgte leverandøren. Figur: Hovedelementene i en offentlig anskaffelsesprosess Når kontrakten er signert, er den offentlige oppdragsgiveren og leverandøren i et alminnelig kontraktforhold, som i utgangspunktet ikke skiller seg fra kontraktforhold mellom to private parter. Begge har rettigheter og plikter nedfelt i kontrakten og etter alminnelig kontraktrett. Det er imidlertid visse forhold og regler som gjelder når det offentlige er avtalepart. I norsk rett gjelder prinsippet om avtalefrihet, slik at kontrakter i utgangspunktet kan utformes med alt tenkelig innhold så lenge partene er enige om det. Det eksisterer da også en rekke forskjellige kontrakter, og hver kontrakt er unik. Kontraktoppfølging er alle forhold og situasjoner som oppstår fra en kontrakt er signert, til kontrakten er avsluttet og partene ikke lenger har rettigheter og plikter etter kontrakten. Dette innebærer særlig å kontrollere og sørge for at leverandøren leverer det han skal, når han skal, og ellers oppfyller alle sine plikter. Men det innebærer også blant annet å implementere kontrakten i sin egen virksomhet, så man selv etterlever forpliktelsene overfor leverandøren. Kontraktoppfølging handler også om å håndtere endrede situasjoner som man ikke så for seg da kontrakten ble inngått. Kontraktoppfølging begynner som nevnt idet kontrakten er signert. Vi har likevel funnet det hensiktsmessig å gi en kort redegjørelse i kapittel 2 om kontraktinngåelsen og hva en kontrakt bør inneholde. Nøkkelen til å forebygge problemer og uenigheter i kontraktperioden er å utarbeide og inngå en god kontrakt på forhånd. I kapittel 3 gis det en omtale av forskjellige forhold, som kunderelasjoner, etikk og offentlighet. I motsetning til kontrakter mellom private vil en kontrakt der det offentlige er avtalepart, som hovedregel være åpen for innsyn fra allmennheten. For å sikre seg at man har gjort en vellykket anskaffelse, er det viktig å ivareta rettigheter og plikter som påligger partene. Nærmere omtale av gjennomføringen av leveransen og kontraktoppfølging er tatt inn i kapittel 4. Kontrakter som er inngått mellom private parter, kan endres såfremt begge parter er enige om det. I offentlige kontrakter er det begrensninger i muligheten til å endre eller utvide kontrakten. Regelverket om offentlige anskaffelser bygger bl.a. på en grunnleggende forutsetning om at det som skal anskaffes, faktisk samsvarer med det som er beskrevet i kunngjøringen/konkurransegrunnlaget. Nærmere omtale av etterfølgende endringer i kontrakten er tatt inn i kapittel 5. Denne veilederen går ikke i dybden i alminnelig kontraktrett. I kapittel 6 gis det en redegjørelse for hovedtrekkene i rettsreglene som gjelder når leverandøren ikke oppfyller sine forpliktelser, men disse rettsreglene må oppdragsgiveren eventuelt sette seg nærmere inn i hvis en slik situasjon oppstår. Oppfølging av rammeavtaler krever en annen tilnærming enn vanlige offentlige kontrakter. I kapittel 7 er det bl.a. vist til at en rammeavtale ikke er noen selvstendig kontrakt, men et sett med forhåndsavtalte vilkår som skal gjelde for de enkelte kontraktene som inngås under rammeavtalen (avropene). Veilederen avslutter i kapittel 8 med en omtale av opphør av kontrakter. 2

4 KAPITTEL 2 Kort om kontraktinngåelse for varer og tjenester 2.1 Innledning 2.2 Kontraktbestemmelser 2.3 Klausul om lønnsog arbeidsvilkår 2.4 Hva bør tas med i kontrakten? 2.1 Innledning Regelverket om offentlige anskaffelser er komplekst, og offentlige innkjøpere legger stor vekt på korrekt etterlevelse av kravene i regelverket. Det kan i mange tilfeller se ut som dette går på bekostning av innsatsen for å inngå en god og gjennomarbeidet kontrakt med den vinnende leverandøren. Det er imidlertid viktig å bruke ressurser på å utarbeide en gjennomtenkt og god kontrakt som regulerer alle relevante sider av kontraktforholdet. En vanlig årsak til at kontraktparter havner i konflikt, er nettopp at kontrakten er uklar eller mangelfull. Risikoen for tvister i etterkant reduseres om man tar seg tid til å utforme en god kontrakt. 2.2 Kontraktbestemmelsene skal være angitt i konkurransegrunnlaget Forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (FOA) legger opp til at oppdragsgiveren allerede i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen skal angi hvilke kontraktvilkår som gjelder for oppdraget. 1 Det følger videre av FOA 8-12 og 19-1 at dersom det finnes framforhandlede og balanserte kontrakter, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse. Denne bestemmelsen kan ikke ses på som noen plikt til å bruke slike kontrakter, men heller som en oppfordring. Med utgangspunkt i slike framforhandlede og balanserte kontrakter kan oppdragsgiveren endre og tilpasse enkelte bestemmelser etter behov. Instruks av 1. juli 2009 fra fornyings- og administrasjonsminister Heidi Grande Røys til offentlige oppdragsgivere med anmodning om bruk av kontraktstandarder: Eksempler på framforhandlede og balanserte kontrakter er kontraktmalene som er utarbeidet av Norsk Standard. Dette er kvalitetssikrede kontrakter framforhandlet av representanter fra oppdragsgiver- og leverandørsiden. Merk at Statens standardavtaler (SSA) ikke oppfyller kravene til framforhandlede og balanserte kontrakter. Når oppdragsgiveren har angitt kontraktvilkår i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, må disse i utgangspunktet brukes i kontrakten mellom oppdragsgiveren og den vinnende leverandøren. Noe annet kan være i strid med forhandlingsforbudet eller forbudet mot vesentlige endringer i 1 FOA 8-4 (2) bokstav b og 14-1 (3) bokstav b 3

5 konkurransegrunnlaget. 2 Det kan være problematisk med kontraktbetingelser som man ikke har opplyst om i konkurransegrunnlaget, men som man ser må tas inn i kontrakten i forbindelse med kontraktinngåelsen. Det må legges til grunn at det er adgang til å innta nye bestemmelser i kontrakten, men dersom det endrer kontraktens karakter, kan det bli ansett som en vesentlig endring i forhold til den opprinnelige kontrakten, noe som er ulovlig Klausul om lønns- og arbeidsvilkår Sosial dumping i arbeidslivet er et problem som får stadig mer oppmerksomhet. Som ledd i kampen mot sosial dumping er det innført en forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter (forskrift 8. februar 2008 nr. 112). Forskriften innebærer en plikt til å ta inn en klausul om de ansattes lønns- og arbeidsforhold i offentlige kontrakter. Denne forskriften er kontrollpliktig. Plikten til å ta inn en slik klausul gjelder for tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,1 mill. kr eks. mva. for statlige myndigheter og 1,75 mill. kr eks. mva. for andre oppdragsgivere. I henhold til forskrift om arbeidsvilkår i offentlige kontrakter 5 skal offentlige oppdragsgivere ta inn en klausul om at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, skal ha lønns- og arbeidsvilkår i samsvar med kravene i forskriften. For områder som er dekket av forskriften om allmenngjorte tariffavtaler, skal oppdragsgiveren stille krav om arbeids- og lønnsvilkår i samsvar med gjeldende forskrifter. På områder som ikke dekkes av forskrift om allmenngjorte tariffavtaler, skal oppdragsgiveren stille krav om lønns- og arbeidsvilkår i henhold til gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Etter forskrift om arbeidsvilkår i offentlige kontrakter skal det tas inn i kontrakten at leverandøren på forespørsel skal dokumentere lønns- og arbeidsvilkårene til ansatte som medvirker til å oppfylle kontrakten, og et sanksjonsregime som skal påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle klausulen om lønns- og arbeidsvilkår. Lenke til forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter: Difis veiledning: Veiledning om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter-beste praksis 2.4 Hva bør tas med i kontrakten? Dersom det brukes en kvalitetssikret kontraktmal, vil som regel de fleste relevante forhold ved kontraktforholdet være regulert. I slike tilfeller er det bare nødvendig å tilpasse kontraktmalen til den enkelte anskaffelsen. Mange standardkontrakter, blant annet Statens standardavtaler, gjør dette ved å vise til kravspesifikasjonen fra konkurransegrunnlaget og vinnende tilbud som vedlegg til kontrakten. Dersom man ønsker å gjøre enkelte justeringer eller supplere standardkontrakten, kan dette gjøres ved å utarbeide et tillegg til kontraktmalen der man skriver inn de særlige vilkårene som man ønsker. 2 FOA 8-4 (4) og 14-2 (1). 3 FOA 11-2 (1) og

6 I stedet for en kontraktmal kan det utarbeides en egen kontrakt for den enkelte anskaffelsen. Utarbeider man en egen kontrakt, anbefales det likevel å se på en kontraktmal for å få tips til hva som bør tas med og reguleres. Hva som generelt bør tas med i en kontrakt, vil variere fra tilfelle til tilfelle, avhengig av anskaffelsens kompleksitet og omfang. Jo større og mer kompleks den er, desto mer bør reguleres i kontrakten. På grunn av forbudet om vesentlige endringer av kontrakten, er det er viktig å forsøke å forutse hvilke problemer og spørsmål som kan dukke opp, og så regulere hvordan disse skal løses. Som et minimum bør følgende være regulert i en kontrakt om varer eller tjenester: Beskrivelse av ytelsen Hva skal leverandøren levere? Dette kan gjerne gjøres ved å vise til leverandørens tilbud og konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon. Pris Hvilken pris skal betales, eventuelt hvordan skal prisen beregnes? Det bør være spesifisert hvorvidt merverdiavgift er inkludert i prisen. Betaling Når og hvordan skal oppdragsgiver betale for ytelsen? Kan for eksempel leverandøren fakturere løpende under oppdraget, eller skal alt betales først når ytelsen er levert og godkjent av oppdragsgiveren? Varighet For kontrakter som skal gjelde over tid, bør det reguleres når kontrakten begynner å løpe, og når den opphører. Levering Man bør presisere sted og tidspunkt for levering av ytelsen. Klausul om lønns- og arbeidsvilkår Dette skal være med i henhold til forskrift om arbeidsvilkår i offentlige kontrakter 5. Mislighold Hva skjer dersom leverandøren ikke leverer i henhold til kontrakten? Dette gjelder både om ytelsen er forsinket, og om den holder den avtalte kvalitet/omfang. Oppsigelse Har noen av partene adgang til å si opp kontrakten, og i så fall på hvilke vilkår? Dette er ikke en uttømmende sjekkliste, men punkter som bør være inntatt i enhver kontrakt om offentlige innkjøp. I tillegg vil det som regel være behov for å ta inn ytterligere reguleringer. Ved noen anskaffelser, for eksempel kjøp av elektronikk eller tekstiler, kan det også være behov for å inkludere sosiale krav som gjelder ILOs kjernekonvensjoner og FNs menneskerettighetserklæring. Dette inkluderer problemstillinger som barne- og tvangsarbeid, retten til fagorganisering og kollektive forhandlinger, diskriminering og ekstrem overtid. Difi har utviklet et verktøy til hjelp ved denne prioriteringen (se faktaboks under). Statens standardavtaler: Norsk Standard: standarder Oslo kommunes standardkontrakter: Sosiale krav og veiledning om når disse er relevante: 5

7 KAPITTEL 3 Kunderelasjon, offentlighet, etikk mv. 3.1 Innledning 3.2 Etikk 3.3 Lojalitet i kontraktsforhold 3.4 Offentlighet og innsyn i kontrakter 3.1 Innledning Virksomheter som er underlagt regelverket om offentlige anskaffelser, vil ofte også være i posisjon til å utøve offentlig myndighet. Det er viktig å skille mellom når et slikt organ opptrer som myndighetsutøver, og når det opptrer som privatrettslig innkjøper. Innkjøp som er gjort under regelverket om offentlige anskaffelser, omfattes ikke av forvaltningslovens spesielle saksbehandlingsregler (kapittel IV VII), nettopp fordi innkjøp ikke anses som myndighetsutøvelse. I de tilfellene offentlige innkjøp og kontraktoppfølging ikke anses som myndighetsutøvelse, gjelder likevel forvaltningslovens generelle regler om habilitet (kapittel II) og generelle saksbehandlingsregler (kapittel III) for de institusjoner og organer som omfattes av forvaltningsloven. Dette innebærer krav til opptreden og utførelse ved kontraktoppfølgingen. Særlig reglene om habilitet kan være aktuelle ved kontraktoppfølging. Forskrift om offentlige anskaffelser fastsetter uttrykkelig at forvaltningslovens habilitetsregler gjelder under anskaffelsesprosedyren. 4 De gjelder imidlertid også etterpå, ved kontraktoppfølgingen. Dette innebærer bl.a. at den som har ansvaret for kontraktoppfølging hos oppdragsgiveren, eller hans nærstående, ikke kan ha økonomiske interesser hos leverandøren. Det må heller ikke foreligge andre forhold som kan skape usikkerhet om hvorvidt den som har ansvaret for kontraktoppfølging hos oppdragsgiveren, har noen form for egeninteresse i dette. Man skal i tillegg merke seg reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven 13. Disse vil iht. FOA 7-4 også gjelde for alle som er omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser, uavhengig av om virksomheten er omfattet av forvaltningsloven eller ikke. 3.2 Etikk I lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 (LOA), 1 om regelverkets formål, er det vist til at det offentlige skal opptre med integritet ved offentlige anskaffelser, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Lovens 4 fastsetter videre en rekke prinsipper som skal ligge til grunn for oppdragsgiverens opptreden i forbindelse med anskaffelsesprosessen og etterfølgende kontraktoppfølging. Disse prinsippene gjelder uavhengig av anskaffelsens verdi, og oppdragsgiveren må derfor påse at disse blir ivaretatt selv for anskaffelser under EØS-terskelen. Videre finnes det flere sett etiske retningslinjer som offentlig ansatte er bundet av. Under beskrives visse situasjoner der det er viktig å opptre i samsvar med god etikk og forretningsskikk: Ansatte må ikke for seg selv eller andre motta gave, provisjon, tjeneste eller annen ytelse som er egnet til eller ment som påvirkning av tjenstlige handlinger. Det må likevel være tillatt å ta imot mindre reklameartikler og eksempelvis julehilsen i form av smågaver som har liten verdi, 4 Se FOA

8 hvor det er åpenbart at ytelsen ikke kan være egnet til å påvirke tjenstlige handlinger. Hvorvidt en ytelse kan mottas eller ikke, må vurderes i hvert enkelt tilfelle. Det avgjørende er om ytelsen kan berøre mottakerens integritet, eller etterlate slikt inntrykk, til skade for vedkommende eller for arbeidsgiveren. Hvis det er tvil om hvorvidt en ytelse kan mottas, skal den avslås. Når leverandører og næringslivet for øvrig tilbyr besøk i private bedrifter, reiser til utstillinger o.l., er det en forutsetning at oppdragsgiverens arbeidsgiver og ikke leverandøren dekker utgiftene til reise og opphold. Rammeavtaler med leverandører om levering av varer og tjenester skal ikke brukes av ansatte privat. Dette gjelder også medarbeidernes nærstående For statsansatte vil «Etiske retningslinjer for statstjenesten, særlig være aktuelle. Mange kommuner, særlig de større, har et etisk regelverk som kan regulere de ansattes opptreden, også ved håndtering av offentlige kontrakter. Det samme kan være tilfellet for andre offentlige organer. Forsvarssektoren har etiske retningslinjer i kapittel 2 i sitt anskaffelsesregelverk. Det er viktig at den som har ansvaret for kontraktoppfølgingen, kjenner til oppdragsgiverens etiske regelverk og er oppmerksom på bestemmelser som påvirker hvordan man skal opptre ved kontraktoppfølging. Relevante lenker: Etiske retningslinjer for statstjenesten: Etiske regler for ansatte i Oslo kommune: rdier%20og%20etikk/etiske%20regler%20for%20ansatte%20i%20oslo%20kommune.p df Etiske retningslinjer for ansatte i NTNU: Helse Sør-Øst, etiske retningslinjer for innkjøp og leverandørkontakt: Ost%20brosjyre%20etiske%20innkjopsretningsinjer%5B1%5D.pdf 3.3 Lojalitet i kontraktsforhold I alle avtaleforhold har partene lojalitetsplikt. Dette er ikke en skriftlig regel, men følger av ulovfestede avtalerettslige plikter. Det er heller ikke uvanlig at standardkontrakter har en egen bestemmelse om partenes lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten stiller krav til forsvarlig og lojal opptreden gjennom hele avtaleforholdet. Dette innebærer at begge parter til en viss grad har plikt til å ivareta den andre partens interesser innenfor avtaleforholdet. Dette kan for eksempel innebære en plikt til å minne leverandøren på at kontrakten nærmer seg avslutning, hvis det er grunn til å tro at leverandøren har glemt dette. 7

9 Grensene for lojalitetsplikten kan være uklare, men man kan langt på vei si at normal redelighet og fornuft er en god rettesnor. Eksempel I en sak for Borgarting lagmannsrett (LB ) hadde en entreprenør påtatt seg å pusse opp en fasade. På grunn av behov for avklaringer med forsikringsselskapet ble arbeidet midlertidig stoppet. Etter at arbeidet var gjenopptatt, fremmet entreprenøren krav om ventelønn altså betaling for den perioden arbeidet var stoppet. Noe slikt var ikke regulert i kontrakten. Lagmannsretten tok ikke stilling til om entreprenøren hadde krav på ventelønn. Lagmannsretten mente at etter alminnelig lojalitetsplikt i kontraktforhold måtte entreprenøren varsle at et krav om ventelønn ville bli framsatt. Når entreprenøren ikke hadde oppfylt lojalitetsplikten på dette punktet, mistet han dermed sitt eventuelle krav på ventelønn. 3.4 Offentlighet og innsyn i kontrakter 5 Som klar hovedregel skal det gis innsyn i kontrakter der det offentlige er avtalepart. Etter offentlighetslovens hovedregel er kontrakter med det offentlige som hovedregel åpne for innsyn, og begrensninger i innsynet vil kreve særlig hjemmel. 6 Dette gjelder både når det er tale om å unnta hele eller bare deler av kontrakten fra innsyn. For oppdragsgivere som ikke er omfattet av offentlighetsloven, gjelder innsynsretten for vare- og tjenestekontrakter over 8,4 mill. kr eks. mva. og bygge- og anleggskontrakter over 84,5 mill. kr eks. mva. Mange innkjøpere kjenner til unntaksregelen i offentlighetsloven 23 tredje ledd om utsatt innsyn. Dette unntaket gjelder imidlertid kun de mottatte tilbudene og anskaffelsesprotokollen i en konkurranse. Selve kontrakten mellom oppdragsgiveren og den vinnende leverandøren må vurderes etter de alminnelige reglene i offentlighetsloven. Utgangspunktet er altså at allmennheten (herunder konkurrerende tilbydere, mediene osv.) har rett til innsyn i offentlige kontrakter. 7 Det er særlig to viktige unntak fra dette: Det første er plikten til å unnta såkalte forretningshemmeligheter. 8 Hvilke opplysninger som er forretningshemmeligheter, må vurderes i hvert tilfelle, men i hovedsak gjelder det opplysninger som ikke er allment kjent, og som vil påføre leverandøren tap eller redusert fortjeneste dersom de blir kjent. Typiske eksempler kan være enhetspriser eller produksjonsmetoder som er beskrevet i kontrakten. Dette vil være de samme opplysningene som skal sensureres bort fra tilbudene når det i avslutningen av en offentlig anskaffelsesprosess blir bedt om innsyn i de mottatte tilbudene. Det andre viktige unntaket er opplysninger som kan skade den offentlige innkjøperens forhandlingsposisjon i framtidige konkurranser om anskaffelser. 9 Dette er imidlertid en streng unntaksregel, og det må være konkret fare for at en offentliggjøring vil skade forhandlingsposisjonen. 5 Se mer om anskaffelsesoffentlighet i På rett grunn Festskrift til Norsk Forening for Bygge- og Entrepriserett, 2010 av professor dr.juris Erik Boe (s. 21 ff). 6 Offentlighetsloven 3. 7 Se forarbeidene til offentlighetsloven, NOU 2003:30, punkt 14.5 (s. 194). 8 Offentlighetsloven 13, jf. forvaltningsloven 13, første ledd, nr Offentlighetsloven 23. 8

10 Merk at disse unntaksreglene bare gir anledning til å unnta visse opplysninger fra innsyn, men ikke hele kontrakten. Dersom kontrakten stort sett bare inneholder taushetsbelagte opplysninger, kan det likevel være adgang til å unnta hele kontrakten fra innsyn. 10 Vær oppmerksom på at selv om oppdragsgiveren mener visse opplysninger i kontrakten kan unntas fra innsyn, har oppdragsgiveren plikt til å vurdere om det likevel skal gis merinnsyn i disse opplysningene. 11 Relevante lenker: Veileder til offentlighetsloven: Anskaffelser.no offentlighet og taushetsplikt med videre lenker: Sivilombudsmannens sak 2010/65 (innsyn i pristilbud i forlagskontrakt): 10 Offentlighetsloven Offentlighetsloven 11. 9

11 KAPITTEL 4 Gjennomgang av leveransen/kontraktoppfølging 4.1 Innledning 4.2 Oppfølging av leveransen 4.3 Oppfølging av leveransen som mottas av andre enn oppdragsgiver 4.4 Oppfølging av andre kontraktsbestemmelser 4.5 Kontroll med fakturering 4.6 Oppfølging og kontroll av kontraktens verdi 4.7 Bruk av kontraktregister 4.8 Rutiner og retningslinjer 4.1 Innledning Et annet ord for kontraktoppfølging er kontraktstyring, altså en aktiv styringsprosess fra kontrakten inngås, til den er avsluttet. Kjernen i kontraktoppfølging er, foruten å sørge for at leverandøren oppfyller sin del av kontrakten, å håndtere de problemer og uregelmessigheter som måtte oppstå, og som berører kontrakten på noen måte. Under kontraktoppfølging hører også administrasjon av de deler av oppdragsgiverens organisasjon som er involvert i kontrakten. Kontraktoppfølging er viktig for å sikre en vellykket anskaffelse, gjennom oppfølging av leveransen og ved å ivareta rettigheter og plikter som påhviler partene. God kontraktoppfølging forebygger også tvister og bidrar således til effektiv ressursbruk for både oppdragsgiveren, leverandøren og samfunnet. Ofte ser man at innkjøpsfunksjonene er flinke til å gjennomføre anskaffelsen etter regelverket, men mangler samme oppmerksomhet på gjennomføringen av leveransen etter at kontrakten er inngått. Det kan være mange årsaker til dette, men de senere års sterke fokusering på anskaffelsesregelverket, regelriktige anskaffelsesprosesser og avgjørelser i Klageorganet for offentlige anskaffelser (KOFA) har nok bidratt til at kontraktoppfølgingen har kommet i bakgrunnen hos mange oppdragsgivere. I tillegg møter man nok ofte en holdning som sier at kontrakten er et papir, framfor å anse kontrakten som et aktivt virkemiddel for å oppnå en mest mulig vellykket leveranse. 4.2 Oppfølging av leveransen Før selve kontraktperioden bør oppdragsgiveren ha satt seg godt inn i kontraktvilkårene og hva som skal leveres. Dette gjelder de ansvarlige for kontraktoppfølgingen, men også andre involverte personer kan med fordel få tilgang til og lese gjennom kontrakten. Kontrakten beskriver hvilke varer eller tjenester som skal leveres, krav og spesifikasjoner, hva som inngår i hovedleveransen og eventuelle tilleggstjenester, opsjoner, leveringstider og priser. Det kan for eksempel være at leverandøren etter kontrakten skal levere et bestemt antall av en vare eller et bestemt antall konsulenttimer i første omgang, men at oppdragsgiveren har forbeholdt seg muligheten til å utvide omfanget hvis behovet er til stede senere i kontraktperioden. Da vil det være viktig å kjenne til hva leverandøren er forpliktet til å levere i første omgang, og hva som inngår i en eventuell senere tilleggsleveranse (opsjon). 10

12 Kontrakten inneholder som regel kvalitetsmessige krav til leveransen. Slike krav kan være gitt i form av funksjonelle krav og tekniske krav, eller de kan være en kombinasjon av disse. Funksjonelle krav er krav om at varen eller tjenesten skal dekke et nærmere angitt behov for oppdragsgiveren, mens tekniske krav er en nærmere teknisk spesifisering av tjenesten/varene som leverandøren må oppfylle. Samtlige krav til leveransen omtales gjerne som en kravspesifikasjon. Man må imidlertid kontrollere om det som leveres, er det samme som er beskrevet i kontrakten. Det kan man ikke stole blindt på. Det anbefales derfor å ha på plass kontrollrutiner for å påse at man faktisk får det man betaler for. Omfanget av slik kontroll vil selvsagt variere mye etter kontraktens verdi og kompleksitet og etter oppdragsgiverens organisasjon. Dersom oppdragsgiveren er en svært liten organisasjon, vil innkjøperen gjerne være den samme personen som mottar eller fører oppsyn med ytelsen. Denne personen vil da ha god oversikt over kontraktgjenstanden og dermed gode forutsetninger for å vurdere om ytelsen er i tråd med kontrakten. I større organisasjoner er det derimot vanlig at den som mottar ytelsen, er en annen enn innkjøperen. Det kan også være at ytelsen leveres et annet sted enn der innkjøperen befinner seg, eller organisasjonen kan ha flere innkjøpere og vet ikke hvem som har gjort det enkelte innkjøpet. Da blir det særlig viktig med gode rutiner for å kontrollere den leverte ytelsen opp mot kontrakten. Eksempel Ved kjøp av konsulenttjenester kan det være vanskelig å avgjøre om ytelsen er som beskrevet i kontrakten, utover de objektivt konstaterbare faktorer som for eksempel tidsforbruk. Konsulentens kvalitative ytelse vil gjerne være beskrevet i tilbudet (som gjøres til en del av kontrakten) ved angivelse av erfaring og kunnskaper. For å kontrollere om ytelsen er i tråd med kontrakten, kan man da gjennomføre intervju eller spørreundersøkelse blant dem som har jobbet sammen med konsulenten, og som har fagkunnskap til å vurdere konsulentens kvalitet. Ved kjøp av utviklet eller tilpasset programvare kan man etter leveringsdagen engasjere en fagkyndig person til å teste og kontrollere programvaren målt mot beskrivelsen i kontrakten (ofte kravspesifikasjonen og tilbudet). 4.3 Oppfølging av leveranse som mottas av andre enn oppdragsgiveren selv Kontroll med leveransen faller mer naturlig og er enklere i de tilfellene oppdragsgiveren anskaffer varer og tjenester til eget bruk. Da vil oppdragsgiveren eller oppdragsgiverens organisasjon raskt oppdage det dersom varene/tjenestene er utilfredsstillende. Brukeren av varer og tjenester vil likevel ofte være andre enn oppdragsgiveren. Dette er for eksempel tilfellet når kommuner konkurranseutsetter offentlige tjenester, som drift av sykehjem, renovasjonstjenester eller innkjøp av hjelpemidler. I slike tilfeller er det ikke oppdragsgiveren, men brukeren, som får føle konsekvensen dersom leverandøren bryter kontrakten. Det er da viktig at oppdragsgiveren etablerer kommunikasjon med brukerne av varene/tjenestene eller på andre måter fører kontroll med at leverandøren leverer i henhold til kontrakten. Nettopp fordi oppdragsgiveren selv ikke vil merke konsekvensene av kontraktbrudd, er det nødvendig med en god kontroll av leveransen. Dette er viktig av hensyn til brukerne, som ikke bare kan ha en berettiget forventning til tjenestene eller varene, men som også kan ha et rettskrav på at de skal holde en viss kvalitet. Brukerne som ikke får de varene/tjenestene de skal ha, kan selv ha vanskelig for å 11

13 påpeke kontraktbrudd, ettersom det ikke er den enkelte brukeren som er leverandørens kontraktmotpart. Brukerne kan også være i en vanskelig eller presset livssituasjon som hindrer dem i å påpeke feil ved de varene/tjenestene leverandøren yter. Dessuten har brukerne sjelden nærmere kjennskap til innholdet i kontrakten og kan ikke forventes å skulle bedømme hvorvidt de leverte ytelser er i tråd med kontraktbetingelsene. 4.4 Oppfølging av andre kontraktbestemmelser Utover at ytelsen skal være i henhold til kontrakten, kan det også være andre kontraktbestemmelser som må kontrolleres og følges opp. Det gjelder bl.a. kontraktbestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår for leverandørens og underleverandørers ansatte (se kapittel 2.3 Klausul om lønns- og arbeidsvilkår) og andre sosiale krav. Ettersom slike kontraktbestemmelser ikke direkte berører oppdragsgiveren, vil brudd på bestemmelsene gjerne være vanskelige å avdekke. Oppdragsgiveren har av samme grunn heller ikke noen umiddelbar egeninteresse av å følge opp slike bestemmelser. Det er likevel svært viktig at offentlige innkjøpere er seg bevisst sitt ansvar i kampen mot sosial dumping og følger opp slike bestemmelser. Selve kontrollen kan gjennomføres på forskjellige måter, og dette kan med fordel være regulert i kontrakten. Den som er ansvarlig for kontraktoppfølgingen hos oppdragsgiveren, kan for eksempel foreta stikkprøver ved å kreve å få utlevert kopi av arbeidskontrakter, time- og turnuslister eller lønnsslipper og bankutskrifter som bekrefter at korrekt lønn er utbetalt. En slik kontrolladgang må da være klart fastsatt i kontrakten (se kapittel 2.3 om klausul om lønns- og arbeidsvilkår). Der ytterlige sosiale krav har blitt stilt, anbefales det at leverandøren må rapportere på sosiale og miljømessige forhold i sine leveransekjeder ved bruk av et egenrapporteringsskjema, f.eks. Grønne og sosiale leveransekjeder (GSL). GSL har også en verktøykasse som kan hjelpe leverandører i gang. Relevante lenker: 12

14 4.5 Kontroll med fakturering Normalt vil leverandøren fakturere i samsvar med hva som er avtalt, og oppdragsgiveren vil betale fakturaen. På samme måte som kontroll med at leverandøren leverer en ytelse i etter kontrakten, er det likevel viktig å ha kontroll med at leverandøren fakturerer i samsvar med kontrakten. Oppdragsgiveren bør ha etablert internkontrollrutiner for kontroll av fakturaer. For anskaffelser med fastpris vil det være forholdsvis enkelt å følge opp at faktureringen er korrekt. I andre tilfeller bør det kontrolleres at leverandøren har benyttet avtalt enhetspris (timepris, stykkpris osv.), og at omfanget samsvarer med det som er avtalt og levert. 4.6 Oppfølging og kontroll av kontraktens verdi For løpende kontrakter og rammeavtaler må det etableres rutiner for å ha oversikt over hvor mye som samlet er fakturert og utbetalt. Verdien og omfanget av kontrakten, kan ikke gå vesentlig ut over det som ble kunngjort (jf. kapittel 5 om etterfølgende endringer i kontrakten). Regelverket for offentlige anskaffelser bygger på at forskjellige prosedyrer kommer til anvendelse avhengig av kontraktens verdi. Oppdragsgiveren skal på tidspunktet for kunngjøring av konkurransen foreta en forsvarlig vurdering av hva som anses som kontraktens verdi, 12 og følge den anskaffelsesprosessen som verdien tilsier. Dersom verdien av en løpende kontrakt det fakturerte begynner å overstige det som ble anslått i kunngjøringen, kan dette tyde på at vurderingen ikke har vært forsvarlig. Se nærmere om dette i kapittel 5.2 om vesentlig endring av kontrakten. 4.7 Bruk av kontraktregister Et kontraktregister inneholder en systematisk oversikt over alle oppdragsgiverens kontrakter og relevant nøkkelinformasjon om den enkelte kontrakten. Den vil være et nyttig verktøy for å oppnå oversikt og kontroll over kontraktoppfølgingen. Kontraktregister finnes i flere varianter. Det kan være et fysisk, systematisert kontraktarkiv, en oversikt i Excel-format eller basert på programvare for registrering av kontrakter, eller det kan være en kombinasjon av flere av disse variantene. Et kontaktregister basert på elektronisk programvare gjør det lettere å søke seg fram til relevant kontrakt og informasjon. Programvaren har vanligvis ikke hele kontrakten inne i systemet, men den har nøkkelinformasjon om kontrakten, som kontraktnavn, referansenummer, beskrivelse av varer og tjenester, priser, kontraktsperiode, endringer/tillegg og kontraktansvarlig. Programvaren vil også kunne gi mulighet til å legge inn automatiske varslinger. Systemet kan for eksempel automatisk varsle innkjøpsfunksjonen når kontrakten nærmer seg utløp, eller når fristen for å utløse opsjoner nærmer seg. Enkelte systemer har også muligheter for eskalering. Hvis ikke første varsel fanges opp, kan systemet eskalere dette videre til for eksempel en overordnet kontraktansvarlig. Oppdragsgiveren bør derfor ha klare rutiner for innlegging av kontrakter, nøkkelinformasjon og endringer i systemet. Så snart kontrakten er inngått, bør den legges inn i systemet med all nøkkelinformasjon av den som skal følge opp kontrakten og videre endringer og forlengelser i kontraktens levetid. Et alternativ til rene kontraktregistre kan være bruk av elektronisk arkiv- og saksbehandlingssystem. 12 Se FOA

15 4.8 Rutiner og retningslinjer Slik oppdragsgiveren gjerne har rutiner og retningslinjer for innkjøp i sin virksomhet, bør han også ha etablert rutiner og retningslinjer for god kontraktoppfølging og fakturahåndtering. For kontraktregisteret er det for eksempel essensielt at systemet er oppdatert til enhver tid, slik at det inneholder en komplett oversikt over løpende kontrakter hos oppdragsgiveren. Rutinene og retningslinjene bør ha form og innhold som gir et godt samspill mellom kontrakten, kontraktfunksjonen, innkjøpsfunksjonen, økonomienheten og virksomheten for øvrig. De bør være forpliktende og forankret på ledernivå, og de bør følges opp av alle for å bidra til konsistent kontraktpraksis. Rutinene bør videre samsvare med stillingenes innhold og arbeidsoppgaver. Personellet bør ha klare roller og ansvar, og dette bør være forankret i den enkeltes stillingsbeskrivelse i ansettelseskontrakten. 14

16 KAPITTEL 5 Etterfølgende endringer i kontrakten 5.1 Innledning 5.2 Tillatte endringer i kontrakt over EØSterskelverdiene 5.3 Kunngjøring av endring i inngått kontrakt 5.4 Endringer i kontrakter under EØSterskelverdiene 5.5 Hva skal til før det er tale om en vesentlig endring 5.6 Konsekvenser av at det gjøres vesentlige endringer 5.1 Innledning Det er ikke uvanlig at det etter kontraktinngåelsen oppstår uforutsette hendelser, endrede behov eller andre forhold som medfører ønske om å gjøre justeringer i kontrakten. Dette kan dreie seg om alle sider ved kontrakten, for eksempel å endre på innholdet i leveransen, utvide kontraktens virkeområde eller kontraktens varighet. Slike endringer kan være særlig aktuelt for avtaler av lengre varighet hvor en viss fleksibilitet er nødvendig for å tilpasse kontrakten til nye omstendigheter. Etter alminnelig avtalerett kan private parter som har inngått en kontrakt, fritt foreta de endringer de ønsker. En kontrakt inngått etter regelverket om offentlige anskaffelser skiller seg imidlertid fra alminnelig avtalerett på dette området. Utgangspunktet for offentlige anskaffelser er at det som faktisk anskaffes, skal samsvare med det som stod beskrevet i kunngjøringen/konkurransegrunnlaget. Reglene for hva som kan endres i en kontrakt inngått i en offentlig anskaffelse, er regulert i FOA 11-2 (anskaffelser under EØS-terskelverdiene) og i FOA 28-1 og 28-2 (anskaffelser over EØSterskelverdiene). Reglene om etterfølgende endring av kontrakt var tidligere ikke regulert i lov eller forskrift, men ble utarbeidet gjennom praksis fra EU-domstolen og KOFA. 13 Særlig er momentene som ble fastsatt i den såkalte Pressetext-dommen, 14 grunnlag også for bestemmelsene i FOA. Bestemmelsene i FOA er langt på vei en kodifisering av EU-domstolens praksis, men på noen punkter går bestemmelsene lenger enn det. 5.2 Tillatte endringer i kontrakt over EØS-terskelverdiene Oppdragsgiver kan på nærmere angitte betingelser, jf. FOA 28-1, foreta følgende endringer i kontrakten uten å måtte gjennomføre en ny konkurranse: a. Endringer som følger av en endringsklausul b. Endringer av en verdi som ikke overstiger EØS-terskelen, og samtidig ikke overstiger henholdsvis 10 eller 15 prosent av den opprinnelige kontraktverdien c. Nødvendige supplerende leveranser fra den opprinnelige leverandøren d. Endringer som følge av uforutsette omstendigheter 13 Se bl.a. KOFA sak 2008/205 og 2009/ Sak C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur v. Republik Österreich. 15

17 e. Endringer ved overdragelse av kontrakten til en annen leverandør som følge av omstrukturering mm. f. Øvrige endringer som ikke er vesentlige Dette dekker i stor grad endringsbehov som ofte oppstår, og det kan sikre en fortsatt kontraktoppfyllelse. Adgangen til endring må imidlertid ikke brukes til å omgå regelverket. Synes endringen å vise at partene ville reforhandle avtalens grunnleggende element, kan dette bli sett på som et forsøk på å omgå plikten til å kunngjøre og konkurranseutsette kontrakten på ny. For å sikre seg adgang til å foreta nødvendige endringer kan man ta med opsjoner eller endringsklausuler i kontrakten. Bruk av opsjoner i offentlige kontrakter er fullt lovlig, så lenge dette framgår av kunngjøringen. Opsjonene eller endringsklausulene kan gå ut på å forlenge en kontrakt ut over den opprinnelige kontraktperioden, å utvide en varekontrakt til også å omfatte andre varer, å bytte leverandør, eller å justere prisen på kontraktgjenstanden. Forutsetningen for å kunne foreta endringer i samsvar med en slik endringsklausul er at de beskrives presist og entydig. Vage og upresise formuleringer kan fort føre til tvil og uenighet om hvilke endringer klausulen faktisk tillater. Det er tillatt med mindre endringer som for det første gir en prisøkning som er lavere enn EØSterskelen, og for det andre ikke utgjør en endring på mer enn 10 prosent av den opprinnelige kontraktverdien for vare- og tjenestekontrakter eller 15 prosent for bygge- og anleggskontrakter. Dette omtales som de minimis-regelen. Endringene må heller ikke endre kontraktens helhetlige natur. Det vil si at selv om en endring i kroner og ører ikke overstiger rammen, vil den bli ansett som en vesentlig endring om kontraktgjenstanden blir så forskjellig at det i realiteten er snakk om en ny kontrakt. Dette kan f.eks. være hvor det i den opprinnelige kontrakten var bestilt veidekke i betong og dette i utførelsesfasen endres til asfalt. Kontrakten kan ha samme verdi, men kontraktgjenstandens natur ville gjort det mulig for andre tilbydere å ta del i konkurransen. Det er også tillatt å foreta «nødvendige tilleggsleveranser» som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten. Denne adgangen er imidlertid begrenset til tilfeller hvor bytte av leverandør ikke er mulig eller vil medføre betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader. Terskelen for å foreta denne typen endringer er høy. Tilleggsleveransen må være nødvendig for fortsatt å kunne anvende kontraktgjenstanden eller gjennomføre kontrakten, og de tekniske vanskelighetene ved bytte av leverandør må være uoverkommelige. 15 Prisøkningen som tilleggsleveransen utgjør må ikke overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktverdien. Uavhengig av forberedelsene i forkant av kunngjøringen kan det oppstå uforutsette situasjoner og hendelser som krever endringer i den inngåtte kontrakten, særlig hvis det på grunn av kontraktens løpetid har vært vanskelig å se for seg alle tenkelige hendelser. Det er tre vilkår for å en slik endringsadgang: Situasjonen må være av en slik art at en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse den. Oppdragsgiveren bør tenke grundig gjennom hvilke situasjoner som kan oppstå, og hvilke behov for endringer som kan følge av det. Anskaffelsens karakter må ikke bli endret. Prisøkningen som følge av endringen må ikke overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktverdien. Å bytte en kontraktpart er i utgangspunktet ikke tillatt, og ethvert skifte av leverandør vil ansees som en vesentlig endring av kontrakten. Men i enkelte situasjoner er bytte av leverandør likevel tillatt. Leverandørbyttet må være nødvendig på grunn av omstrukturering, fusjon, insolvens eller lignende, og forutsetningen er at den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene. Se også eksempel i KOFA sak 2011/259 og 2012/235 beskrevet i kap Se KOFA sak 2014/31 premiss 23 og

18 5.3 Kunngjøring av endring i inngått kontrakt Endringer som gjelder nødvendige tilleggsleveranser fra den opprinnelige leverandøren (FOA 28-1 bokstav c), og nødvendige endringer som følge av omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse (FOA 28-1 bokstav d), skal kunngjøres på Doffin som endring i inngått kontrakt etter FOA 28-1 (3). I enkelte tilfeller kan en endring som gjelder en nødvendig tilleggsleveranse (FOA 13-4 bokstav c), også kunngjøres ved en intensjonskunngjøring etter FOA Om tilleggsleveransen skal kunngjøres i eget skjema for endring i kontrakten eller som intensjonskunngjøring, beror på en vurdering av vilkårene i henholdsvis FOA 28-1 (1) bokstav c) og 13-4 bokstav c). Det kreves for eksempel i 13-4 bokstav c) at den aktuelle tilleggsleveransen er en «varekontrakt». Merk at for å publisere en intensjonskunngjøring må oppdragsgiveren kunne dokumentere at han har foretatt en forsvarlig vurdering av om han har hjemmel til å avtale tilleggsleveransen uten å konkurranseutsette den. 5.4 Endringer i kontrakter under EØS-terskelverdiene For anskaffelser under EØS-terskelen har kontraktpartene mer fleksibilitet og rom for å foreta endringer i kontrakten. Utgangspunktet i FOA 11-2 (1) er at oppdragsgiveren fritt kan gjøre endringer i kontrakten så lenge disse ikke er vesentlige. Det rettslige utgangspunktet kan på den måten anses for å være motsatt av situasjonen for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, hvor endringer må ha særlig hjemmel i FOA 28-1 for å være tillatt. Utgangspunktet for endringer som er tillatt, er at de ikke endrer kontraktens helhetlige natur og karakter. Dette omfatter bl.a. endringer i pris, antall eller mengde. Går kontrakten ut på levering av frukt og grønt, vil en utvidelse av kontrakten til også å omfatte brødmat endre kontraktens karakter. En slik endring ville åpnet for at andre leverandører kunne delta i konkurransen, og anses derfor som en vesentlig endring. Selv om det i utgangspunktet er rom for større fleksibilitet i slike kontraktforhold, skal den samme vurderingen som etter FOA 28-2 legges til grunn. 5.5 Hva skal til før det er tale om en vesentlig endring? Hva som utgjør en vesentlig endring, må alltid avgjøres etter en konkret vurdering i av hver enkelt sak. FOA 28-2 bokstav a til d oppstiller følgende fire tilfeller hvor en endring alltid er å anse for å være vesentlig: Endringen ville gjort det mulig for andre tilbydere å delta i konkurransen. Endringen forskyver kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren. Endringen representerer en betydelig utvidelse av kontraktens omfang. Endringen gjelder skifte av leverandør i andre tilfelle enn dem som er nevnt i 28-1 bokstav e. Endringer som ville gjort det mulig for andre tilbydere å delta i konkurransen dersom de var del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget, eller endringer som kunne gjort det mulig å akseptere en annen vinner enn den som i utgangspunktet ble valgt, vil alltid være vesentlige. 16 For å avgjøre om det er skjedd en vesentlig endring, må det vurderes om endringen kunne tiltrukket andre tilbydere. Dette inkluderer en vurdering av både materielle og økonomiske endringer. 16 Pressetext, premiss

19 I KOFA sak-2015/27 etterspurte oppdragsgiveren renovasjonsbiler med Euro-standard 4, og den valgte leverandøren hadde i kontrakten forpliktet seg til å levere biler med Euro-standard 5. Under utførelsen av tjenesten ble imidlertid biler med Euro-standard 3 brukt, og KOFA kom til at denne endringen, om den hadde vært med i konkurransegrunnlaget, ville gjort det mulig for andre tilbydere å delta i konkurransen. KOFA kom videre fram til at ettersom biler med Euro-standard 3 hadde lavere driftskostnader for leverandøren, representerte endringen fra standard 5 til 3 en forskyvning av kontraktforholdets økonomiske balanse i favør av leverandøren. En slik forskyvning av den økonomiske balansen vil skape mistanker om konkurransevridende nepotisme/kameraderi og alltid bli ansett som en vesentlig endring. 17 Prisendring I KOFA sak-2014/14 ble det lagt til over hundre endringsmeldinger til den opprinnelige kontrakten på ombygging og rehabilitering av et distriktsmedisinsk senter. Disse endrings- og tilleggsmeldingene representerte en prisøkning på om lag 62 prosent av den opprinnelige prisen på arbeidet i favør av den valgte leverandøren. Denne prisøkningen ble ansett for å være en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. EU-domstolens sak C-454/06 (Pressetext) gjaldt en kontrakt der prisene var fastsatt i østerrikske shilling. I forbindelse med overgangen til euro ble kontrakten endret slik at prisene ble fastsatt i euro. Da ble prisene rundet ubetydelig nedover for å få runde summer. EU-domstolen uttalte at det i utgangspunktet ikke var tale om prisendringer, bare tilpassing til ytre omstendigheter (overgang til ny valuta). Det ble også lagt vekt på at avrundingen var ubetydelig, og til fordel for oppdragsgiver. Dette ble ikke ansett som en vesentlig endring av kontrakten. En betydelig utvidelse av kontraktens omfang vil kunne endre kontraktens helhetlige natur, og det anses som en vesentlig endring av kontrakten. 18 Dette inkluderer både kontraktperioden, mengden og varens eller tjenestens art. Denne vurderingen må ta hensyn til kontraktens varighet og kompleksitet. KOFA har f.eks. kommet til *at en utvidelse fra håndtering av husholdningsavfall til håndtering av næringsavfall i tillegg, ut fra kontraktforholdet og omstendighetene ikke representerte en vesentlig endring, jf. KOFA-sak 2015/20. Utvidelse av varighet I KOFA-sak 2010/165 hadde oppdragsgiveren inngått tjenestekontrakt om innhenting og analyse av vannprøver for å avdekke effekten av kalking i vassdrag. Kontrakten hadde en varighet på omtrent fem måneder, med opsjon på forlengelse i ytterligere to år. Oppdragsgiveren benyttet opsjonen og forlenget kontrakten, men da de to årene var omme, forlenget oppdragsgiveren kontrakten for enda et år. Forlengelse av kontrakten for et tredje år var imidlertid ikke omfattet verken av kontrakten eller opsjonene, og det var da en ny anskaffelse. Ettersom verdien av kontrakten for det tredje året var over kr, kom KOFA til at det var en ulovlig direkte anskaffelse, og ila oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr. 17 Pressetext, premiss Pressetext, premiss

20 Utvidelse av omfang I KOFA-sak 2012/119 hadde oppdragsgiveren utvidet en totalentreprisekontrakt til også å omfatte anleggsarbeid ved uteområdet til det anskaffede sykehjemmet. Etter en helhetsvurdering ble det lagt vekt på at endringsarbeidene hadde nær tilknytning til det opprinnelige entreprisearbeidet, og at tilleggsarbeidet i lys av kontraktens totale omfang utgjorde et beskjedent beløp. Videre ble det lagt til grunn at tilleggsarbeidet ikke var unntatt den opprinnelige kontrakten for å omgå regelverket, men fordi omfanget på tidspunktet for kontraktinngåelsen ikke var avklart. Det er anledning til å foreta leverandørbytte i særlig regulerte tilfeller, jf. FOA 28 nr. 1 bokstav e, uten at det må gjennomføres en ny konkurranse. En forutsetningen er at den nye leverandøren må oppfylle kvalifikasjonskravene satt i konkurransegrunnlaget. Å sette bort hele eller deler av kontrakten til underleverandører vil kunne godtas. Det avgjørende er om oppfyllelsesansvaret ligger hos den opprinnelige leverandøren, eller om oppdragsgiveren har fått en ny kontraktmotpart. 19 Endring av leverandør I KOFA-sak 2010/4 hadde oppdragsgiveren inngått en langvarig avtale med en leverandør om innhenting og behandling av septikslam. Leverandøren benyttet en underleverandør til det vesentligste av arbeidet, inkludert fakturering av oppdragsgiveren. KOFA uttalte at leverandøren hadde full anledning til å benytte underleverandør for å oppfylle kontrakten, det avgjørende var at leverandøren fortsatt var oppdragsgiverens kontraktmotpart. I KOFA-sak 2011/259 og 2012/235 hadde oppdragsgiveren inngått langvarige og omfattende kontrakter om utbygging og drift av nytt nødnett. Leverandøren som overtok kontrakten, var fra kontraktinngåelsen underleverandør for sentrale elementer i leveransen, det var i hovedsak underleverandørens ytelse som ble vurdert i den opprinnelige konkurransen, og de finansielle kravene i kunngjøringen ble vurdert som oppfylt av underleverandøren. KOFA kom til at på grunn av de helt spesielle forholdene ved overtakelsen ble dette ikke sett på som en vesentlig endring av kontrakten. KOFA la blant annet vekt på at uten en slik overdragelse ville kontrakten bli hevet av underleverandøren, og hovedleverandøren ville da ikke lenger være i stand til å oppfylle kontraktforpliktelsene. En heving ville medført en vesentlig ytterligere forsinkelse, som igjen ville ført til risiko for tap av menneskeliv. Videre ville investeringene som bygde på underleverandørens teknologi, gå tapt. Underleverandøren overtok både kontrakten og hovedleverandørens personell og utstyr. Det er i utgangspunktet ikke hva som står i kontrakten, som er avgjørende når man vurderer om det foreligger en vesentlig endring, men hva som står i kunngjøringen av konkurransen. Da vil det være enkelt å vurdere om det som faktisk anskaffes, i det vesentlige er det samme som markedet fikk opplyst i kunngjøringen. Ettersom kontrakten er langt mer detaljert, vil det likevel ofte være kontrakten man ser på i tvilstilfeller. Dette forutsetter imidlertid at det ikke er for store avvik mellom kunngjøringen og kontrakten. Ved vurderingen må kontrakten tolkes etter alminnelige avtalerettslige regler. Når det oppstår behov for endringer, er det ikke uvanlig at oppdragsgiveren og leverandøren setter seg sammen og prøver å tøye det beskrevne innholdet i kontrakten til også å omfatte de ønskede 19 Pressetext, premiss 40, og KOFA 2008/205, premiss