Rettslige problemstillinger ved åpen programvare i norsk rett 1)

Transkript

1 LOV OG RETT, vol. 46, 7, 2007, s ISSN paper, ISSN online Rettslige problemstillinger ved åpen programvare i norsk rett 1) Av dommerfullmektig Torger Kielland Tradisjonelt har lisenser til datamaskinprogrammer bare gitt brukerne tillatelse til å bruke programmet ved å kjøre dette på en datamaskin. Åpne programvarelisenser gir derimot brukerne vide tillatelser til å bruke, bearbeide og tilgjengeliggjøre programmet for allmennheten, både i opprinnelig og endret form. Gjennom tilgang til programmets kildekode gis brukerne i tillegg faktisk mulighet til å utnytte disse tillatelsene. Lisensiering under en åpen programvarelisens innebærer likevel ingen fullstendig oppgivelse av opphavsretten til programmet. Utnyttelse av tillatelsene forutsetter at lisenstaker oppfyller visse vilkår. Dette innebærer at også bruken av åpne programmer må skje innenfor visse rettslige rammer. Rammene er imidlertid av en noe annen karakter og har et annet formål enn hva tilfellet er for tradisjonelle programvarelisenser. Artikkelen gir en oversikt over disse rettslige rammene og sanksjonsmulighetene ved overtredelse av dem. TORGER KIELLAND (født 1979) er cand. jur. fra Universitetet i Oslo i Han arbeider for tiden som dommerfullmektig ved Trondheim tingrett. 1 Innledning Parallelt med fremveksten av Internett, har man de siste ti årene sett en voldsom fremgang for en tilsynelatende ny type programvarelisenser, der programmer som operativsystemet Linux og nettleseren Mozilla Firefox er tilgjengelig uten anskaffelseskostna- 1) Artikkelen har sitt utgangspunkt i en avhandling som ble skrevet mens forfatteren var vitenskapelig assistent ved Institutt for privatrett ved Universitetet i Oslo. En bearbeidet versjon av denne er publisert i CompLex 7/2005, Copyleft En analyse av gjensidighetsvilkår i åpne programvarelisenser i norsk rett (heretter Kielland). Denne er tilgjengelig på < Takk rettes til Mikal Brøndmo, Kristian Foss, Eirik Holmøyvik, Rune Lium og Leif O. Østerbø, som alle har lest gjennom utkast av artikkelen og kommet med nyttige tilbakemeldinger. 406

2 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT der og tilsynelatende uten begrensninger for brukeren. Denne typen programmer er kjent som Open Source software, fri programvare eller åpen programvare. 2) Datamaskinprogrammer som er resultatet av en original og individuelt preget åndsvirksomhet fra frembringerens side, og som ikke bare utgjør en abstrakt idé, er opphavsrettslig vernet som åndsverk etter lov 12. mai 1961 nr. 2 om opphavsrett til åndsverk m.v. (åvl.) 1 andre ledd nr. 12. Etter åvl. 2 første ledd har frembringeren av programmet opphavsmannen en tidsbegrenset enerett til å fremstille eksemplarer av programmet og til å gjøre det tilgjengelig for allmennheten både i opprinnelig og bearbeidet form. For de fleste praktiske formål vil en økonomisk utnyttelse av opphavsretten til et datamaskinprogram forutsette at opphavsmannen overdrar enerettene til andre, slik at disse også kan utnytte dem. Åndsverkloven 39 første ledd slår derfor fast at opphavsmannen «helt eller delvis [kan] overdra sin rett til å råde over åndsverket». Tradisjonelt har kommersiell utnyttelse av datamaskinprogrammer skjedd gjennom begrensede lisenser, der tillatelse i hovedsak bare blir gitt til å bruke programmet. Enerettene til å bearbeide og tilgjengeliggjøre programmet for allmennheten forblir derimot hos produsenten, som på denne måten beholder kontrollen over utviklingen og distribusjonen av programmet. Denne typen tradisjonelle lisenser betegnes gjerne som proprietære programvarelisenser eller som betegnelse på programvare som lisensieres under slike lisenser proprietær programvare. 3) Et datamaskinprogram kan sies å bestå av «instruksjoner i en bestemt rekkefølge og i en bestemt form som kan utføres av en datamaskin». 4) Når programmet kjøres, behandler maskinen disse instruksjonene, slik at brukeren får opplevelsen av et fungerende program som han kan bruke og kommunisere med. For datamaskinen er programmet imidlertid ikke annet enn sekvenser av instruksjoner om «strøm av» og «strøm på» i ulike kretser. Disse sekvensene kan riktignok fremstilles skriftlig representert ved henholdsvis 0- og 1-tall, men er likevel i praksis uforståelige for mennesker. 5) Datamaskinprogrammer programmeres derfor i en mer abstrakt form som kan skrives og forstås av programmereren såkalt kildekode. Denne kildekoden, som noe forenklet 2) Se nærmere om disse definisjonene, Kielland s. 28 ff. 3) Proprietær programvare brukes gjerne som en fellesbetegnelse på programvare som er lisensiert under lisenser som gir lisenstaker snevre eller ingen rettigheter til bearbeide og tilgjengeliggjøre programmet for allmennheten, liten eller ingen tilgang til kildekoden, og som i de fleste tilfeller krever betaling for lisensen, se Kielland s. 23, note 29. 4) NOU 1986: 18 s. 7, note 1. 5) Se Lawrence Lessig i Robert W. Hahn m.fl., Government Policy toward Open Source Software, Washington DC, 2002 s. 50: «Well-trained humans can read and understand source code; superhumans and computers read and process object code.» 407

3 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr kan betegnes som «oppskriften» til programmet, «oversettes» deretter til maskinkode som kan forstås av maskinen. Med tilgang til maskinkoden kan brukeren bare kjøre programmet på maskinen. Med tilgang til kildekoden kan brukeren derimot også se hvordan programmet fungerer, og har mulighet til å endre dette. Dersom mottakeren av et åpent program skal kunne utnytte de tillatelser lisensen gir ham, er det derfor en forutsetning at han også gis tilgang til kildekoden. Åpne programmer gir på denne måten brukerne mulighet til å skrive egne versjoner av programmet, og, ikke minst, dele disse med andre, som også gis de samme mulighetene. 6) Til tross for de vide tillatelsene innebærer lisensiering av et program under en åpen lisens ingen fullstendig oppgivelse av opphavsretten til programmet. Tillatelsen til utnyttelsen av programmet forutsetter at mottaker oppfyller visse vilkår. De rettslige problemstillingene som reiser seg ved åpne programvarelisenser, knytter seg primært til forholdet mellom lisensgiver og mottaker av programmet som lisenstaker. Rekkevidden av de tillatelser som gis, er tema i punkt 3. Vilkårene som oppstilles for tillatelsene behandles i punkt 4, mens sanksjonsmulighetene ved overtredelsen av disse behandles i punkt 5. I punkt 6 behandles enkelte spørsmål knyttet til parallell utnyttelse av et åpent program under en annen lisens og muligheten til å si opp åpne programvarelisenser. Den mest kjente og desidert mest brukte åpne programvarelisensen er GNU General Public License versjon 2 forkortet GPL. Dens utbredelse og generelle betydning har gjort GPL til en modellisens for andre åpne programvarelisenser. Dette gjør ikke bare GPL til en egnet gjenstand for analyse i seg selv, men gjør den også til et godt utgangspunkt for en mer generell drøftelse av åpne programvarelisenser. Drøftelsene i denne artikkelen vil derfor knytte seg til GPL, men resonnementene vil likevel i stor grad kunne overføres til andre åpne lisenser. Arbeidet med en ny versjon av GPL har pågått lenge, og i juli 2006 ble andreutkastet til GPL versjon 3 lagt frem. En endelig versjon forventes å være ferdig innen utgangen av ) Åpen programvare har en utpreget internasjonal karakter, der programmer utvikles, gjøres tilgjengelig og brukes i og fra en rekke land. Rettslige spørsmål som knytter seg til åpne programvarelisenser, kan derfor ha faktisk tilknytning til flere ulike land og derigjennom tilknytning til flere ulike lands materielle rettsregler. Dette medfører at det i mange tilfeller må foretas et lovvalg. 8) Artikkelen vil likevel, som tittelen antyder, begrense seg til behandlingen av åpne programvarelisenser i norsk rett. 6) Lessig s. 50 illustrerer forskjellen slik: «Proprietary software is like Kentucky Fried Chicken. Open source and free software is like Kentucky Fried Chicken sold with the «original secret recipe» printed in bold on the box.» 7) Se < 8) Se om lovvalg og åpne programvarelisenser bl.a. Kielland s. 53 ff. 408

4 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT 2 Nærmere om utviklingen av åpne programvare En åpen programvarelisens kan beskrives som en avtale om utnyttelse av datamaskinprogrammer som oppfyller følgende fem kriterier: 9) 1. Lisenstaker må gis tillatelse til å anvende programmet til valgfritt formål og på et ubegrenset antall maskiner. 2. Lisenstaker må gis tillatelse til å fremstille eksemplarer av det lisensierte programmet i opprinnelig form og til å tilgjengeliggjøre programmet i opprinnelig form for allmennheten. 3. Lisenstaker må gis tillatelse til å bearbeide og kombinere programmet med annen programvare og å tilgjengeliggjøre resultatet for allmennheten. 4. Lisenstaker må ikke pålegges å yte vederlag for utøvelse av de handlinger lisensen gir ham tillatelse til. 5. Lisenstaker må få tilgang til det lisensierte programmets kildekode og gis tillatelse til å anvende og bearbeide denne. Åpen programvare blir da betegnelsen på programvare som lisensieres under slike lisenser. De fem kriteriene knytter seg primært til de tillatelser en lisens må gi, og regulerer i mindre grad hvilke vilkår som kan oppstilles ved utnyttelsen. Dette innebærer at åpne programvarelisenser selv om de gir brukerne de tillatelser som følger av definisjonen kan være, og er, ganske forskjellige. Noe av bakgrunnen for åpne programvarelisenser var distribusjonen av programvare fra amerikanske universitetsmiljøer, der det fra midten av 1970-tallet ble distribuert programmer som ga begrensede tillatelser til å endre og distribuere programmene, og som i tillegg ga kildekodetilgang. 10) Disse programmene ble etter hvert lisensiert under åpne lisenser. Fra dette miljøet kom bl.a. Richard Stallman, initiativtakeren til utviklingen av det åpne Unix-baserte operativsystemet GNU, som er lisensiert under GPL. Åpen programvare særpreges videre av måten programmene blir utviklet på. Proprietære programmer blir i stor grad utviklet i en hierarkisk modell, der bare en lukket 9) Åpen lisensiering forekommer også i forhold til andre verkstyper enn datamaskinprogrammer, for eksempel tradisjonelle litterære verk, billedverk, musikkverk og filmverk, og går da gjerne under den engelske betegnelsen «Open Content», se bl.a. Mikko Välimäki og Hirvo Hietanen, «Some Legal Issues with Open Content Licensing in Europe» i Niklas Bruun (red), Intellectual Property Beyond Rights, Helsinki 2005 s Det meste kjente ordningen for slik lisensiering er Creative Commons, som har sitt utspring ved universitetet Stanford i California, se < 10) Se nærmere i bla. Kielland s. 25 ff. og Mikko Välimäki, The Rise of Open Source Licensing, 2005, < s. 30 ff. 409

5 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr krets av utviklere blir gitt tilgang til kildekoden under utviklingen, og der programmet først blir distribuert til en større krets når dette er ferdig. 11) Åpne programmer utvikles derimot i mye større grad gjennom en mer åpen og dynamisk prosess, der programmets kildekode gjøres tilgjengelig under utviklingsprosessen, og dermed gir brukerne mulighet til å bidra til utviklingen av programmet gjennom testing, rapportering av feil og forslag til forbedringer. 12) Det fremste eksempelet på slik åpen programvareutvikling er uten tvil utviklingen av Linux. 13) Linux er kjernen i et operativsystem som opprinnelig var skrevet for x86- datamaskiner (PC-er). Finnen Linus Torvalds utviklet Linux sammen med en rekke andre utviklere gjennom å gjøre testversjoner tilgjengelig på Internett og be om tilbakemeldinger. I dag baserer flere kommersielle firmaer sin forretningsmodell på å sette sammen fullstendige programvarepakker bestående av Linux-kjernen, kombinert med et grafisk brukergrensesnitt og tilhørende applikasjonsprogrammer, som det også selges dokumentasjon og tilbys support til. 3 Nærmere om åpne programvarelisenser 3.1 Tillatelsene Det rettslige grunnlaget for åpen programvarelisensiering er de opphavsrettslige enerettene frembringeren av et datamaskinprogram har etter åvl. 2 første ledd, jf. 1 andre ledd nr ) Åpne programvarelisenser gir tillatelse til å fremstille eksemplarer av programmet, jf. åvl. 2 første ledd, jf. andre ledd, i form av å kjøre programmet og fremstille kopier av det. Hovedformålet med åpen programvarelisensiering er imidlertid ikke retten til å utnytte programmet i opprinnelig form, men retten til å modifisere programmet og gjøre modifiserte versjoner av programmet tilgjengelig for andre. Åpne programvarelisenser gir derfor tillatelse til å fremstille bearbeidelser av programmet, jf. åvl. 2 første ledd, og til å tilgjengeliggjøre programmet for allmennheten, både i opprinnelig og modifisert form, jf. åvl. 2 tredje ledd. 11) Se nærmere, Greg R. Vetter, «The collaborative integrity of Open Source software», 2004 Utah L. Rev. s. 563, på s. 625 f. 12) Se Kielland s. 31 ff. 13) Se Vetter s. 605 ff. 14) En del åpne lisenser gir også lisens til å utnytte programvarerelaterte oppfinnelser som er nødvendige for å utnytte programmet på lisensens vilkår. Patentlisenser til åpen programvare er imidlertid langt mindre praktisk enn opphavsrettslisensiering, fordi lisensgivere til åpne programmer bare i liten grad er innehavere av patenter, se nærmere Axel Metzger og Till Jaeger, Open Source Software, München 2006 s. 169 ff. 410

6 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT 3.2 Lisenskjeden forholdet mellom lisensgiverne og lisenstakerne Til forskjell fra proprietær programvare, som i de aller fleste tilfeller bare distribueres i ett eller noen få ledd, kjennetegnes åpen programvare ved at programmet ofte distribueres gjennom en rekke ledd. Gjennom å la den opprinnelige lisensen følge programmet når dette distribueres, gis senere mottakere de samme tillatelsene. Mottakerne vil dessuten også ofte utnytte tillatelsen til å modifisere programmet og derigjennom lage nye versjoner, samt blande kode fra programmet inn i andre programmer. Det kan derfor være et utall av ulike versjoner av programmet som etter hvert distribueres, samtidig som deler av koden til programmet benyttes som en del av andre programmer. Forestillingen om en uendelig lang rekke av lisensgivere og lisenstakere avdempes imidlertid noe av det faktum at åpne programmer ofte utvikles i prosjekter der én utvikler eller en kjerne av utviklere står for hovedutviklingen av programmet. Disse utviklerne styrer prosjektet gjennom å bestemme prosjektets overordnede retning og gjennom å bestemme hvilke bidrag utenfra som skal tas inn i programmet, mens andre utviklere bidrar med testing og forslag til forbedringer. 15) Man får da etter hvert en kjede av lisenstakere som distribuerer stadig nye versjoner av programmet nedover i kjeden. Skjematisk og noe forenklet kan en slik lisenskjede illustreres slik: 15) Se nærmere om utvikling i prosjekter, Vetter s. 627 ff. 411

7 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr Man kan da tenke seg at en opphavsmann (A) har opphavsrett til programmet, enten ved at han selv har frembrakt det, eller ved at han helt eller delvis har fått overdratt rettighetene til programmet fra andre rettighetshavere (R). A vil typisk kunne være Rs arbeidsgiver, hvorpå R har overdratt rettighetene til programmet til A gjennom presumpsjonsregelen i åvl. 39g. Dersom A ikke har fått tilstrekkelige rettigheter til programmet fra R, eller senere lisenstakere blander kode som utenforstående rettighetshavere har rettigheter til, vil bruk og distribusjon av programmet kunne innebære inngrep i disse rettighetene. Dette er imidlertid et spørsmål som oppstår generelt ved utnyttelse av opphavsrettigheter. 16) Forholdet mellom A og R og R og senere lisenstakere til programmet vil derfor ikke bli drøftet nærmere. Forutsetningen i det følgende er at A handler innenfor sin rett når han lisensierer et program under en åpen lisens og distribuerer dette til B. A vil også parallelt med at han lisensierer programmet under en åpen lisens kunne lisensiere programmet til E på andre vilkår. Slik dobbeltlisensiering behandles i punkt 6. A distribuerer deretter programmet til B, sammen med en åpen lisens som informerer B om at han kan utnytte programmet i samsvar med vilkårene i lisensen. Åpne lisenser retter seg mot alle, nåværende og fremtidige, mottakere av programmet. Når B distribuerer programmet til C og videreformidler at programmet er lisensiert under en åpen lisens, får C derfor automatisk samme tillatelse fra A som B har fått. 17) Dersom B gjør mindre endringer i programmet som det ikke ligger noen skapende innsats bak, får ikke B noen opphavsrett til endringen. Tillatelse til utnyttelse av det endrede programmet følger da av den opprinnelige lisensen fra A. Dersom B derimot endrer programmet med skapende innsats, får han selv «opphavsrett til [programmet] i denne skikkelse», jf. åvl. 4 andre ledd. Etter åvl. 2 har imidlertid også A opphavsrett til slike bearbeidelser. Utnyttelsen av det bearbeidede programmet vil derfor være avhengig av lisens fra både A og B. På samme måte kan C utvikle programmet videre slik at en tredje versjon av programmet vil være avhengig av lisens fra både A, B og C. Slike modifiserte versjoner av programmet kan etter omstendighetene også anses som fellesverk etter åvl ) Mottaker kan videre endre programmet i så stor grad at det oppstår et nytt og selvstendig 16) Se nærmere om håndtering av risikoen for immaterialrettsinngrep ved bruk av åpen programvare, Mikko Välimäki og Ville Oksanen i Bruun. 17) Lisensiering til senere mottaker skjer på denne måten som hovedregel direkte fra opprinnelig lisensgiver, ikke gjennom underlisensiering fra mellomliggende mottakere. 18) Se nærmere, Kielland s 122 ff. 412

8 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT verk som han kan utnytte uten tillatelse fra den opprinnelige opphavsmannen, jf. åvl. 4 første ledd første punktum. Han kan også sammenbinde programmet med andre programmer som i seg selv er selvstendige verk. Selv om mottaker etter åndsverkloven ikke behøver noen tillatelse til å utnytte slike, kan lisensen likevel legge kontraktsrettslige begrensninger på utnyttelsen av selvstendige verk. Det sentrale blir da å undersøke hvilke vilkår som oppstilles for den tillatelse A gir i første omgang, når disse vilkårene må oppfylles, og hvilke deler av et modifisert program som omfattes av vilkårene. 4 Oversikt over vilkårene i åpne programvarelisenser 4.1 Navngivelse Den ubetalte innsatsen som legges ned i utviklingen av åpen programvare, vil dels kunne være motivert av den anseelse dette gir programmereren innad i programvaremiljøet og utad i forhold til potensielle arbeidsgivere. Det er derfor viktig at mottakerne av programmet får vite hvem som har skrevet og bidratt til dette. Programmererne angir derfor i en «copyright notice» at de er opphavsmenn til programmet, hvorpå GPL punkt 1 pålegger lisenstaker «[to] conspicuously and appropriately publish on each copy an appropriate copyright notice». Denne forutsetningen om navngivelse av bidragsytere til programmet må i stor grad anses sammenfallende med opphavsmannens rett til navngivelse etter åvl. 3 første ledd. 19) 4.2 Ansvarsfraskrivelser GPL punkt 11 og 12 inneholder henholdsvis en vidtrekkende «as is»-klausul og en svært omfattende ansvarsfraskrivelse, som mottaker også må videreformidle til senere mottakere. GPL gir på denne måten uttrykk for det som i de fleste tilfeller vil være en rimelig risikofordeling i forholdet mellom lisensgiver og mottaker: Lisensgiver gir kostnadsfritt tilgang til programmet, men innestår ikke for programmets nærmere egenskaper og eventuelle økonomiske tap lisenstaker pådras som følge av feil og mangler ved dette. I enkelte tilfeller, i det minste der lisensgiver har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt, kan det imidlertid være aktuelt å sette til side ansvarsfraskrivelsene etter avtaleloven 36 eller ærbarhetsregelen i Norske Lov ) I kommersielle forhold vil terskelen for slik avtalesensur likevel være relativt høy. 19) Se nærmere i dansk rett, Emil P. Folker, «Open Source-licenser i ophavsretslig belysning», Nordiskt Immaterielt Rättsskydd, 2005 s. 164, på s. 185, og i svensk rett, Mikael Pawlo, «Något om fri programvara og öppen källkod», Nordiskt Immaterielt Rättsskydd, 2002 s. 380 ff., på s. 390 f. 413

9 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr Der GPL inngår som en del av et større avtaleforhold mellom lisensgiver og lisenstaker, for eksempel om utvikling av og support til programmet, må ansvarsfraskrivelsene i GPL tolkes i sammenheng med resten av avtaleforholdet. Dersom dette rimelig klart gir uttrykk for at lisensgiver har påtatt seg å innestå for visse egenskaper ved programmet, kan det bli aktuelt helt eller delvis å tolke bort ansvarsfraskrivelsene i GPL punkt 11 og Copyleft De enkleste åpne lisensene oppstiller i hovedsak den forutsetning at lisensgiver navngir tidligere bidragsytere til programmet, samt aksepterer og videreformidler en ansvarsfraskrivelse i forhold til disse utviklerne. Denne typen lisenser går ofte, på grunn av sitt utspring ved amerikanske universiteter, under betegnelsen akademiske lisenser. 21) Akademiske lisenser gir lisenstaker tillatelse til å tilgjengeliggjøre programmet både som kildekode og maskinkode, men pålegger ingen plikt til å gi senere mottakere tilsvarende tillatelser og tilgang til kildekoden. Dette innebærer at lisenstaker fritt kan tilgjengeliggjøre modifikasjoner av programmet på andre vilkår og uten at det gis tilgang til kildekoden. Ønsket om at alle mottakere av et åpent program skal kunne utnytte dette på åpne vilkår, har gjort at enkelte åpne programvarelisenser også regulerer programmets åpenhet rettslig. 22) Denne typen rettslige reguleringer av programmets åpenhet betegnes som copyleft-klausuler. 23) Copyleft kan beskrives som en rettslig konstruksjon der lisenstaker gis tilgang til kildekoden til et datamaskinprogram og tillatelse til å bruke, bearbeide og tilgjengeliggjøre programmet for allmennheten, men bare under forutsetning av at senere mottakere av programmet gis tilsvarende rettigheter og tilsvarende faktiske muligheter til å utnytte dette. 24) GPL punkt 2 første ledd litra b beskriver denne forutsetningen på følgende måte: 20) Jf. Rt s. 370 og Rt s.626. Om ansvarsfraskrivelser i åpne programvarelisenser i svensk rett, se, Pawlo s. 387 ff. Om ansvarsfraskrivelser i norsk rett generelt, se Viggo Hagstrøm, «Om grensene for ansvarsfraskrivelse, særlig i næringsforhold» i Tidsskrift for rettsvitenskap 1994 s. 421 ff. 21) Se nærmere, Kielland s. 39 f. 22) Se Richard M. Stallman, Free Software, free society, Boston 2002 s ) Begrepet «copyleft» er et ordspill på copyright som spiller på copyleft-klausulenes funksjon som «reverserer» den opphavsrettslige eneretten fra en forbudsrett til en «allemannsrett». Bruken av et speilvendt -symbol og uttrykket «All rights reversed» i stedet for «All rights reserved», spiller på den samme speilvendingen, se Stallman s ) Se Stallman s. 89: «Copyleft is a general method for making a program or other work free, and requiring all modified and extended versions of the program to be free as well.» 414

10 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT «You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof, to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License.» Konkret innebærer dette at tillatelsene forutsetter at lisenstaker: 1. Videreformidler at programmet er lisensiert under en åpen lisens, 2. gir senere mottakere lisens til modifikasjoner på tilsvarende lisensvilkår, 3. gir senere mottakere av programmet tilgang til dets kildekode, og 4. ikke krever vederlag, hverken for de tillatelser som gis etter nr. 1 og 2, eller for den tilgang til kildekode som gis etter nr Videreformidling av at programmet er lisensiert under en åpen lisens Dersom senere mottakere av programmet skal kunne utnytte rettighetene de gis etter GPL, er det en forutsetning at de blir gjort oppmerksom på at programmet er lisensiert under GPL. GPL punkt 1 forutsetter derfor at lisenstaker «keep intact all the notices that refer to this License... and give any other recipients of the Program a copy of this License along with the Program». Samtidig forbyr GPL punkt 6 lisenstaker å pålegge senere mottakere av programmet nye vilkår ut over de som allerede følger av lisensen Lisensiere egne modifikasjoner på tilsvarende vilkår Dersom senere mottakere skal kunne utnytte bearbeidelser av og fellesverk basert på det opprinnelige programmet, er det imidlertid også en forutsetning at lisenstaker gir lisens under GPL til de deler av programmet han selv er opphavsmann til. GPL punkt 2 første ledd litra b, forutsetter derfor at også modifikasjoner av programmet lisensieres «under the terms of this License». Disse begrensningene gjør at alle mottakere av programmet rettslig sett er forhindret fra å modifisere programmet og tilgjengeliggjøre endringen for allmennheten, med mindre alle andre mottakere gis tilsvarende rettigheter. Denne forutsetningen om gjensidighet gjør det treffende å betegne copyleftklausulene som gjensidighetsvilkår. Samtidig vil gjensidighetsvilkåret være problematisk i den grad mottaker enten ønsker å utnytte modifikasjonen på andre vilkår eller gjennom avtale med tredjemann er forhindret fra å utnytte overdratte opphavsrettigheter på åpne vilkår. Dette har gjort at enkelte har betegnet copyleft-lisensene som «virusaktige», fordi de «smitter» annen programvare med sine egne lisensvilkår. 25) 25) Se bl.a. Margaret Jane Radin, «Human, Computers and Binding Commitment», 75 Ind. L. J. (2000) s (s. 1132). 415

11 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr Tilgang til kildekoden Dersom mottaker distribuerer programmet som maskinkode, pålegger GPL punkt 3 første ledd litra a ham også å gi senere mottakere tilgang til programmets kildekode. Det mest praktiske vil i de fleste tilfeller være å gjøre kildekoden tilgjengelig sammen med maskinkoden, enten på samme fysiske lagringsmedium eller ved å gjøre den tilgjengelig for nedlasting fra samme sted. GPL punkt 3 første ledd litra b tillater dessuten lisenstaker å gi tilgang til kildekoden i form av et tilbud om tilgang på forespørsel Begrensning i retten til å kreve vederlag Formålet med åpen programvare er hverken at programmet skal være gratis i anskaffelse, eller at prisen skal være begrenset til distribusjonskostnadene, men at alle som ønsker det skal ha rettslig og faktisk mulighet til å bearbeide og tilgjengeliggjøre programmet for andre. Dette er også presisert i GPL punkt 1 andre ledd, som slår fast at lisenstaker står fritt til å ta seg betalt for «the physical act of transferring a copy». Dersom mottakers muligheter til å ta seg betalt for programmet er ubegrenset, vil dette likevel rent faktisk kunne begrense senere mottakeres mulighet til å distribuere programmet fritt til andre. Der lisenstaker ikke får tilgang til kildekoden sammen med programmet, men gjennom et tilbud om senere tilgang, kan kostnadene ved slik tilgang derfor ikke overstige «the cost of physically performing source distribution», jf. GPL punkt 3 første ledd litra b. Den mest vidtrekkende begrensningen i retten til å kreve vederlag etter GPL ligger likevel i punkt 2 første ledd litra b, som pålegger lisenstaker å gi lisens til sine egne modifikasjoner av programmet «at no charge». I lys av GPL punkt 1 andre ledd må dette bety at betalingen som kan kreves under GPL, primært må være knyttet til overføringen av programmet til mottaker. I praksis betyr dette at lisensgiver kan kreve et ubegrenset enkeltbeløp for overføringen av programmet til lisenstaker. Denne betalingen behøver ikke være begrenset til de faktiske kostnadene ved overføringen, og det kan heller ikke være noe i veien for at betalingen skjer i avdrag. Det GPL derimot forbyr er betalingskrav som utløses av eller der betalingskravets størrelse er avhengig av mottakers utnyttelse av de rettigheter lisensen gir ham. 26) 26) Se nærmere om begrensningene i retten til å kreve vederlag etter GPL i amerikansk rett, Benjamin Miller, «GNU GPL Distribution Fees and their Limitations», < abstract=911181>. 416

12 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT 4.4 Rekkevidden av copyleft Tilgjengeliggjøring av programmet for allmennheten Vilkårene i GPL omfatter imidlertid ikke all bruk av programmet. Ren bruk av programmet er vilkårsløs, jf. GPL punkt 0 andre ledd andre punktum. Dersom programmet blir «distributed», forutsetter derimot GPL punkt 2 første ledd litra b at lisenstaker oppfyller vilkårene. Grensen mellom slik bruk av programmet og «distribution» må antas å være samsvarende med grensene for «tilgjengeliggjøring for allmennheten» etter åvl. 2 første ledd. 27) For at programmet skal anses som tilgjengeliggjort etter åvl. 2, er det for det første en forutsetning at programmet på en eller annen måte blir stilt til rådighet for andre enn opphavsmannen selv. 28) Dersom programmet legges ut på Internett slik at mottaker kan laste det ned og få varig tilgang til det, stilles programmet klart nok til mottakers rådighet. Problemet reiser seg der programmet stilles til mottakers rådighet uten at han får varig tilgang til dette. Det må her trekkes en grense mellom tilfeller der programmet stilles til mottakers rådighet, og tilfeller der mottaker kun drar nytte av funksjoner programmet yter, uten at programmet stilles til hans rådighet. 29) For det andre må det trekkes en grense mellom privat bruk av programmet, som er vilkårsløs, og tilgjengeliggjøring utenfor en privat krets, som forutsetter at mottaker oppfyller vilkårene. 30) Selv om programmet er gjort tilgjengelig for allmennheten, innebærer dette imidlertid likevel ikke at alle som ønsker det, må gis tilgang til programmet gjensidighetsforutsetningen slår bare inn dersom slik tilgang gis. Lisenstaker kan derfor gjøre det lisensierte programmet tilgjengelig innenfor en større sluttet krets, uten at utenforstående kan gjøre krav på lisens til programmet under GPL eller tilgang til kildekoden. Dette innebærer for eksempel at bedrifter kan utnytte åpne programmer internt, uten å måtte gi utenforstående tilgang til disse Programmet i endret og utvidet form avgrensningen av «helheten» etter GPL punkt 2 første ledd litra b Dersom lisenstaker tilgjengeliggjør en endret eller utvidet versjon av det lisensierte programmet for allmennheten, blir spørsmålet hvilke deler av det modifiserte programmet som omfattes av vilkårene. GPL punkt 2 andre ledd slår fast at vilkårene omfatter «the modified work as a whole» (kursivert her). Lisenstaker kan klart nok benytte deler av det lisensierte programmet som ikke har opphavsrettslig vern, og der- 27) Se Kielland s. 94 ff. 28) Se Peter Schønning, Ophavsretsloven med kommentarer, 3. utg., København 2003 s ) Se Kielland s. 97 ff. 30) Se Kielland s. 101 ff. 417

13 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr igjennom frembringe selvstendige verk etter åvl. 4 første ledd. 31) Like klart er det at utnyttelse av endringer der utnyttelse krever lisenstakers samtykke dvs. bearbeidelser og fellesverk etter åvl. 4 andre ledd og 6 forutsetter at mottaker oppfyller vilkårene. Det vanskelige spørsmålet er hvorvidt, og i så fall i hvilken grad, selvstendige verk som distribueres som en helhet sammen med det lisensierte programmet omfattes av «helheten». Umiddelbart kan ordlyden «derived from the Program» synes å begrense rekkevidden av vilkåret til bearbeidelser etter åvl. 2 første ledd. 32) Når formuleringen «contains» i GPL punkt 2 første ledd litra b leses i sammenheng med resten av GPL punkt 2, må dette likevel lede til den konklusjon at «helheten» også omfatter selvstendige verk. 33) Den nærmere avgrensningen av denne «helheten» avhenger av om det lisensierte programmet og det selvstendige programmet innholdsmessig og funksjonelt utgjør en programteknisk enhet. Det ledende synspunktet i den helhetsvurderingen som må foretas, vil være om sammenbindingen av det lisensierte programmet med det selvstendige programmet forhindrer senere mottakere i å undersøke og utnytte det lisensierte programmet. 34) Dersom dette er tilfellet, trekker det i retning av å anse det selvstendige programmet som en del av «helheten». Dersom det lisensierte programmet derimot kan undersøkes og utnyttes selvstendig, trekker det i retning av at det selvstendige programmet faller utenfor «helheten». Dette innebærer at det kun er de deler av et større program som har nærmest tilknytning til det lisensierte programmet, som må lisensieres under GPL. Andre deler som bare har en mer flyktig tilknytning til det lisensierte programmet, kan derimot lisensieres på andre vilkår og uten tilgang til kildekoden. En viktig avgrensning ligger også i at det bare er selvstendige verk som tilgjengeliggjøres sammen med det lisensierte programmet, som omfattes av «helheten». 35) Dette 31) Se Kielland s ) GPL punkt 0 første ledd andre punktum definerer «work based on the Program» som «any derivative work under copyright law». Derivative works i den amerikanske opphavsrettsloven 106 andre ledd tilsvarer bearbeidelser etter åvl. 2 første ledd. 33) Se Kielland s Tilsvarende i svensk rett, Pawlo (note 19) s. 385 ff., i tysk rett, Metzger og Jaeger (note 14) s. 32 ff., Till Jaeger i Metzger m.fl., Die GPL kommentiert und erklärt, Köln 2005 s. 67 f. og Gerhard Spindler i Spindler m.fl., Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004, s. 112 f. Tilsvarende, Välimäki, (note 10) s. 131, som ikke knytter sin drøftelse til et bestemt rettssystem. Tilsynelatende tilsvarende i dansk rett, Folker (note 19) s f. Tilsynelatende motsatt i amerikansk rett, Lawrence Rosen, Open Source Licensing, Upper Saddle River 2004 s. 119 ff., som legger til grunn at «helheten» i GPL punkt 2 første ledd litra b er begrenset til «derivative works» i den amerikanske opphavsrettsloven 106 andre ledd. 34) Se Kielland s. 129 ff. 35) Se Kielland s

14 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT innebærer at mottaker fritt kan tilgjengeliggjøre programdelene hver for seg, men la senere mottakere stå for sammenkoblingen. I sum gir likevel GPL punkt 2 første ledd litra b GPL en relativt sterk gjensidighetseffekt. Andre åpne lisenser har derimot en mer moderat gjensidighetseffekt, som eksplisitt begrenser lisensens gjensidighetsvirkning til visse, mer spesifiserte former for modifikasjoner av programmet. Slike lisenser gjør det lettere for lisenstaker å utnytte det lisensierte programmet i et større program, men samtidig skille ut andre deler av dette som han lisensierer på andre vilkår og med begrenset tilgang til kildekoden. 36) 5 Rettslig håndhevelse av vilkårene i åpne programvarelisenser 5.1 Grunnlaget for rettslig håndhevelse Dersom lisenstaker overtrer vilkårene i lisensen, blir spørsmålet på hvilket grunnlag lisensgiver kan håndheve vilkårsbruddet, og hvilke sanksjoner han i så fall kan gjøre gjeldende. GPL punkt 4 slår fast følgende: «You may not copy, modify, sublicense, or distribute the Program except as expressly provided under this License. Any attempt otherwise to copy, modify, sublicense or distribute the Program is void, and will automatically terminate your rights under this License....» Bestemmelsen gir klart uttrykk for GPLs intensjon: Dersom lisenstaker ikke oppfyller vilkårene, har han ikke (lenger) tillatelse til å utnytte programmet. Den mest nærliggende måten å oppnå dette på er gjennom en direkte opphavsrettslig sanksjonering. Etter åvl. 39 kan opphavsmannen «helt eller delvis» overdra retten til å utnytte opphavsretten til programmet. Lisensgiver kan da gi tillatelse utelukkende til visse former for utnyttelse, hvorpå utnyttelse på andre måter vil innebære et direkte inngrep i opphavsretten. 37) Opphavsmannens rett til slik direkte sanksjonering er imidlertid ikke ubegrenset. Det må trekkes en grense mellom deloverdragelse av opphavsretten og overdragelse med forbehold for en bestemt bruk. 38) Dette innebærer at enkelte vilkår kan danne grunnlag for en opphavsrettslig sanksjonering, mens andre vilkår bare kan anses som rene kontraktsvilkår. Dette kan uttrykkes som en sondring mellom opphavsrettslig og kon- 36) Eksempler på slike lisenser er Lesser General Public License (LGPL) og Mozilla Public License (MPL), se nærmere Kielland s. 141 ff. 37) Se Ole-Andreas Rognstad, Spredning av verksesemplar, Oslo 1999 s. 332 ff. 38) Se Rognstad s

15 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr traktsrettslig virkende vilkår. Det avgjørende for denne grensedragningen er hvorvidt vilkåret har en umiddelbar tilknytning til opphavsretten. 39) Et sentralt moment i denne vurderingen vil være om oppdelingen kan sies å ha selvstendig økonomisk eller markedsmessig verdi. 40) For åpne programmer blir dette i praksis et spørsmål om hvorvidt programmet kan utnyttes parallelt på åpne og proprietære vilkår. I dette ligger det ikke noe krav til en rent faktisk parallell utnyttelse. Det er tilstrekkelig at programmet teoretisk sett kan utnyttes parallelt. Dette innebærer at programmer som er lisensiert på åpne vilkår kun ut fra ideelle betraktninger og uten tanke på mulighetene for økonomisk utnyttelse, også kan anses å ha selvstendig økonomisk eller markedsmessig verdi. Vilkårene må imidlertid være knyttet til utøvelsen av en handling som krever lisensgivers samtykke. Dette innebærer blant annet at overtredelse av vilkår som knytter seg til utnyttelsen av selvstendige verk etter åvl. 4 første ledd, ikke vil innebære noe opphavsrettsinngrep. Ut over dette må det foretas en kvalitativ vurdering av det enkelte vilkår. Undertegnede har i et tidligere arbeid argumentert for og kommet til den konklusjon at overtredelse av vilkårene om navngivelse, videreformidling av lisensvilkårene og lisensiering av bearbeidelser og fellesverk under GPL, i stor grad må anses som opphavsrettslig virkende vilkår. 41) Overtredelse av forbudene mot vederlag for lisensen og vederlag for tilgang til kildekoden, kan derimot bare anses som kontraktsvilkår. 42) Dette innebærer at GPL dels inneholder vilkår som direkte kan sanksjoneres opphavsrettslig, og dels vilkår som bare kan sanksjoneres kontraktsrettslig. Det kan da stilles spørsmål om GPL kan anses å ha rent avtalerettslige virkninger i form av kontraktsforpliktelser, som kan utløse sanksjoner som hevning og krav om naturaloppfyllelse, for eksempel med krav om utlevering av kildekoden. Alternativt kan vilkårene anses som avtalerettslige betingelser som må være oppfylt dersom tillatelsen (fortsatt) skal bestå. Det vil imidlertid ikke bli gått nærmere inn på dette i denne artikkelen. 5.2 Sanksjoner Dersom mottakker utnytter programmet på en måte som griper inn i opphavsretten til dette vil opphavsmannen kunne gjøre sanksjoner gjeldende etter åndsverkloven kapittel 7. 39) De svenske forarbeidene uttrykker dette slik at det må være tale om «[v]illkor, som... omedelbart anknyter til förfoganderätten», se SOU 1956:25 s ) Se Rognstad s. 336 og i svensk rett, Jan Rosén, Förlagsrätt, Stockholm 1989 s. 141 f. 41) Se Kielland s. 81 ff. 42) Ibid. 420

16 LOV OG RETT nr RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT Inndragning av ulovlige eksemplarer etter åvl. 56 og straff etter åvl. 54 første ledd litra a fremstår i utgangspunktet som lite aktuelle sanksjoner. Den mest praktiske sanksjonen vil være erstatning etter åvl. 55, alene eller i kombinasjon med fastsettelsesdom på at lisenstaker er uberettiget til å utnytte programmet i strid med vilkårene. Erstatningsansvar vil i sin alminnelighet forutsette at det foreligger et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap for skadelidte og årsakssammenheng mellom disse. Ved opphavsrettsinngrep kan opphavsmannen derimot etter åvl. 55 andre ledd «uansett skadens størrelse kreve utbetalt nettofortjenesten ved den ulovlige handling». Dersom lisenstaker bruker et åpent program i strid med vilkårene, kan det argumenteres med at han har en nettofortjeneste som i alle fall er lik alternativkostnaden ved å skrive programmet selv eller ved å kjøpe lisens til et annet program. Dette gjelder også selv om lisenstaker var i god tro og det derfor ikke foreligger noe alminnelig erstatningsrettslig ansvarsgrunnlag. Rettspraksis gir også grunnlag for å tilkjenne lisensgiver kompensasjon ut fra et vederlagssynspunkt, i det minste i de tilfeller der lisenstaker har brukt programmet i strid med vilkårene i ond tro. 43) Dersom opphavsrettsinngrepet er grovt uaktsomt eller forsettlig, kan lisensgiver dessuten kreves oppreisning etter åvl. 55 første ledd andre punktum. Dette vil være aktuelt der lisenstakers bruk av det åpne programmet har et klart preg av snylting, og det derfor er rimelig at han yter erstatning ut over den rene kompensasjon for bruken. 6 Utnyttelse av åpne programmer på andre vilkår Åpne programvarelisenser er per definisjon ikke eksklusive. Dette innebærer at lisenstaker parallelt med at han lisensierer et program under en åpen lisens også kan lisensiere den samme programkoden på andre lisensvilkår. Gjennom en slik dobbeltlisensiering kan lisenstaker utnytte et program parallelt på åpne og proprietære vilkår, og dermed dels høste fordelene av begge lisensformer. 44) Dette gjøres gjennom å tilby programmet gratis under en copyleft-lisens, for derigjennom å skape en betalingsvillighet for programmet hos brukere som ønsker å utnytte programmet uten å oppfylle kravene som ligger i gjensidighetsvilkåret. 43) Se Ole-Andreas Rognstad og Are Stenvik, «Hva er immaterialretten verd?» i Hagstrøm m.fl. (red.), Festskrift til Peter Lødrup, Oslo 2003, s. 524 ff., jf. bl.a. Rt s. 48, Rt s. 199 og Rt s ) Eksempler på vellykkede tilfeller av slik dobbeltlisensiering er det norske programmet QT fra Trolltech og det svenske programmet MySQL. Se generelt om dobbeltlisensiering og flerlisensiering, Välimäki (note 32) s. 206 ff. 421

17 RETTSLIGE PROBLEMSTILLINGER VED ÅPEN PROGRAMVARE I NORSK RETT LOV OG RETT nr Et annet spørsmål er om lisensgiver på et senere tidspunkt kan ombestemme seg og velge å ikke lenger gi lisens til programmet på åpne vilkår. Nye og endrede versjoner av programmet kan han naturligvis lisensiere på andre vilkår; det problematiske spørsmålet er hvorvidt han kan trekke tilbake lisenser som allerede er gitt. Norsk rett har ikke, som visse andre europeiske land, regler om «droit de repentir» der opphavsmannen kan kalle opphavsretten tilbake mot at lisenstaker ytes økonomisk kompensasjon. Spørsmålet blir derfor utelukkende om lisensgiver avtalerettslig sett kan si opp lisensen. En tidsubegrenset avtale kan som hovedregel sies opp fra begge parters side dersom det ikke finnes holdepunkter for annet. 45) Formålet med åpen programvarelisensiering tilsier likevel at lisensgiver er godt nok beskyttet gjennom muligheten til å la tillatelsen opphøre dersom vilkårene ikke oppfylles. Oppsigelse av åpne programvarelisenser vil da som hovedregel være utelukket. 46) 45) Jf. Rt s (s. 1680). 46) Tilsvarende i svensk rett, Jessica Olofsson, Upphovsrättsliga aspekter på licenser för fri programvara och öppen källkod, IRI rapport 2003:1 s