Internflukt: Hvilke krav stilles til internfluktområdet?

Transkript

1 Internflukt: Hvilke krav stilles til internfluktområdet? Universitetet i Oslo Det juridiske fakultet Kandidatnummer: 641 Leveringsfrist: Til sammen ord

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Bakgrunn og tema for oppgaven Rettskilder og metode Den videre fremstillingen 7 2 DET GRUNNLEGGENDE KRAVET: FRAVÆR AV RISIKO FOR FORFØLGELSE I EN DEL AV HJEMLANDET 8 3 KRAV TIL FORHOLDENE I INTERNFLUKTOMRÅDET UTOVER ET FRAVÆR AV RISIKO FOR FORFØLGELSE Innledning Forankring av internfluktvurderingen i artikkel 1A (2) Innledning Ordlyden i artikkel 1A (2) (2) Nærmere om beskyttelsesvilkåret Spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» Innebærer «hjemlandets beskyttelse» noe mer enn et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning Flyktningkonvensjonens gjenstand og formål UNHCRs tolkningsanbefalinger Statspraksis Foreløpig konklusjon Hvilke krav stilles til «hjemlandets beskyttelse» utover et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning Krav til fravær av trusler mot asylsøkerens liv og fysiske integritet 33 1

3 3.4.3 Krav til sosioøkonomiske leveforhold Krav til overholdelse av menneskerettighetene Særlig spørsmål: Et vern mot retur fra internfluktområdet til hjemområdet? Oppsummering 43 4 KORT OM FORHOLDET TIL NORSK RETT 44 5 LITTERATURLISTE Litteratur Norske lover, forskrifter, forarbeider, praksisnotater og vedtak Utenlandske lover Traktater EU-direktiv Tolkningsanbefalinger og andre uttalelser fra UNHCR Domsregister 53 2

4 1 Innledning 1.1 Bakgrunn og tema for oppgaven Etter FNs konvensjonen om flyktningers rettslige stilling av 28. juli 1951 (heretter flyktningkonvensjonen) med tilleggsprotokoll av 1967 artikkel 1A (2), er en person flyktning dersom han eller hun: (2) [ ] owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country. Personer som oppfyller vilkårene i denne bestemmelsen, har rett til internasjonal beskyttelse. Dette innebærer at en flyktning gis visse rettigheter i det landet han eller hun har flyktet til. Den praktisk viktigste rettigheten for en flyktning er vernet mot retur (non-refoulement). Dette vernet innebærer at eksillandet ikke kan tvinge flyktningen tilbake det stedet han eller hun flyktet fra, eksempelvis ved å sende flyktningen tilbake dit. Blant konvensjonens medlemsland er det derfor vanlig praksis å gi personer de anerkjenner som flyktninger en bestemt form for oppholdstillatelse; asyl. En person som har forlatt sitt hjemland og som søker et annet land om å bli anerkjent som flyktning og å få asyl kalles derfor en asylsøker. Slik vil jeg også bruke begrepet asylsøker i denne oppgaven. Det følger av artikkel 1A (2) at det er et vilkår for flyktningstatus at asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution [ ]». Etter vilkårets ordlyd må asylsøkeren være utsatt for en risiko for fremtidig forfølgelse i hjemlandet for å få flyktningstatus. I noen tilfeller vil faren for forfølgelse bare knytte seg til en bestemt del av hjemlandet. Et eksempel på det er Tsjetsjenia. En som har grunn til å frykte forfølgelse i Tsjetsjenia, vil i mange tilfeller kunne søke tilflukt i andre deler av Russland. I slike tilfeller kan man spørre om asylsøkeren ikke oppfyller vilkårene for flyktningstatus etter artikkel 1A 1

5 (2)? Spørsmålet omtales ofte som spørsmålet om en asylsøker kan henvises til internflukt eller til et internfluktalternativ. 1 Ordet «internfluktalternativ» refererer dermed ikke til en rettslig doktrine, men til det faktum at det finnes områder i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke har grunn til å frykte forfølgelse. 2 I dommen Thirunavukkarasu kom canadiske Court of Appeal med følgende treffende uttalelse om det tilsvarende engelske begrepet, «internal flight alternative»: It should first be emphasized that the notion of an internal flight alternative (IFA) is not a legal defence. Neither is it a legal doctrine. It merely is a convenient, short-hand way of describing a fact situation in which a person may be in danger of persecution in one part of a country but not in another. The idea of an internal flight alternative is "inherent" in the definition of a Convention refugee. 3 Utrykksmåten «å henvise til internflukt» er på sin side en beskrivelse av den faktiske situasjonen hvor en asylsøknad avslås fordi det finnes et område i hjemlandet hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Det området hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse vil i det følgende bli kalt «internfluktområdet». Det området i asylsøkerens hjemland hvor det foreligger slik forfølgelsesfare vil bli kalt «hjemregionen». Fra midten av 1980-tallet ble det vanlig statspraksis rutinemessig å avslå asylsøknader med henvisning til at asylsøkeren hadde et internfluktalternativ. 4 I møte med et økende antall asylsøkere ble det et grunnlag for å begrunne avslag. I denne perioden økte også 1 I engelskspråklig praksis og teori anvendes begrepene «the internal flight-», «internal relocation-» og «internal protection-» «alternative» eller «principle». FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) anvender begrepene «internal flight- or relocation alternative». I samsvar med norsk lovgiver bruker jeg på norsk termene «henvisning til internflukt» og «internfluktalternativ», se eksempelvis Ot.prp.nr.75 ( ) Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) s. 96 flg. 2 Se Guidelines on International Protection No. 4: Internal Flight or Relocation Alternative within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees (heretter UNHCR 2003) avsnitt 2: The concept of an internal flight or relocation alternative is not a stand-alone principle of refugee law, nor is it an independent test in the determination of refugee status.. 3 Thirunavukkarasu 4 Hathaway (2003) s og

6 antallet asylsøkere som flyktet fra regionale konflikter. Også det bidro til at spørsmålet om internflukt ble aktualisert. 5 Mellom statspraksis, juridisk teori og FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) 6 (heretter høykommissæren eller UNHCR) er det i dag enighet om at en asylsøker kan henvises til internflukt. Samtidig er det også enighet om at forekomsten av et internfluktområde ikke alene er nok til at asylsøkeren kan henvises til internflukt. Det legges til grunn at flyktningkonvensjonen stiller ytterligere krav til internfluktalternativet. På denne bakgrunn har UNHCR og mange av konvensjonens medlemsland oppstilt mer eller mindre bestemte vilkår for henvisning til internflukt. Disse vilkårene kommer ikke til utrykk i teksten i artikkel 1 A (2). UNHCR omtaler internflukt for første gang i sin håndbok fra I avsnitt 91 heter det: The fear of being persecuted need not always extend to the whole territory of the refugee's country of nationality. Thus in ethnic clashes or in cases of grave disturbances involving civil war conditions, persecution of a specific ethnic or national group may occur in only one part of the country. In such situations, a person will not be excluded from refugee status merely because he could have sought refuge in another part of the same country, if under all the circumstances it would not have been reasonable to expect him to do so. 7 Av avsnittet følger det at høykommissæren stiller krav til internfluktalternativet utover et fravær av risiko for forfølgelse i internfluktområdet; det kreves i tillegg at det skal være rimelig («reasonable») å henvise en asylsøker til internflukt. Innholdet av dette rimelighetsvilkåret spesifiseres imidlertid ikke nærmere i håndboken. 5 i.c. 6 The United Nations High Commissioner for Refugees 7 Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees HCR/IP/4/Eng/REV.1 Reedited, Geneva, January 1992 (heretter UNHCRs håndbok). 3

7 Rimelighetsvilkåret ble lagt til grunn i statspraksis, men dets vaghet ledet til ulik praktisering konvensjonslandene i mellom. 8 I et forsøk på å presisere innholdet av vilkåret, ble vilkåret av enkelte land senere omformulert til et krav om at det ikke skal være «unduly harsh» å henvise en asylsøker til internflukt. UNHCR har på sin side gått bort fra et generelt rimelighetsvilkår, og krever i dag (1) at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren, (2) at asylsøkeren ikke skal risikere alvorlige krenkelser i internfluktområdet («serious harm») og (3) og at det dessuten skal være rimelig å henvise ham eller henne til internflukt Også i EUs statusdirektiv er det oppstilt et vilkår om at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren, i tillegg til et vilkår om at det skal være rimelig å henvise til internflukt. 11 Det er altså ulik praksis mellom UNHCR og statene seg i mellom med hensyn til hvilke vilkår som oppstilles, og også med hensyn til hvilket innhold de har. Likevel er det klart at både UNHCR og konvensjonens medlemsland, med disse ulike vilkårene, oppstiller visse krav til internfluktområdets tilgjengelighet for asylsøkeren og til de forholdene asylsøkeren vil møte i internfluktområdet Det er ikke særlig omtvistet internasjonalt at flyktningkonvensjonen stiller visse krav til internfluktområdets tilgjengelig for asylsøkeren. 12 Om konvensjonen stiller krav til internfluktområdets tilgjengelighet for asylsøkeren, og i så fall hvilke, vil derfor ikke bli drøftet nærmere i denne oppgaven. 8 Kelley (2002) s. 24 og s. 25 med videre henvisninger i note 66, samt s. 29 flg. om at canadisk praksis er sprikende i sin tolkning og anvendelse av rimelighetskriteriet og s. 29 note 89 om at britisk praksis er sprikende. Se også Zimmermann (2011) s. 454 avsnitt UNHCR Høykommissæren omtaler samlet følgende tre vilkår for henvisning til internflukt som The Relevance Analysis»; (1) at asylsøkeren ikke skal risikere forfølgelse i internfluktområdet, (2) at internfluktområdet skal være tilgjengelig for asylsøkeren og (3) at asylsøkeren ikke skal risikere serious harm. Rimelighetsvilkåret omtales som «The Reasonablessness Analysis», se UNHCR 2003 s Eksplisitte krav til internfluktområdets tilgjengelighet ble inntatt i statusdirektivet med endringene vedtatt av 24. november 2011, se Directive 2011/95/EU artikkel 8: [ ]and he or she can safely and legally travel to and gain admittance to that part of the country. I norsk lov reguleres internflukt i Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) av 1. januar femte ledd. Departementet har uttalt at krav til internfluktområdets tilgjengelighet inngår i vilkåret «effektiv beskyttelse» angitt i denne bestemmelsen, se Ot.prp. nr. 75 ( ) s Det er stor enighet om at flyktningkonvensjonen stiller visse krav til internfluktområdets tilgjengelighet for asylsøkeren, i form av krav om at internfluktområdet skal være praktisk, trygt og lovlig tilgjengelig for asylsøkeren. Nøyaktig hvor store krav konvensjonen stiller er det mindre enighet om. For redegjørelse, se Marx (2002) s. 185; Hathaway (2003) s og Zimmermann (2011) s

8 Spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover fravær av risiko for forfølgelse, og i så fall hvilke krav det er tale om, er langt mer omtvistet internasjonalt. På den ene siden hevdes det at konvensjonen ikke stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Skal en person skal få oppholdstillatelse på grunn av vanskelige forhold i internfluktområdet, må det skje etter regler om humanitært opphold og ikke etter flyktningkonvensjonen. På den andre siden anerkjennes det at konvensjonen stiller ytterligere krav til forholdene i internfluktområdet, men at disse kravene ikke kan formuleres i form av det rimelighetsvilkåret UNHCR og store deler av statspraksis legger til grunn. 13 Emnet for denne avhandlingen er hvorvidt flyktningkonvensjonen stiller til krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, og i så fall hvilke krav det er tale om. Det er et spørsmål om når en asylsøker oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2) i tilfeller hvor det finnes et område i hjemlandet hvor han eller hun ikke risikerer forfølgelse. Vil det faktum at det finnes et slikt område alene lede til at vilkårene i artikkel 1A (2) ikke er oppfylt? Eller kreves det noe mer av forholdene i dette området før flyktningstatus avskrives? Det presiseres at emnet for denne avhandlingen ikke omhandler hvordan internflukt skal behandles etter norsk rett. Det vises imidlertid til at spørsmålet her er regulert i Lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) av 15. mai 2008 nr. 35 (heretter utl.) 28 femte ledd, og at innholdet av denne bestemmelsen ikke kan fastsettes uavhengig av innholdet av flyktningkonvensjonen. 13 Rimelighetsvilkåret er avvist i praksis fra New Zealand til fordel for en analogisk anvendelse av flyktningkonvensjonen artikkel 2-34 på internflukttilfellene (disse bestemmelsene gir i utgangspunktet en flyktning visse rettigheter overfor eksillandet), se dommen Refugee Appeals NO fra New Zealands Status Appeals Authority. Slik også Hathaway (2003). UNHCR har på sin side omtalt rimelighetsvilkåret som «a useful legal tool ( ), not specifically derived from the language of the 1951 Convention», se UNHCR 2003 s. 5. 5

9 Det presiseres videre at emnet for denne avhandlingen ikke er hvordan internflukt skal behandles etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (heretter EMK). 1.2 Rettskilder og metode Wien-konvensjonen av 23. mai 1969 artikkel regulerer tolkning av internasjonale konvensjoner. Det følger av Wien-konvensjonen artikkel 4 at konvensjonen ikke får anvendelse på avtaler som er inngått før Wien-konvensjonen trer i kraft, hvilket er tilfellet for både flyktningkonvensjonen og dens tilleggsprotokoll. Wien-konvensjonen er dermed ikke direkte bindende for tolkningen av flyktningkonvensjonen og dens tilleggsprotokoll. Norge er for øvrig heller ikke tilsluttet Wien-konvensjonen. Artikkel anses imidlertid å reflektere internasjonal sedvanerett for konvensjonstolkning. Som et utrykk for denne sedvaneretten skal dermed bestemmelsene anvendes ved tolkning av flyktningkonvensjonen. 14 Ved tolkning av flyktningkonvensjonen vil konvensjons ordlyd, sett i sin kontekst, være den sentrale rettskilde, sammen med konvensjonens formål og gjenstand, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 (1). Det finnes ingen dommer fra internasjonal domstoler som bidrar til å fastlegge hvordan flyktningkonvensjonen skal tolkes. Den internasjonale domstolen (engelsk International Court of Justice, ICJ) har rett nok kompetanse til å tolke konvensjonen, men den er aldri blitt anvendt. 15 Statspraksis kan vektlegges som rettskilde etter Wien-konvensjonen artikkel 31 (3) (b). Statspraksis kan være av utøvende, legislativ og judisiell karakter. 16 Vekten av statspraksis beror på hvor enhetlig, utbredt og konsistent den er samt hvilke stater som utøver praksisen. 17 Som det vil fremgå av det følgende er det i statspraksis ulike 14 Se Gardiner (2008) s om at dette konsekvent er lagt til grunn av Den internasjonale domstolen (ICJ). Se eksempelvis at Wien-konvensjonens tolkningsprinsipper ble anvendt ved tolkning av flyktningkonvensjonen av britiske House of Lords i dommen Roma Rights avsnitt 30 og av norsk Høyesterett i Rt s. 139 avsnitt 38 flg.. 15 McAdam (2011) s. 79 avsnitt Gardiner (2008) s McAdam (2011) s. 97 avsnitt 63; Gardiner (2008) s

10 forståelser av hvordan flyktningkonvensjonen skal tolkes for å oppnå det resultat at konvensjonen oppstiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Statspraksis er også sprikende med hensyn til hvilke krav det er tale om. Deler av statspraksis vil dermed ha begrenset betydning som rettskildefaktor etter artikkel 31 (3) (b). I oppgaven vil jeg vise til tolkningsanbefalinger om internflukt fra UNHCR. 18 Høykommissærens oppgave er å overvåke implementeringen og anvendelsen av flyktningkonvensjonen. Deres uttalelser om tolkning av konvensjonen er imidlertid ikke bindende, verken for konvensjonens medlemsland eller andre som skulle tolke konvensjonen. Tolkningsanbefalingene vil likevel ha en viss verdi ved tolkning av konvensjonen Den videre fremstillingen I kapittel 2 skal jeg kort redegjøre for det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt; at det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. I kapittel 3 vil jeg vurdere om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare, og i så fall hvilke krav. I kapittel 4 vil jeg kort vurdere forholdet til norsk rett. Her skal jeg vise at både utl. 28 femte ledd og forskriftsreguleringen av internflukt i utlendingsforskriften 7-1 er uklare sett hen til hvordan spørsmålet om internflukt skal vurderes etter flyktningkonvensjonen. 18 Jeg drøfter her hvilken betydning UNHCRs tolkningsuttalelser har etter folkeretten og flyktningkonvensjonen, og ikke hvilken vekt de skal tillegges etter nasjonal rettskildelære. 19 McAdam (2011) s. 79 avsnitt 4. 7

11 2 Det grunnleggende kravet: Fravær av risiko for forfølgelse i en del av hjemlandet Det ligger to faktiske forutsetninger til grunn for enhver drøftelse av internflukt; (1) det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren risikerer forfølgelse og (2) det finnes et område hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Ut i fra disse faktiske forutsetningene kan det formuleres et grunnleggende krav for henvisning til internflukt; det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke har «a well-founded fear of persecution [ ]», eller med andre ord, hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Dette grunnleggende kravet for henvisning til internflukt skal jeg redegjøre for kort i det følgende. Som det fremgår av følgende sitat fra UNHCR, består det av to deler (min utheving): Would the claimant be exposed to a risk of being persecuted [...] upon relocation? This would include the original or any new form of persecution [ ] in the area of relocation. 20 Kravet innebærer altså for det første at den risikoen for forfølgelse som foreligger i hjemregionen, ikke kan gjøre seg gjeldende i det påståtte internfluktområdet. UNHCR legger til grunn at dersom det er nasjonale myndigheter som vil forfølge asylsøkeren i hjemregionen, så oppstiller flyktningkonvensjonen en presumpsjon for at forfølgelsesfaren foreligger over hele hjemlandet: Is the agent of persecution the State? National authorities are presumed to act throughout the country. If they are the feared persecutors, there is a presumption in principle that an internal flight or relocation alternative is not available. 21 Deler av juridisk teori oppstiller presumpsjoner for slik «country-wide persecution» også i tilfeller hvor forfølgeren er en del av lavere nivå i statsapparatet, eksempelvis dersom forfølgeren er en regional myndighet UNHCR 2003 s UNHCR 2003 s. 3. 8

12 Det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt innebærer for det andre at asylsøkeren ikke kan utsettes for nye forfølgelsesfarer i det påståtte internfluktområdet. En ny forfølgelsesfare er en forfølgelsesfare av en annen art en den som forelå i hjemregionen. Asylsøkeren risikerer eksempelvis forfølgelse fra en voldelig ektemann i hjemregionen, mens hun i den påståtte internfluktregionen risikerer forfølgelse fordi hun der utgjør en religiøs minoritet. Om denne delen av det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt er oppfylt, beror på en ordinær vurdering av om asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution [ ]» i det påståtte internfluktområdet. 23 Med dette har jeg kort gjort rede for det grunnleggende kravet for henvisning til internflukt; kravet om at det finnes et område i asylsøkerens hjemland hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse. Spørsmålet for det følgende er om flyktningkonvensjonen stiller ytterligere krav til forholdene i dette risikofrie området, og i så fall hvilke. 3 Krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse 3.1 Innledning Spørsmålet for kapittel 3 er om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, og i så fall hvilke. Det er et spørsmål om når en asylsøker oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2) i tilfeller hvor det finnes et område i hjemlandet hvor han eller hun ikke risikerer forfølgelse. Vil det faktum at det finnes et slikt område alene lede til at vilkårene i artikkel 1A (2) ikke er oppfylt? Eller kreves det noe mer av forholdene i dette området før flyktningstatus avskrives? 22 For nærmere redegjørelse, se Marx (2002) s. 190; Zimmermann (2011) s. 451 avsnitt 633 flg. og Hathaway (2003) s Det innebærer at det blant annet må sees hen til om asylsøkeren kan få beskyttelse fra hjemlandets myndigheter mot eventuelle farer fra ikke-statlige aktører som gjør seg gjeldende i det påståtte internfluktområdet. Se eksempelvis definisjonen av internflukt i artikkel 8 i EUs statusdirektiv etter endringene av 13. desember 2011, Directive 2011/95/EU, hvor det fremkommer tydelig at det må foretas en slik vurdering av tilgang til beskyttelse fra hjemlandets myndigheter. 9

13 Det er ikke åpenbart hvordan dette spørsmålet relaterer seg til de ulike vilkårene i artikkel 1 A (2). Det skal jeg ta stilling til i kapittel 3.2. Her skal jeg vise at spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot en forfølgelsesfare. Spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare, er dermed et spørsmål om hvilke krav flyktningkonvensjonen stiller til «hjemlandets beskyttelse». I kapittel 3.3 spør jeg om «hjemlandets beskyttelse» skal forstås som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. Jeg vil her konkludere med at det er tilfellet. I kapittel 3.4 skal vurderer jeg hvilke bestemte krav flyktningkonvensjonen stiller til «hjemlandets beskyttelse» utover et de facto fravær av forfølgelsesfare. I kapittel 3.5 tar jeg for meg en særlig problemstilling som ikke knytter seg til en tolkning av «hjemlandets beskyttelse»; spørsmålet om vernet mot retur (nonrefoulement) etter flyktningkonvensjonen artikkel 33 kan få analogisk anvendelse på internflukttilfellene. Hvis det er tilfellet, oppstiller vernet mot retur indirekte visse krav til forholdene i internfluktområdet. 3.2 Forankring av internfluktvurderingen i artikkel 1A (2) Innledning Flyktningkonvensjonen artikkel 1A (2) oppstiller etter sin ordlyd tre kumulative vilkår for flyktningstatus. En flyktning er en person som: 1) ( ) owing to well-founded fear of being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion, 2) is outside the country of his nationality and 3) is unable or, owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country. 10

14 Ingen av vilkårene i artikkel 1A (2) omtaler direkte internfluktsituasjonen. Spørsmålet om og eventuelt på hvilke vilkår en asylsøker kan henvises til internflukt fremfor å få internasjonale beskyttelse ble heller ikke drøftet av flyktningkonvensjonens konsipister. Derfor er det uklart hvordan internfluktvurderingen relaterer seg til vilkårene i artikkel 1A (2). Er det slik at vurderingen kan knyttes til enten en tolkning av hva som ligger i kravet til «a well-founded fear of persecution [ ]» eller en tolkning av hva som ligger i kravet om at asylsøkeren må være «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country»? Det skal jeg ta stiling til i et følgende. Internasjonal omtales dette tolkningsspørsmålet ofte som spørsmålet om «The conceptual basis» eller «The textual home» for internfluktvurderingen. 24 Uansett tolkningsalternativ vil imidlertid et fravær av risiko for forfølgelse i en del av asylsøkerens hjemland, sammen med oppfyllelsen av eventuelle ytterligere krav til internfluktområdet som konvensjonen måtte stille, lede til at asylsøkeren ikke oppfyller vilkårene i artikkel 1A (2). Kapittel 3.2 er dermed ikke en drøftelse av om en asylsøker kan henvises til internflukt. Det er ikke tvilsomt at flyktningkonvensjonen åpner for det. 25 Kapittel 3.2 er kun en vurdering av hvordan internfluktvurderingen, herunder spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av forfølgelsesfare, knytter seg til vilkårene i artikkel 1A (2). 24 Se Hathaway (2003) s om «The conceptual basis for analysis of internal alternatives to asylum ; Marx (2002) s om The Conceptual Foundation of the Notion of Internal Flight Alternative og Kelley s. (2002) om s. 7-9 The Locus of the IFA Analysis. Se også UNHCR 2003 s. 5 hvor høykommissæren beskriver de to tolkningsalternativene slik: Some have located the concept of internal flight or relocation alternative in the wellfounded fear of being persecuted clause of the definition, and others in the unwilling or unable to avail himself of the protection of that country clause. 25 Se at det i European Legal Network on Asylum (ELENA), Research Paper on the Application of the concept of Internal Protection Alternative (heretter ELENA research paper) s. 13 er vist til at kun en kjent teoretiker avviser adgangen til å henvise til internflukt. 11

15 3.2.2 Ordlyden i artikkel 1A (2) (2) Vilkåret «is outside the country of his nationality» belyser ikke spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt, og vil bli sett bort fra i det følgende. Vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» oppstiller etter sin ordlyd et krav om at asylsøkeren skal være utsatt for en fremtidig risiko for forfølgelse. 26 Det følger ikke av denne ordlyden at det er tilstrekkelig for å oppfylle vilkåret at asylsøkeren kun risikerer forfølgelse i en del av hjemlandet, som det til illustrasjon gjør av artikkel 1 (2) i The OAU Convention Governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa (1969), hvor en flyktning defineres som (min kursivering): every person who, owing to external aggression, occupation, foreign domination or events seriously disturbing public order in either part or the whole of his country of origin or nationality, is compelled to leave his place of habitual residence in order to seek refuge in another place outside his country of origin or nationality. Det følger imidlertid heller ikke av ordlyden «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» at asylsøkeren må risikere forfølgelse i enhver del av hjemlandet for at vilkåret skal være oppfylt. I så fall skulle det stått «owing to a well-founded fear of being persecuted throughout the country of nationality» eller lignende i bestemmelsen. 27 Vilkårets ordlyd er dermed uklar med hensyn til om asylsøkeren kan ha «a wellfounded fear of persecution [ ]» selv om det finnes et område i hjemlandet hvor han eller hun ikke risikerer forfølgelse. Det neste vilkåret, «is unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country», angir etter sin ordlyd hvilke to legitime årsaker en asylsøker kan ha for ikke å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse». Vilkårets ordlyd definerer altså ikke hva «hjemlandets beskyttelse» er. Det er naturlig å anta at innholdet av dette begrepet kan ha betydning for internfluktvurderingen, herunder spørsmålet om 26 Jeg holder utenfor spørsmålet om en såkalt forsterket subjektiv frykt for forfølgelse kan tillegges vekt etter flyktningkonvensjonen. Se Ot.prp.nr.75 ( ) s. 88 for departementets vurdering av dette spørsmålet. 27 Kelley (2002) s. 8 og Hathaway (2003) s

16 flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. I det følgende skal jeg derfor vurdere dette vilkåret nærmere Nærmere om beskyttelsesvilkåret Betydningen av beskyttelsesvilkåret er gjenstand for stor debatt internasjonalt, også i andre sammenhenger enn ved spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt. 28 Tilsynelatende er det bare ved forfølgelse fra ikke-statlige aktører at vilkåret har betydning, ved at det da skal vurderes om asylsøkeren kan få beskyttelse fra hjemlandets myndigheter mot sin velbegrunnede frykt. Ved forfølgelse fra statlige aktører fremstår vilkåret som overflødig, fordi det i slike tilfeller ligger i forfølgelsens natur at asylsøkeren ikke kan få beskyttelse fra hjemlandet. I internflukttilfellene er det uklart hvordan vilkåret forholder seg til det forutgående vilkåret «a well-founded fear of persecution [ ]». Som en forklaring på betydningen av vilkåret, har flere teoretikere, med Antonio Fortin i spissen, hevdet at den beskyttelse det refereres til ikke er beskyttelse i hjemlandet mot risiko for forfølgelse. De hevder at vilkåret oppstiller som forutsetning for flyktningstatus at asylsøkeren ikke har adgang til eller på grunn av en velbegrunnet frykt for forfølgelse ikke vil påberope seg diplomatisk beskyttelse fra hjemlandet i eksillandet, med henvisning til at det var slik konsipistene mente vilkåret skulle forstås. 29 De hevder altså at «protection» skal tolkes som «diplomatic protection». Denne tolkningen avskriver dermed at beskyttelsesvilkåret har betydning for spørsmålet om det kan stilles krav til internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse. Fortin har fått støtte i australsk høyesterettspraksis. 30 En slik forståelse av utrykket «protection of that country» virker fremmed i dag. For konsipistene var det imidlertid mer sentralt å beskytte flyktningens rettigheter i eksillandet fremfor å regulere når en asylsøknad kunne avslås med henvisning til at asylsøkeren kan få beskyttelse i hjemlandet. Det skyldes at eksillandene den gang hadde 28 Se eksempelvis britiske House of Lords i Horvath; Wishler (2003) s. 106 flg. og Zambelli (2011) s. 258 flg.. 29 Fortin (2000). Støtte hos Wishler (2003) s High Court of Australia i Respondent S152/2003 avsnitt 19 og i SZATV avsnitt

17 mindre fokus på retur av asylsøkere og flyktninger, samt at det rett og slett var mindre relevant å vurdere både internflukt og andre former for beskyttelse i hjemlandet, i og med at staten den gang ble ansett som den sentrale forfølger. 31 I dag er forholdene nokså annerledes. Tolkningen har derfor møtt motstand i andre deler av teorien og statspraksis. 32 Gode grunner taler også for at konsipistenes forståelse av begrepet «protection» ikke skal være avgjørende for hvordan konvensjonen skal tolkes i dag. For det første fordi tolkningen representerer en innsnevring av en alminnelig forståelse av ordlyden. For det andre fordi det folkerettslige prinsippet om dynamisk tolkning taler for at utrykket må forstås som en referanse til den type beskyttelse fra hjemstaten som er det praktisk relevante for dagens flyktningvurderinger; spørsmålet om asylsøkeren kan få hjemlandets beskyttelse i hjemlandet, og ikke spørsmålet om asylsøkeren kan få diplomatisk beskyttelse fra hjemlandet overfor eksillandet. Jeg legger derfor til grunn at utrykket «protection of that country» skal forstås som hjemlandets beskyttelse i hjemlandet. Spørsmålene for det følgende blir dermed hva er da «hjemlandets beskyttelse»? Begrepet «hjemlandets beskyttelse» må forstås som en henvisning til det såkalte subsidiaritetsprinsippet. 33 Det er et grunnleggende flyktningrettslig prinsipp som bygger på at flyktningkonvensjonen kun er ment å gi internasjonal beskyttelse til personer som ikke kan benytte seg av hjemstatens beskyttelse mot en risiko for forfølgelse. Supreme Court of Canada formulerte innholdet av prinsippet slik i dommen Ward: «International refugee law was formulated to serve as a back-up to the protection one expects from the state of which an individual is a national. It was meant to come into play only in situations when that protection is unavailable, and then only in certain situations. The international community 31 Wishler (2003) s Refugee Status Appeals Authority New Zealand i Refugee Appeal NO avsnitt , britiske House of Lords i Januzi avsnitt 66, britiske Court of Appeal i E and Another avsnitt 35 og Zimmermann (2011) s. 444 avsnitt Zimmermann (2011) s. 445 avsnitt

18 intended that persecuted individuals be required to approach their home state for protection before the responsibility of other states becomes engaged. 34 Som fremgår av sitatet, oppstiller flyktningkonvensjonen et unntak fra det som folkerettslig sett anses å være et anliggende mellom en stat og sine borgere; beskyttelse av borgerens grunnleggende rettigheter og friheter. Etter dette unntaket har det internasjonale samfunn en plikt til å beskytte borgere fra andre land dersom de risikerer å bli utsatt for visse typer krenkelser i hjemlandet; forfølgelseshandlinger som utføres på bakgrunn av en konvensjonsgrunn. Etter subsidiaritetsprinsippet vil imidlertid ikke denne plikten oppstå før det er klart at hjemstaten ikke kan beskytte asylsøkeren mot forfølgelsen. Etter subsidiaritetsprinsippet er det dermed ikke relevant om hjemstaten ikke også beskytter asylsøkeren mot andre typer krenkelser enn forfølgelse. Det er andre internasjonale regler enn flyktningkonvensjonen som regulerer hvilket ansvar det internasjonale samfunn har dersom en hjemstat for øvrig bryter sin plikt til å beskytte sine borgeres grunnleggende rettigheter og friheter. 35 Etter folkeretten er altså beskyttelse mot forfølgelse primært er et forhold mellom et land og sin borger. Derfor oppstiller flyktningkonvensjonen hvilke to legitime årsaker asylsøkeren kan ha for ikke å benytte seg av hjemlandets beskyttelse. Den første årsaken er at asylsøkeren er ute av stand («unable») til å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse». Den refererer seg til tilfellene hvor hjemlandet nekter eller ikke er i stand til å gi asylsøkeren beskyttelse. 36 Den andre årsaken er at asylsøkeren selv velger ikke å benytte seg av «hjemlandets beskyttelse» på grunn av sin velbegrunnede frykt for forfølgelse. Av ordlyden følger det dermed motsetningsvis at årsaken ikke kan være hjemlandets manglende beskyttelse mot andre typer krenkelser enn forfølgelse Ward s Eksempelvis det noe omdiskuterte retten og plikten til «humanitære intervensjoner» 36 Kelley (2002) s. 8; Zimmermann (2011) s. 443 avsnitt 589 flg.. 37 Zimmermann (2011) s. 443 avsnitt 592 og s. 445 avsnitt 599, Zambelli (2011) s

19 Av subsidiaritetsprinsippet kan det dermed fastslås at den «hjemlandets beskyttelse» det siktes til i vilkåret «is unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» er hjemlandets beskyttelse mot forfølgelse. Hvorvidt hjemstaten også bryter sin plikt til å beskytte borgeren mot andre typer krenkelser enn forfølgelse er dermed verken relevant etter subsidiaritetsprinsippet eller etter dette vilkåret Spørsmålet om når en asylsøker kan henvises til internflukt er et spørsmål om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» Over har jeg fastslått at ordlyden i vilkåret «owing to a well-founded fear og persecution [ ]» angir som vilkår for flyktningstatus at asylsøkeren risikerer forfølgelse i hjemlandet. Jeg har også fastslått at vilkårets ordlyd åpner for at vilkåret kan være oppfylt selv om asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse i enhver del av hjemlandet. Videre har jeg fastslått for at vilkåret «is unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» implisitt viser til det såkalte subsidiaritetsprinsippet. Vilkåret angir dermed at asylsøkeren ikke har rett til flyktningstatus i tilfeller hvor asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot en forfølgelsesfare som gjør seg gjeldende i hjemlandet. Disse konklusjonene viser at det ikke er klart hvordan internfluktvurderingen relaterer seg til vilkårene i artikkel 1A (2). Derfor diskuteres det internasjonalt om internfluktvurderingen kan knyttes til enten en tolkning av vilkåret «well-founded fear of persecution [ ]» eller en tolkning av vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country». 38 På den ene siden hevdes det at internfluktvurderingen skal knyttes til en tolkning av vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of 38 For redegjørelse og vurdering av dette tolkningsspørsmålet, se Hathaway (2002) s ; Kelley (2002) s. 7-10; Marx (2002) s og Zimmermann (2011) s. 448 avsnitt 608 flg. For praksis fra nasjonale domstoler, se eksempelvis Refugee Appeal NO avsnitt 110 flg., Supreme Court of Australia i SZATV og britiske House of Lords i Januzi. 16

20 that country». Det legges til grunn at artikkel 1A (2) skal anvendes i en to-stegs analyse, hvor etter vilkårene i bestemmelsen relaterer seg til ulike geografiske områder i asylsøkerens hjemland. Først vurderer man om asylsøkeren oppfyller vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» i hjemområdet, herunder om hjemlandets myndigheter har evne og vilje til å beskytte asylsøkeren mot den forfølgelse som gjør seg gjeldende der. 39 Dersom dette vilkåret er oppfylt, går man til det neste vilkåret og spør om asylsøkeren er «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country». Det er en vurdering av om asylsøkeren kan henvises til internflukt. Vilkåret reservers altså for internflukttilfellene. Dette tolkningsalternativet er særlig fremmet av forfatterne Foster og Hathaway. 40 Det ble også lagt til grunn i de såkalte The Michigan Guidelines, som er en samlet uttalelse fra flere teoretikere om hvordan spørsmålet om internflukt skal behandles etter flyktningkonvensjonen. 41 New Zealand har som eneste kjente konvensjonsland lagt til grunn en slik forståelse av artikkel 1A (2). 42 På den andre siden hevdes det at internfluktvurderingen skal knyttes til en tolkning av vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]». Spørsmålet om hvilke vilkår flyktningkonvensjonen oppstiller for henvisning til internflukt, er etter dette tolkningsalternativet et spørsmål om når asylsøkeren har «a well-founded fear of persecution [ ]» i tilfeller hvor asylsøkeren ikke risikerer forfølgelse i enhver del av hjemlandet. En slik forståelse av artikkel 1A (2) er lagt til grunn i mange common law- 39 Merk at det er nokså stor enighet internasjonalt om at spørsmålet om hjemlandets myndigheter har evne og vilje til å beskytte asylsøkeren mot ikke-statlige aktører inngår som en del av vurderingen av om asylsøkeren er utsatt for «persecution». I engelskspråklig praksis er tolkningen sjablongmessig uttrykt som «Persecution = Serious Harm + The Failure of State Protection. Se Hathaway (1991) s , s. 125; Mathew (2002) s. 446 og Zambelli (2011) s For kritikk av denne tolkningen se Wilsher (2003), J McHughs dissens i dommen Respondent S152/2003 avsnitt 65 fra High Court of Australia og Lord Lloyd of Berwicks dissens i Horvath s. 9 flg. fra britiske House of Lords. 40 Hathaway (2003). 41 The Michigan Guidelines оn the International Protection of Refugees, Agreed to at the First Colloquium on Challenges in International Refugee Law April 9-11, 1999 (Prosjektet ble initiert av Hathaway). 42 Se Refugee Status Appeals Authority (New Zealand) Refugee Appeal NO for tolkningen 17

21 land Tolkningen er også tidvis blitt fremmet av UNHCR. Det fremkommer blant annet av tolkningsanbefalingen om internflukt fra 1999 (min utheving): The judgement to be made in cases where relocation is an issue is whether the risk of persecution that an individual experiences in one part of the country can be successfully avoided by living in another part of the country. If it can, and if such a relocation is both possible and reasonable for that individual, this has a direct bearing on decisions related to the well-foundedness of the fear. In the event that there is a part of the country where it is both safe and reasonable for the asylum-seeker to live, the "well-founded fear" criterion may not be fulfilled. The analysis about possible internal relocation can be a legitimate part of the holistic analysis of whether the asylum-seeker s fear of persecution is in fact well-founded. I sin siste tolkningsanbefaling om internflukt fra 2003 snur høykommissæren, og uttaler seg slik om de to tolkningsalternativene: These approaches are not necessarily contradictory, since the definition comprises one holistic test of interrelated elements. How these elements relate, and the importance to be accorded to one or another element, necessarily falls to be determined on the facts of each individual case Se eksempelvis britiske House of Lords i Januzi and others avsnitt 7 og i AH (Sudan) avsnitt 21 og 35; High Court of Australia i SZATV avsnitt 9-19 og (2) of the United States Code of Federal Regulations. 44 Betegnelsen common law-land vil i det følgende brukes om land som har en rettsordning som bygger på såkalt «common law». 45 Position on Relocating Internally as a Reasonable Alternative to Seeking or Receving Asylum, UNHCR/IOM/24/99, 9 February 1999 (heretter UNHCR 1999), avsnitt Se også EUROPEAN SERIES Volume 1 No /09 An Overview of Protection Issues in Europe Legislative Trends and Positions Taken by UNHCR (heretter UNHCR Europa 1995) s. 64 hvor det heter (min utheving): In cases where relocation is an issue, it must be judged whether the risk of persecution in one part of the country can be successfully avoided by living in another part of the country. If it can, and if such relocation is both possible and reasonable for the individual, then this consideration has direct bearing on the wellfoundedness of fear. In the event that there is a part of the country where it is both safe and reasonable for the asylum-seeker to live, the well-founded fear criterion may not be fulfilled. 47 UNCHR 2003 s. 2. Se også UNCHR Interpreting Article 1 of the 1951 Convention Relating to the States of refugees, April 2001 (heretter UNHCR 2001) hvor det i avsnitt tas utgangspunkt i «well-founded fear [ ]», men hvor det samtidig uttales i avsnitt 37: It has been suggested above that the internal protection element is best considered and determined as an element of well-foundedness of fear. [ ] These approaches are, in effect, not 18

22 Uttalelsen er noe uklar, men høykommissæren synes her å konkludere med at det ikke har betydning for innholdet av internfluktvurderingen om vurderingen knyttes til en tolkning av det ene eller andre vilkåret. En nærmere analyse av de to vilkårene sett i sin sammenheng og sett i lys av subsidiaritetsprinsippet viser at denne konklusjonen er riktig. Vilkåret «owing to a well-founded fear of persecution [ ]» må i lys av det etterfølgende vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» og subsidiaritetsprinsippet forstås slik at det ikke vil være oppfylt dersom asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot forfølgelsesfaren i hjemregionen. Vilkåret «unable, or, owing to such fear is unwilling to avail himself of the protection of that country» må etter sin ordlyd og subsidiaritetsprinsippet også tolkes dithen at det ikke vil være oppfylt dersom asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot forfølgelsesfaren i hjemregionen. Uansett tolkningsalternativ er altså det avgjørende for om en asylsøker har rett til flyktningstatus i internflukttilfellene om asylsøkeren har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot den forfølgelsesfaren som gjør seg gjeldende i hjemregionen. Dersom asylsøkeren derimot har tilgang til «hjemlandets beskyttelse» mot forfølgelsesfaren, så vil ikke vilkårene i artikkel 1A (2) være oppfylt. Det er dermed ikke nødvendig å knytte internfluktvurderingen til en tolkning av det ene eller andre av vilkårene. 48 Spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet er dermed på sin side et spørsmål om tilgang til «hjemlandets beskyttelse» skal forstås som noe mer enn tilgang til et de facto fravær av forfølgelsesfare i hjemlandet. contradictory. Whichever approach is adopted, it is important to recall that the definition comprises one holistic test of inter-related elements. How the elements relate and the importance to be accorded to one or another element necessarily falls to be determined on the facts of each individual case. 48 Slik også Zimmermann (2011) s. 448 avsnitt 615; Kelley (2002) s. 9 og Marx (2002) s

23 I kapittel 3.3 vil jeg vise at flyktningkonvensjonens gjenstand og formål om å sikre en human behandling av de som er utsatt for forfølgelse, taler for at det må stilles visse kvalitative krav til den beskyttelsen en asylsøkeren kan henvises til å benytte seg av i hjemlandet etter subsidiaritetsprinsippet; «hjemlandets beskyttelse». At det må stilles visse kvalitative krav til denne beskyttelsen, innebærer at det må stilles visse kvalitative krav til forholdene i internfluktområdet. 3.3 Innebærer «hjemlandets beskyttelse» noe mer enn et fravær av risiko for forfølgelse? Innledning Jeg har over slått fast at spørsmålet om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, er et spørsmål om tilgang til «hjemlandets beskyttelse» skal forstås som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. Det følger ikke av klart av ordlyden i artikkel 1A (2), eller av subsidiaritetsprinsippet, om det er tilfellet. Følgelig må det, i samsvar med Wien-konvensjonens tolkningsprinsipper, sees hen til øvrige tolkningsmidler ved vurderingen av dette spørsmålet Flyktningkonvensjonens gjenstand og formål Etter Wien-konvensjonen artikkel 31 (1) må artikkel 1 A (2) tolkes i lys av flyktningkonvensjonens gjenstand og formål ( in the light of its object and purpose ) ved vurderingen av om flyktningkonvensjonen stiller krav til forholdene i internfluktområdet utover et fravær av risiko for forfølgelse, eller med andre ord, ved vurderingen av om «hjemlandets beskyttelse» skal anes som noe mer enn et de facto fravær av forfølgelsesfare. Følgelig må det fastslås hva flyktningkonvensjonens gjenstand og formål er. I det første avsnittet av flyktningkonvensjonens preambel heter det at konvensjonens medlemsland «have affirmed the principle that human beings shall enjoy fundamental 20

24 rights and freedoms without discrimination. Flyktningkonvensjonen har altså et formål om å sikre at alle mennesker skal nyte godt av grunnleggende rettigheter og friheter, uten diskriminering. Konvensjonens gjenstand, og også konvensjonens mer spesielle formål, er imidlertid et annet enn hva som fremkommer av dette første avsnittet av preambelen. Konvensjonen tar sikte på å gi beskyttelse til de som risikerer å bli utsatt for alvorlige krenkelser i hjemlandet, «forfølgelse», som står i årsakssammenheng med en konvensjonsgrunn. 49 Motsetningsvis er ikke konvensjonen ment for å gi beskyttelse til de som risikerer andre typer krenkelser i hjemlandet. Eksempelvis har ikke personer som kommer fra internfluktområdet rett til flyktningstatus uansett hvor vanskelige forholdene i internfluktområdet måtte være. Disse må søke beskyttelse ved å søke om opphold på såkalt humanitært grunnlag et oppholdsgrunnlag som i alle fall i utgangspunktet ikke er folkerettslig regulert. Flyktningkonvensjonens gjenstand og spesielt formål er imidlertid ikke kun å sikre et de facto fravær av forfølgelsesfare. Konvensjonen skal sikre en human behandling av de som er utsatt for risiko for forfølgelse. Konvensjonen har med andre ord som gjenstand og formål å gi en beskyttelse av en viss kvalitativ til personer som er utsatt for en risiko for forfølgelse. Dette humanitære formålet fremkommer for det første av preambelens andre avsnitt, hvor det vises til at FNs uttrykte formål om å «assure refugees the widest possible exercise of these fundamental rights and freedoms». Videre fremkommer det av preambelens fjerde avsnitt, hvor det heter at konvensjonspartene: «expressing the wish that all States, recognizing the social and humanitarian nature of the problem of refugees, will do everything within their power to prevent this problem from becoming a cause of tension between States 50 Til slutt fremkommer det av at flyktningkonvensjonen artikkel 2-34, hvor flyktninger er gitt visse rettigheter overfor eksillandet, bl.a en rett til ikke å bli diskriminert 49 I engelsktalende praksis og teori omtales krenkelser som etter sin art eller sitt omfang er alvorlige nok til å kvalifiseres som forfølgelse som «serious harm». I norsk rett defineres «forfølgelse» i utl Av sitatet fremkommer det at et annet av konvensjonens formål er byrdefordeling konvensjonspartene i mellom av «the problem of refugees». 21

25 sammenlignet med andre flyktninger (art. 3), en rett til religionsfrihet (art. 4) og visse sosioøkonomiske rettigheter (artikkel 20-24). House of Lords utpeker dette humanitære formålet som ett av konvensjonens to hovedformål i dommen Roma Rights (min utheving): [L]ike most international conventions, it represented a compromise between competing interests, in this case between the need to ensure humane treatment of the victims of oppression on the one hand and the wish of sovereign states to maintain control over those seeking entry to their territory on the other. 51 Etter konvensjonen er det det internasjonale samfunn som er forpliktet til å gi denne beskyttelsen til personer som risikerer forfølgelse i hjemlandet. Flyktningkonvensjonen gir som nevnt en rett til internasjonal beskyttelse. Flyktningkonvensjonens formål og gjenstand er altså ikke å forplikte hjemstaten til å beskytte sine borgere mot risiko for forfølgelse. Hjemstatens plikter overfor egne borgere reguleres av øvrige menneskerettighetskonvensjoner, som f.eks EMK og Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter («International Covenant on Civil and Political Rights») (heretter SP). I utgangspunktet relaterer altså ikke flyktningkonvensjonen seg til hvorvidt og hvordan hjemstaten beskytter sine borgere mot risiko for forfølgelse. Dette utgangspunktet modifiserer imidlertid ved at retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær asylsøkerens mulighet for å få hjemlandets beskyttelse mot forfølgelsen, etter det såkalte subsidiaritetsprinsippet. Prinsippet forutsetter at den som er utsatt for en risiko for forfølgelse, skal få beskyttelse mot denne forfølgelsen enten av det internasjonale samfunn eller i hjemlandet. Når retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær muligheten for beskyttelse i hjemlandet, taler konvensjonens gjenstand og formål om å sikre en human behandling av de som er utsatt for forfølgelse for at det også må stilles visse kvalitative krav til den 51 House of Lords, Roma Rights avsnitt 15. Det andre hovedformålet er da byrdefordeling statene i mellom av «the problem of refugees». 22