Normering versus faktisk handling Forvaltningskomiteen 208

Transkript

1 Normering versus faktisk handling Forvaltningskomiteen 208 Vedtaket må også adskilles fra de såkalte «faktiske handlinger som forvaltningsmyndighetene utfører, f.eks. inspeksjoner, befaringer etc. Dette er nok forvaltningsakter i videre mening, men de tar ikke sikte på å stifte noen rett eller plikt for den enkelte. De kan ha faktiske virkninger, men vedtak er de ikke.

2 Høyesterett er mye løsere Rt 1995 s 20 (Tvangsmedisinering) Rt 1999 s 1517 (Selbusjøen) Og særlig ny dom Rt 2010 s 612 (Å vaske seg det er slettes ikke godt)

3 Eckhoff/Smith 277: utøving av offentlig myndighet Kriteriet utøving av offentlig myndighet avgrenser vedtaksbegrepet mot disposisjoner av privatrettslig karakter, f.eks avtaler om kjøp, salg, leie eller lån.

4 Rt 1998/1951 Laura Klubben En kommunes beslutning om valg av entreprenør for snøbrøyting, innebærer utøvelse av forvaltningsmyndighet selv om det ikke treffes enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 bokstav b Henger sammen med spørsmålet om det offentlige kan ha privat autonomi

5 Graver s 406 Utøving av offentlig myndighet Avgjørelsen må treffes under utøving av offentlig myndighet. Og her ligger den vanskeligste og mest omfattende avgrensning mellom hva som går inn under lovens vedtaksbegrep og hva som faller utenfor Det er bare en liten del av den offentlige virksomhet som går inn under vedtaksdefinisjonen

6 Myndighetsutøvelse Det er altså ikke myndighetsutøvelse når forvaltningen f.eks i kraft av privat handleevne utøver myndighet (407).

7 Knytter til samfunnskontrakten (Graver 407) Myndighetsutøvelse innebærer med andre ord utøvelse av den særlige kompetanse som statsmakten har overfor sine borgere, og hvor forpliktelsen til å underkaste seg myndigheten følger av de alminnelige forpliktelsene man har som samfunnsborger. Den viktigste plikten man har som samfunnsborger i denne forbindelse, er å underkaste seg de reguleringer som er vedtatt i lovlige former av de legitime statsmakter.

8 Samfunnskontrakten (P1) stat (suverenen) Rett EU Rett borger borger borger plikt plikt Empirisk: Life is solitary, poore, nasty, brutish, and short. Leviathan, kapittel 13, side 89 stat stat stat plikt plikt Forhindre ny krig i Europa

9 Forskjell på å legitimere maktutøvelse og å regulere forvalteransvar Bryter med definisjonen rettigheter og plikter Forvalteransvar, for eksempel grl 19, statsbudsjettet For snevert syn på offentlig myndighetsutøvelse

10 Bestemmende Gravers synspunkter passer bedre under dette kriteriet Privatrettslig grunnlag kan bare binde seg selv Problem hva er egentlig grunnlaget? Hva med ensidige disposisjoner fra statens side?

11 Bernt I dagens forvaltningsrettslige virkelighet fokuseres stadig mer av oppmerksomheten på avgjørelsesformer i utkanten av den tradisjonelle forvaltningsmessige myndighetsutøving den veldige generelle og abstrakte fokusering er nå erstattet av en mer konkretiserende problemdrøftelse, knyttet til anvendeligheten av de enkelte forvaltningsrettslige regler og prinsipper. Problemene har ikke blitt særlig enklere av den grunn, men det er i alle fall blitt lettere å føre en forstandig diskusjon om dem.

12 Rt 1998/1951 Laura Klubben En kommunes beslutning om valg av entreprenør for snøbrøyting, innebærer utøvelse av forvaltningsmyndighet selv om det ikke treffes enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 bokstav b

13 Høyesterett følger Bernts funksjonelle tilnærming Men forvaltningsrettslige prinsipper kan ikke uten videre gis anvendelse overfor sentrale anbudsrettslige prinsipper som skal sikre like konkurransevilkår for alle anbydere. Særlig forvaltningsrettens krav om informasjon og kontradiksjon, vil lett kunne støte an mot grunnleggende anbudsrettslige prinsipper. Dette får blant annet som konsekvens at den forvaltningsrettslige veiledningsplikt i anbudssaker må avgrenses mot forbudet mot å gi opplysninger som kan føre til konkurransevridning. Tilsvarende må utredningsplikten avgrenses mot forhandlingsforbudet.

14 Forvaltningskomiteen løs tilnærming s 208 Det offentlige vil ofte være part i et privatrettslig kontraktsforhold. Staten eller kommunene kan således selge eller leie fast eiendom, inngå kontrakt om bygging av hus eller anlegg etc. De beslutninger offentlige myndigheter treffer som part i slike kontraktsforhold, må naturligvis først og fremst bedømme etter kontraktrettens regler. Men dette utelukker ikke at offentlige myndigheter også i slike forhold kan utøve offentlig myndighet, og at de beslutninger de treffer, kan bli å bedømme som forvaltningsvedtak.

15 Private personer Utenfor avgjørelse bygget på instruks/styringsrett, jf motsetningsvis fvl 2. andre ledd Fvl 2(4)

16 Bestemt /ubestemt krets - Innst O nr II ( ) tvilstilfeller behandles som individualt vedtak. - analogi eks: Rt 2002/1298: selve fôrstansforskriften ble kunngjort for de berørte 807 konsesjoner ved at hver enkelt fikk forskriften tilsendt via telefaks da denne tok til å virke 5. desember.

17 Forvaltningslovens virkeområde Kap 1-3 generelt Kap 4-6 bare for enkeltvedtak Kapittel 7 bare for forskrifter Kapittel 8 enkeltvedtak

18 Partsbegrepet Betydning: habilitet fvl 6 (1) a veiledningsplikt 11 og 11 a retten til å la seg bistå av fullmektig 12 forhåndsvarsel 16 partsinnsyn 18 og 19 begrunnelse og underretning 27 og 29

19 Forvaltningskomiteen foreslo ingen lovfestet definisjon av partsbegrepet da den kunne «bli for stiv og kanskje for snever Ot prp nr 38 ( s 35): Definisjonen må bli temmelig ubestemt. Den kan imidlertid tjene til å gjøre klart at en i forhold til forvaltningsloven ikke kan operere med det samme formelle partsbegrep som i prosessen. Og en viss vegledning om begrepets innhold skulle det også være mulig å gi.

20 C-60/00 Carpenter Fru Carpenter (Filipinsk statsborger) utvist fra England 21 Mrs Carpenter admits that she has no right of her own to reside in any Member State but claims that her rights derive from those enjoyed by Mr Carpenter to provide services and to travel within the European Union. 37 Mr Carpenter is exercising the right freely to provide services guaranteed by Article 49 EC

21 Hensynet til mannens tjenestefrihet 39 It is clear that the separation of Mr and Mrs Carpenter would be detrimental to their family life and, therefore, to the conditions under which Mr Carpenter exercises a fundamental freedom. That freedom could not be fully effective if Mr Carpenter were to be deterred from exercising it by obstacles raised in his country of origin to the entry and residence of his spouse

22 Hensynet til mannen EMK artikkel 8 41 The decision to deport Mrs Carpenter constitutes an interference with the exercise by Mr Carpenter of his right to respect for his family life within the meaning of Article 8 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, signed at Rome on 4 November 1950

23 Happy ending Article 49 EC, read in the light of the fundamental right to respect for family life, is to be interpreted as precluding, in circumstances such as those in the main proceedings, a refusal, by the Member State of origin of a provider of services established in that Member State who provides services to recipients established in other Member States, of the right to reside in its territory to that provider's spouse, who is a national of a third country.

24 Fvl 17 Rt s 910 Aktieselskapet Børresen det følger av alminnelige forvaltningsrettslige grunnsetninger at forvaltningsmyndighetene har en selvstendig plikt til å sørge for, at et forvaltningsvedtak treffes på et riktig og fyldestgjørende grunnlag, og i tilfelle plikter å foreta de undersøkelser som etter sakens art ansees nødvendige for å tilveiebringe et slikt grunnlag

25 Hva skal undersøkes? hvilke opplysninger som er relevante vil bero på tolking av det aktuelle hjemmelsgrunnlag Graver (486): Hvis det foreliggende faktagrunnlaget er sikkert nok til å begrunne et standpunkt, så er saken tilstrekkelig utredet.

26 Tolkes innskrenkende effektiv ressursbruk hos forvaltningen vanskelighetsgrad og omkostninger ved å innhente opplysninger partens egne bidrag og pålitelighet viktigheten for parten (rettssikkerhet) behovet for hurtig avgjørelse (fvl 11 a) muligheten for å rette opp feil

27 Bevisvurdering fri bevisvurdering utgp: alminnelig sannsynlighetsovervekt kan være strengere ved tyngende inngrep parten kan i visse tilfeller ha tvilsrisiko bevisvurdering prøves av domstolene

28 Rt 2009 s 1319 (manuellterapeut) Kommunen burde ha involvert seg sterkere i saksbehandlingen og innkalt Slåstad til intervju og derved fått rede på hans preferanser. Sett i lys av at instituttet hadde innstilt den søkeren som var medeier i instituttet, anser jeg dette for å være en alvorlig feil. Den ble heller ikke rettet opp i klageomgangen.

29 Jobbintervju moralen: 109 «KARIÆRE MÅLSETNING: fortsette min utvikling som privatpraktiserende fysioterapeut med videreutdanning i manuell terapi. Jeg ønsker å utvikle mine kliniske evner maksimalt. Jeg planlegger å fortsette min forskning for å fremme effekter av manuell terapi og jeg håper å publisere min forskning på 'inter-tester reliability of palpation of spinal vertebral levels' i løpet av Jeg er også interessert i å fortsette med undervisning og kursvirksomhet.»