Når er lovhjemmel nødvendig?

Transkript

1 Forvaltningsrettsforelesninger utvalgte emner Høstsemesteret 2016 Professor dr. juris emeritus Erik Magnus Boe Når er lovhjemmel nødvendig? Tre rettsgrunnlag som forutsetter lovhjemmel Strir mot lov Innholdet krever hjemmel i lov Grunnloven krever det 1. Lovstridige handlinger eller beslutninger Lovhjemmel må til Ikke fordi innholdet tilsier lovhjemmel (legalitetsprinsippet) Men fordi handlingen eller beslutningen er forbudt i lov (= lovstridig) Da må ny lov til for å få gjennomført tiltaket = Lex superiorprinsippet 1

2 Handlingen eller beslutningen Hva er beslutning fra forvaltningen? Hva er handling fra forvaltningen? 2. Legalitetsprinsippet Enkelte handlinger og beslutninger må ha hjemmel i lov på grunn av sitt innhold = Legalitetsprinsippet Ulik beskrivelsesmåte og tilnærming til kravet til lovhjemmel: I Eckhoff/Smith reserverer begrepet legalitetsprinsippet for avgjørelser som normerer (bestemmer) rettsposisjoner Eckhoff/Smiths «1. trilling» Normering Kompetanse Legalitetsprinsippet 2

3 Ulik beskrivelsesmåte og tilnærming til kravet til lovhjemmel: II Eckhoff/Smiths «2. trilling» Faktiske handlinger Tillatt eller forbudt Lex superior prinsippet Andenæs, Frihagen og menge flere bruker betegnelsen legalitetsprinsippet både om Normerende avgjørelser Faktiske handlinger Høyesteretts begrepsbruk Politisprøyten, Rt s. 20 Fysisk utvisning av en utlending som var blitt nektet opphold i Norge Utlendingen satte seg kraftig til motverge på flyplassen Politibetjenten roet mannen ned ved å sette beroligende sprøyte på ham mot hans vilje «det er her snakk om en maktanvendelse som innebærer en inngripende integritetskrenkelse, og det er en handling som faller utenfor de tradisjonelle politihandlinger. Legalitetsprinsippet tilsier at det må kreves hjemmel i lov for at en slik tjenestehandling skal være akseptabel. Slik lovhjemmel finnes ikke.» (s. 21) 3

4 Sårstelldommen, Rt s. 612 Huleboeren som gikk med på frivillig innleggelse på sykehus Han motsatte seg vask og stell av sår, bortsett fra når han selv ville det På sykehjemmet ble det uutholdelig stank, en påkjenning for pleiere og medpasienter Derfor vask og stell av sår mot hans vilje «(27) Jeg tar utgangspunkt i at det i norsk rett gjelder et alminnelig krav om hjemmel eller rettsgrunnlag ikke bare for vedtak, men også for faktiske handlinger som kan sies å virke inngripende for enkeltpersoner - herunder i tilknytning til offentlig pleie og helsehjelp. Dette kravet springer ut av det alminnelige legalitetsprinsippet.» Ulik beskrivelsesmåte og tilnærming til kravet til lovhjemmel: III Eckhoff/Smith beskriver området for legalitetsprinsippet negativt og formelt («Hvis intet annet kompetansegrunnlag rekker,») 4

5 Organisasjons og instruksjonsmyndighet Lov Lov Privat autonomi Grunnkravet til kompetanse Eckhoffs/Smiths figur omfatter i prinsippet alle tenkelig holdbare kompetansegrunnlag Organisasjons og instruksjonsmyndighet Spesielle grunnlovsbestemmelser Privat autonomi Sedvane Mangler noen kompetansegrunnlag? Hva med nødrett? Organisasjons og instruksjonsmyndighet Lov Lov Grunnlov Sedvane Grunnlov Sedvane Nødrett Privat autonomi 5

6 Øvrig rettsteori Andenæs, Frihagen og mange flere beskriver området for legalitetsprinsippet positivt og materielt («inngrep i borgernes rettssfære,» Grunnloven 113 «Styresmaktene må ha grunnlag i lov for å gripe inn overfor einskildmennesket.» 6

7 Samme virkeområde uansett tilnærmingsmåte Organisasjons og instruksjonsmyndighet Grunnlov Sedvane Privat autonomi Lov Privat autonomi Handlinger Beslutninger Eksisterende lov Sedvane Sedvane Nød Skaffe lov Eierrådighet Avtalefrihet Nød Rettsgrunnlaget til legalitetsprinsippet Lenge konstitusjonell sedvane Kunne kanskje vært begrunnet som konstitusjonelt rettsprinsipp, uavhengig av statspraksis I dag: Grunnlovbestemt Grunnloven 113 7

8 Prosessuell Personell Materiell Hvordan? Hvem? Om hva? Bakgrunnen 1) Maktfordelingsfundament Mellom Storting og Regjering Mellom folkevalgte og byråkrater 2) Demokratifundament Vern for opposisjonen på Stortinget Vern selv for stortingsflertallet 3) Rettsstatsfundament Rettssikkerhetsgaranti For parten (individene) 4) Samfunnsvern For enhver i samfunnet 8

9 Finnes lovhjemmel? Eksisterende lov «Lov eller i medhold av lov» Lovhjemmel: I lov (Grunnlov eller formell lov) Hva menes med i medhold av lov? Lovhjemmel vs forskriftshjemmel Tolkingsmåten I prinsippet alle rettskilder ved lovtolking Hjemmelen trenger ikke å følge av ordlyden Det går an å tolke på tvers av teksten Men legalitetsprinsippet tilsier at vi tolker loven med legalitetsprinsippet i bakhodet Altså mindre romslig enn ellers Lovtekst vs andre rettskildefaktorer 9

10 Er lovhjemmelen god nok? Det relative lovhjemmelsprinsippet Fjordlaksdommen, Rt s. 530 «Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes.» (s. 537) Ekstra klar lovhjemmel må til Legalitetsprinsippets kjernesone Hovedkriterium: Inngrepsstyrken Pønale reaksjoner Persontvang og personmakt Sterke økonomiske følger Klarhetskravet i rettspraksis Gebyrdommen, Rt s «Uten en klar hjemmel vil det harmonere dårlig med legalitetsprinsippet om kommunene kunne velge fritt - og helt uavhengig av utgiftene for den enkelte arealklasse - hvordan omkostningene med kart- og delingsforretninger skal fordeles mellom brukerne. Slik hjemmel foreligger ikke, verken i delingsloven eller i delingsforskriften, og har heller ikke støtte i forarbeidene.» (31) 10

11 Klarhetskravet i ombudsmannspraksis Klarhetskravet f. eks. i SOM : «Pålegg om utdriving av rein fra bestemte beiteområder vil kunne få stor betydning for den pålegget retter seg mot. Et pålegg bør derfor ha klar hjemmel i lov eller forskrift.» Se videre blant annet SOM SOM Mer utvannet lovhjemmel Kystvaktkjennelsen, Rt s. 654 Saltvannsfiskeloven 46 (Kystvaktens politi- og foreleggsmyndighet) Kystvaktens tjenestemenn har politimyndighet når det gjelder håndhevingen av bestemmelser i denne lov, (og fiskerilovgivningen for øvrig min forklaring). Presisering: Dette er 46 første ledd Kystvaktens tjenestemenn har politimyndighet når det gjelder håndhevingen av forskrifter gitt i medhold av lov 17. juli 1925 nr 1 om Svalbard som regulerer fisk i Svalbards territorialfarvann og indre farvann. Presisering: Dette er andre ledd 11

12 Kystvakten kan dessuten foreta etterforskning av andre straffbare handlinger som er begått innenfor Kystvaktens jurisdiksjonsområde» Presisering: Dette er tredje ledd Saltvannfiskeloven 47 (Kystvaktens inspeksjonsrett) «Kystvakten skal føre kontroll med at bestemmelsene i eller i medhold av denne lov og de lover som er nevnt i 46 første og annet ledd, blir overholdt. For å utføre kontroll som nevnt i første ledd, kan Kystvakten stanse og undersøke fartøy» Høyesterett: «Jeg kan ikke se at vi kan trekke noen antitetisk slutning ut fra ordlyden i saltvannsfiskeloven 47 om Kystvaktens inspeksjonsrett. Denne bestemmelsen etablerer en alminnelig adgang til til inspeksjon for å sikre overholdelse av bestemmelsene i fiskerilovgivningen, uavhengig av om det foreligger noen konkret mistanke om ulovlige forhold.» (s. 663) 12

13 Forklaring på hjemmelsvariasjonene Mer eller mindre inngripende Typen av rettsgode etc. I korthet: fjordlaks formelen Variasjoner i hjemmelskrav er noe annet enn at alt flyter ut! Ved krav til lovhjemmel må alltid en viss lovforankring til Altså: Ikke bare forvaltningspraksis Ei heller rimelighetsforestillinger alene Unntak fra legalitetsprinsippet Tiltak som går med sedvane Sedvane Sedvane Vilkårslæren Ulovfestet omgjøring 13

14 Når må lovhjemmel til? Mangler lovhjemmel Må ha det Organisasjons og instruksjonsmyndighet Grunnlov Sedvane Lov Privat autonomi Opplagte løsninger på spørsmålet om lovhjemmel trengs 1. Naturligvis kreves hjemmel i lov I legalitetsprinsippets kjernesone Ved inngrep i personlige friheter og rettsgoder Ved ensidige økonomiske forbud, pålegg, beslutninger om tvang etc 14

15 2. Naturligvis kreves ikke hjemmel i lov Når myndighetene foretar ordinære eierdisposisjoner eller inngår ordinære avtaler Når de setter opp inngangssperrer i Regjeringsbygget Eller når myndighetene tar penger for togbilletter Tvilstilfellene Eckhoff/Smith: Da «kan det ha noe for seg» å gå materielt til verks Da må man gå materielt til verks! Grensen for hva som trenger hjemmel i lov, løses ikke konstruktivt Faller tiltaket innenfor den private autonomien? Faller det innenfor den interne styringen (egenforvaltningen)? Grensen beror på hva slags innhold beslutningen eller handlingen har Jamfør grunnlovsformuleringen: Lov trengs for «å gripe inn overfor einskildmennesket» 15

16 For rettslige beslutninger Materielle vurderinger: 1. Inngrepets art: Dreier det seg om tvang eller om å nekte særfordeler? 2. Inngrepets styrke: Er det tale om plikt til å fylle ut et folketellings skjema hvert tiende år eller om å måtte rive et hus? 3. Rettsgodet som det blir grepet inn i: Snakker vi om vitale personlige goder eller om forholdsvis beskjedne økonomiske bånd? 4. Inngrepets formål: Står og faller et viktig samfunnsmål med inngrepet (som å redusere drivhuseffekten), eller er tiltaket mindre samfunnsviktig? For faktiske handlinger: Ulikt utgangspunkt, for den alminnelige handlefriheten gjør at vi først må spørre: Hvordan ser rettsordenen på den slags handlinger i sin alminnelighet? Er de forbudte eller tillatte? 16

17 Deretter kommer vurderingene av 1 og 2: Inngrepets art og styrke: Hvor inngripende og alvorlig er handlingen? 3: Hvilket rettsgode griper handlingen inn i? 4: Hvilket formål tjener det sett med myndighetenes øyne? Betydningen av å skille mellom normeringer og handlinger Ikke viktig for grensegangen mht hva som må ha hjemmel i lov Grensen trekkes stort sett etter samme, materielle linjer Hovedforskjell: Utgangspunktet er diametralt forskjellig Alminnelig handlefrihet Ingen alminnelig beslutningsfrihet Randsone 1: Interne styringsrett Intern styringsrett Instruks om myndighetsutøvelsen Rydde bordet til saksbehandleren 17

18 Randsone 2: Det offentliges private autonomi Kjøp av politibiler, salg av forsvarets bygg Tilgangssperrer til regjeringsbygget Handlinger Beslutninger Alminnelig handlingsfrihet Sedvane Intern styringsrett Avtalefrihet/ eierrådighet Nød Eksisterende lov S l Kjernesone s u e n Skaffe ny lov Sedvane Intern styringsrett Avtalefrihet / eierrådighet Nød Lovbunden kompetanse = Kompetanse og plikt/rettskrav 18

19 Ingen avveiningsnorm! Hvis så skal Lovvilkår 1 og Lovvilkår 2 Lovens rettsfølge er oppfylt, inntre Lovvilkårene (og for den del også rettsfølgen) kan være beskrevet med vurderingsbestemte termer Men det er noe annet at loven åpner for valg Diskresjonær kompetanse = Kompetanse og frihet 19

20 Frihet, ikke plikt Avveining Valgrom! Lovvilkår 1 Hvis og Lovvilkår 2 er oppfylt, Skjønn? så kan?? Rettsfølge 1 Rettsfølge 2 Rettsfølge 3 inntre Skjønnsutøvelse til forskjell fra lovanvendelse Foruten lovanvendelsesleddene Hjemmelskontrollen Kommer et 4 element 1. Hvor langt bør forvaltningen bruke hjemmelen som forvaltningen har? 2. Hvordan bør forvaltningen bruke friheten som den har? Ad 1: Hvor langt? Hver gang det er anledning til det? Reservere inngrep for de mest alvorlige tilfellene? Slå hardt til med en gang? 20

21 Ad 2: Hvordan bør hjemmelen nyttes? Valg mellom alternative tiltak, som alle har hjemmel Dette er skjønnsutøvelsen til forvaltningen «kan» skjønnet forvaltningsskjønnet hensiktsmessighetsskjønnet Forvaltningen har fått valg fra lovgiveren Kravet til saklig og forsvarlig skjønnsutøvelse: Terminologi Læren om myndighetsmisbruk Stadig oftere formulert som krav til saklig og forsvarlig skjønn (eller lignende formuleringer) Eller iallfall negativt: Er skjønnet usaklig/uforsvarlig? 21

22 «saklig grunn» (Rt s. 795 (82 83) Hurtigrute) «ikke bygger på forsvarlig skjønn» (Rt s. 304 (55), landbrukskonsesjon) «Det gjelder alminnelige saklighetskrav for utøvelse av forvaltningsmyndighet» (Rt s. 413 (51) dele og byggeforbud) Saklighet Har fortrinnsvis med motivasjonen å gjøre FØRST OG FREMST: b Bagatelliserte hensyn a a c b Relevante hensyn Overdrevne hensyn Uvedkommende hensyn Saklig og forsvarlig Saklighetskravet 1) Hva kan overhodet tas i betraktning? 2) Hvor tungtveiende kan hensynet være? Forsvarlighetskravet Omfatter mer enn motivasjonen 22

23 1) Uforsvarlige virkninger Rammer diskriminerende Rammer grovt urimelig Eksempel: Huttaheiti dommen, Rt s ) Uforholdsmessig inngripende 3) Ikke i samsvar med minstekrav Utvikling siste 20 år hovedpunkter Saklighetskravet Hensyn som postivt tilgodeser formålet til dette organet entter denne loven (spesialitetsprinsippet) Mer enn det Motvirker formålet Nøytrale hensyn Fremmer formålet Nøytrale hensyn, som i Eid dommen, Rt s. 78 For ensidig skjønn Rt s. 449 (mindretallet) (Flertallet avgjorde saken på annet grunnlag) «(140) Her kan unnlatelsen av å foreta en nærmere vurdering av de særlige omstendigheter ikke forstås på annen måte enn at Utlendingsnemnda la til grunn at de særlige omstendigheter ikke hadde relevans. Det er klart uriktig.» (Min uthevelse) 23

24 For generelt skjønn Rt s. 851 «Begrunnelsen er holdt på et generelt plan uten referanse til spesielle forhold knyttet til As person. Det må i seg selv betraktes som en klar mangel ved vedtaket.» (72) Se også avsnitt (78) Intet skjønn (unnlatt skjønnsutøvelse) Rt s. 376 «(41) domstolene kan prøve saksbehandlingen, herunder om det er foretatt et skjønn, og om dette i tilfelle er sterkt urimelig» «(45) Domstolene kan i utgangspunktet ikke prøve selve skjønnet, men det vil være en saksbehandlingsfeil om løyvemyndigheten ikke har foretatt et slikt skjønn, og dette kan domstolen prøve.» Tilsvarende Rt s. 111 (avsnitt 51) Undereksponerte hensyn: Altså ikke bare at hensynet ble oversett (= for snevert skjønn) Men at et hovedhensyn har fått for liten vekt Rt s. 449 (mindretallet) «(136) Det må etter mitt skjønn da legges til grunn at det at de tre ble født i Norge, og bodde her i en årrekke, ikke ble ansett relevant, i hvert fall ikke vektlagt som hovedhensyn ved vurderingen» (min uthevelse) 24

25 Grovt urimelig vedtak Skal mye til før grovt urimelig vedtak Rt s. 222 (71) Rt s (37) Rt s. 111 (71) Rt s. 277 (30) Forholdsmessighetskravet 3 funksjoner 1) Plikt for forvaltningen til å vurdere om vedtaket er uforholdsmessig inngripende Kunne vært behandlet i Rt s. 111, men Høyesterett lot sjansen gå fra seg (smln premiss 8) 2) Plikt til å avstå fra slike inngrep 3) Kompetanseskranke som domstolene kan håndheve (ugyldighet) Uforholdsmessighet i internasjonalt lys I tilnærmet felleseuropeisk forstand: 1) Egnet? 2) Nødvendig? 3) For ubalansert? 25

26 Gravers opprinnelige syn Pliktregel for forvaltningen så vel som ugyldighetsgrunn, som kan håndheves av domstolene Graver, i Lov og Rett 1995 Gravers modererte syn Uklart om domstolene kan sette til side vedtak som ugyldig på grunnlag av uforholdsmessighet Graver: Alminnelig forvaltningsrett, 1999, 2002, 2009 Det var forutseende reservasjon Rt s. 560 «(48) Riktignok kan et forvaltningsvedtak blant annet kjennes ugyldig dersom det er åpenbart urimelig, og i denne vurderingen vil det inngå forholdsmessighetsbetraktninger. Siden terskelen for å underkjenne vedtaket er at det er åpenbart urimelig, vil imidlertid det være en forholdsmessighetsbegrensning av en helt annen karakter enn den som følger av utlendingsloven 28 andre ledd og 30 tredje ledd.» Rt s. 304 «56) Det er riktig at domstolene på enkelte særlige forvaltningsområder er gitt kompetanse til å underkjenne forvaltningsvedtak dersom det ikke er forholdsmessig. Det finnes imidlertid ikke noen generell regel med dette innhold. Ganske visst vil det ved vurderingen av om et forvaltningsvedtak er åpenbart urimelig, inngå forholdsmessighetsbetraktninger, men det er ikke grunnlag for å stille et generelt krav om forholdsmessighet når det gjelder innholdet av forvaltningsvedtak, jf. RT avsnitt 48.» (56) 26

27 Forholdsmessighetskrav med norsk vri Høyesteretts synsvinkel: Del av grovt urimelig bedømmelsen Det vil si at det skal mye til Forholdsmessighetsprinsippet ikke som selvstendig kompetanseskranke Bortsett fra ved bedømmelse av vilkår Indirekte gjennom skjerpete saksbehandlingskrav Minstestandard Omstridt plass i forvaltningsretten Mest åpen i rettsteorien Eskeland Eskeland, i Festskrift til Eckhoff, 1986 Eskeland: Rettssikkerhet og andre verdier i sosialretten, 1987 Eskeland: Fangerett, 1989 s Boe Boe, i Lov og Rett 1989 s og Boe: Innføring i juss bind, s Boe, Minstekrav til aktivitet ved myndighetenes systeminnretning, i Schea og Torgersen (red.). Rettssikker radikaler, Festskrift til Eskeland, 2013 s Fusadommen, Rt s. 874 «det ikke er meningen å pålegge kommunene en urimelig og urealistisk forpliktelse, men at man må forutsette en minstestandard som en kommune, eventuelt flere i samarbeid, ikke kan gå under.» (s. 887) 27

28 Spørsmålet i Fusa-saken var «om det aktuelle forvaltningsvedtak tilfredsstiller et visst minstekrav som må forutsettes å gjelde for slike ytelser.» Nei, sa Høyesterett «Vedtaket innebar en vesentlig reduksjon av de ytelser som A tidligere hadde hatt, og det var åpenbart at det ikke tilfredsstilte hennes helt livsviktige behov for stell og pleie.» «Et slikt vedtak kan etter min mening ikke forsvares ut fra hensyn til kommunens økonomi.» (s. 888) Furunkulose, Rt s. 453 Staten: Veterinærmyndighetene bestemmer hva som må til for å forhindre fiskesykdom Høyesterett var uenig i det «Etter min mening er imidlertid rammen for det frie skjønn veterinærmyndighetene har, vesentlig snevrere enn det staten har hevdet.» (s. 476) Hvorfor det? 28

29 Spanordommen, Rt s. 954 «På bakgrunn av den befatning Forbrukerombudet tidligere hadde hatt med X, burde han hatt en særlig foranledning til å reagere. Det forelå sånn sett en svikt fra Forbrukerombudet.» (s. 959) Hva bygger svikt synspunktet på? Mobbedommen, Rt s. 146 «skulle, i en situasjon som vedvarteår etter år uten å bli bedre, gjort mer for å avklare forholdene. Først og fremst skulle de forsøkt å identifisere mobberne, og sette inn tiltak direkte rettet mot dem.» (64) Privat bygningskontroll, Rt s. 276 Bygningskontroll overlatt et privat boligbyggelag Mangelfull bygningskontroll Høyesterett: «Den som overtar et nytt eller et totalrehabilitert bygg har, slik jeg ser dette, både rimelig og 29

30 berettiget grunn til å stole på den informasjonen om byggets tilstand som ligger i at det er gitt brukstillatelse på grunnlag av gjennomført sluttkontroll.» (31) Hvorfor det? Generelt krav? Bare på bestemte felter? Graver: Velferdsminstemål Graver: Alminnelig forvaltningsrett kapittel 8 Hvordan passer det med dommene? Barnehagedommen? Mobbedommen? Furunkulose? Spanor? Privat bygningskontroll? Bare når kriteriene i loven direkte eller indirekte stiller opp en minstestandard? Kjønstad: Ikke ulovfestet rett overhodet Kjønstad: Innføring i trygderett, 2009 s. 59 med videre referanser Tilsvarende Eckhoff/Smith Eckhoff/Smith s

31 Ulovfestet, generelt forvaltningsrettslig krav? Rekker ikke i det minste furunkulose, Spanor og mobbedommen ut over velferdsretten? Og ut over hva som følger av loven på vedkommende felt? 1) Domstolskontroll med lovmessighet Det vil si med lovanvendelsen til forvaltningen 2) Ikke kontroll med hensiktsmessigheten Det vil si med hvor rimelig, nyttig og fornuftig forvaltningsvedtaket var 31

32 Bakgrunnen for domstolskontroll Rettsstatsideologi Rettssikkerhetsgaranti Forbindelsen til legalitetsprinsippet Forskjellen på lovanvendelse og lovanvendelseskontroll Formell Materiell Lovanvendelse handler om det materielle Foreligger lovens vilkår? Eksempel naturfredningsdommen, Rt s. 1427: Er vannene en «spesiell naturtype»? Lovanvendelseskontroll Handler om Hvorvidt domstolene kan kontrollere om lovanvendelsen er blitt korrekt Hjemmelskontroll Eksempel: Kan retten ta stilling til om vannene er en «spesiell naturtype»? 32

33 Hjemmelen må kontrolleres både ved Lovbundne forvaltningsvedtak Diskresjonære forvaltningsvedtak Hjemmelskontroll diskresjonære vedtak Hvis. så kan Rettsfølge 1 Lovvilkår 1 Lovvilkår 2 kan Rettsfølge 2 Rettsfølge 3 Hjemmelskontroll Skrankene som vi kjenner fra skjønnsutøvelseskontrollen, «Myndighetsmisbruk» (= saklighets og forsvarlighetskravet) = I hovedsak uten betydning ved lovanvendelseskontrollen 33

34 For enten er loven anvendt i samsvar med lovvilkårene Og da er rettsanvendelsen selvfølgelig ikke usaklig eller uforsvarlig Eller så er loven anvendt uriktig Og da er det dette lovbruddet som er poenget Ikke brudd på saklighets og forsvarlighetskravet Unntaksvis kommer likevel forbudet mot usaklig og uforsvarlig myndighetsutøvelse inn, selv ved lovbundne vedtak Nemlig når retten ikke kan prøve den konkrete lovanvendelsen (subsumsjonen) Retten kan da like fullt prøve om subsumsjonen er blitt usaklig eller uforsvarlig Utgangspunktene mht lovanvendelseskontrollen De rimelig sikre og greie svarene 1) Saksbehandlingen 2) Fakta bedømmelsen Full kontroll med om avgjørelsen bygger på riktige fakta (villfarelsesspørsmålet) En annen sak er fra hvilket tidspunkt fakta skal bedømmes Rt s

35 3) Hvordan skal loven tolkes? a) Hjemmelsbetingelsene b) Rettsfølgen Normalt full kontroll med lovforståelsen (tolkingen) Mer tvilsomme tilfeller Den konkrete lovanvendelsen (subsumsjonen) Passer loven? Hovedregel vedrørende subsumsjonskontrollen Full domstolskontroll Naturfredningsdommen, Rt s «Det er i dag et alminnelig prinsipp i forvaltningsretten at domstolene kan prøve ikke bare lovtolkingen, men også subsumsjonen ved anvendelsen av lover som gjør inngrep overfor den enkelte. Dette anses som en viktig del av rettssikkerheten.» (s. 1433) 35

36 Førstvoterende: «Selv om det er unntak fra denne hovedregel, må de særskilt begrunnes.» (s. 1433) Høyesteretts flertall: «Om de lovbestemte vilkår for en forvaltningsavgjørelse er til stede, må domstolene kunne prøve fullt ut, dersom det ikke er sikre holdepunkter for noe annet.» (s. 1436) Sikre holdepunkter, altså Unntaksvis avskåret Fire grunner 1) Lovgiveren har uttrykkelig avskåret kontroll med lovanvendelsen Typisk ved endelighetsklausul (f.eks. Kongen avgjør hva som i tvilstilfeller er») 2) Lovhjemmelskontroll er praktisk umulig Rt s. 612 (Lysestøl dommen) Rt s (Sikkerhetscelledommen) Rt s (Krekardommen) 36

37 Krekar dommen «(83) I en sak om lovligheten av en påstått telefonkontroll konstaterte Høyesterett i dommen i Rt at det materiale som kunne danne grunnlag for en selvstendig domstolsprøvelse, var unndratt domstolene etter tvistemålsloven 204 nr. 1. En reell prøvelse av lovligheten var da ikke mulig.» (min uthevelse) 3) Tilsynelatende hjemmelsvilkår er i virkeligheten bare en del av kan skjønnet Rt s. 257 (Trallfa dommen) Rt s. 681 (Sterke menneskelige hensyn 1 dommen) 4) Lovtemaet er så utflytende, så faglig bestemt, så politisk betont = Lovvilkårets grad av sammensatthet, vaghet, art osv 37

38 Hvert lovkriterium må bedømmes for seg Momenter til fordel for avskåret kontroll Hvor bredt, ullent og uhåndgripelig er lovens kriterium («gode grunner taler for»)? Lovgiverens antatte mening («Når nemnda finner eller anser») Tilbakeholdenhet «Swingball prinsippet» (Rt s. 603) Naturfredningsdommen (Rt s. 1427) «Det tilføyes at jeg også er enig med lagmannsretten i at domstolene bør være tilbakeholdne med å fravike det faglige skjønn bak et fredningsvedtak.» (s. 1433) 38

39 Momenter til fordel for tilbakeholdende kontroll Etisk/juridisk eller faglig/politisk lovtema? Forvaltningsorganets sammensetning: Ekspertisepreget organ eller generalist? Hvor inngripende er vedtaket? Tendenser Mer dyptgripende lovanvendelseskontroll enn for noen tiår siden Tilsvarende rettsutvikling i andre nordiske land Likeså innenfor EU /EØS retten Og i EMD («rettsliggjøring») Tyngdepunktet flyttet Fra full eller avskåret domstolskontroll Til om det er grunn til å vise tilbakeholdenhet (Boe, Lov og Rett 2007 s. 67 flg.) 39

40 Enkelte dommer bryter mønsteret Især Trallfa dommen, Rt s. 257 Sterke menneskelige hensyn I, Rt s. 681 Forklaringer? Utgangspunkt: Ikke domstolskontroll med skjønnsutøvelsen For «kan» skjønn er ikke styrt av rettslige normer Derimot av faglige, profesjonsorienterte hensyn helsepolitiske eller medisinske betraktninger, økonomiske betraktninger osv. Eller av byråkratisk rasjonalitetstenkning Forvaltningen er lovgiverens redskap Den skal sette lovgiverens vilje ut i livet Lovgiveren har bevisst gitt forvaltningen «fullmakter» valgfrihet 40

41 Domstolene er en uavhengig statsmakt som skal kontrollere statsmaktene og forvaltningen som rettskontrollør ikke som rimelighetskontrollør Derfor er det ikke opp til domstolene å bestemme hvordan «kan» skjønn skal brukes Unntak Forvaltningsskjønnet har alltid visse grenser Ikke hvor fritt som helst Skjønnets grenser Kontroll med hvor saklig og forsvarlig myndighetsutøvelsen var (2) Lovbundne vurderingselementer ( uskikket, nødvendige tiltak osv) Sammenligning Lovhjemlet skjønnsfrihet ( kan-skjønn ) Vurderingsinnslaget skyldes utformingen av: - Regelens betingelser ( Hvis ) - Regelens følgeside ( så ) Bundet til spesifikke lovtemaer Skjønnet skyldes kompetansebeskrivelsen - Istedenfor å bestemme hva som skal eller må gjøres - Sier reglen hva som kan forbys, kan påbys osv Bred hensiktsmessighetsbedømmelse 41

42 Lovbundne vurderingselementer ( uskikket» osv) Lovhjemlet skjønnsfrihet ( kan -skjønn) Styrt av rettskildeprinsipper Rettsanvendelse Om myndighet foreligger ( Hjemmel ) I utgangspunktet ikke styrt av regler, men av fornuft, politisk klokskap osv Skjønnsutøvelse Hvordan myndighet skal brukes Lovbundne vurderingselementer ( uskikket» osv) Lovhjemlet skjønnsfrihet ( kan -skjønn) Plikt/rettskrav Hovedregel: Full domstolskontroll Frihet til å bestemme utfallet Hovedregel: Ikke domstolskontroll Lovbundne vurderingselementer ( uskikket» osv) Unntak: Vage, sammensatte, tekn./pol. Lovbetingelser Der kontrolleres bare Saklighet Forsvarlighet Terminologi: Subsumsjonsskjønn (lovbundet skjønn) Lovhjemlet skjønnsfrihet ( kan -skjønn) Unntak: Retten kan kontrollere Saklighet Forsvarlighet Terminologi: Forvaltningsskjønn Hensiktsmessighetsskjønn) 42

43 Hva vil ugyldighet si? Hva er ugyldighet? Ingenting i seg selv En mellomstasjon for tanken Ugyldighet er en koplingssentral mellom ulike feil og ulike virkninger av å gjøre feil Saksbehandlingsfeil Feil fakta Hjemmelsmangel osv Dom på oppfyllelse Erstatning Omgjøringsrett Omgjøringsplikt Straff Ingen umulighet at enkelte rettsvirkninger inntrer Som omgjøringsrett Uten at alle andre rettsvirkninger nødvendigvis også gjør det Som straff Eller omgjøringsplikt 43

44 Gyldighet trass i saksbehandlingsfeil Fvl 41 er en gyldighetsregel Gyldighet pga 41 Grader av årsakssammenheng Fvl % sannsynlig det samme) («ikke kan ha virket bestemmende») 50 % 50 % 100% sannsynlig et annet Må ha virket bestemmende Ulovfestet ugyldighet Gyldighetsregelen i fvl 41 kan ikke tolkes antitetisk! Ugyldighet pga saksbehandlingsfeil beror på ulovfestete ugyldighetsregler Rettspraksis Tilsynelatende 41 som ugyldighetsregel Realiteten: Ulovfestet ugyldighetsregel Hovedkriterium: Årsakssammenheng Forskjellen fra vesentlighetskravet Hvilken årsakssammenheng kreves normalt for å skape ugyldighet? 44

45 Ulovfestet ugyldighet Ikke fjerntliggende mulighet Klar sannsynlighetsovervekt 100% sannsynlig det samme 50 % 50 % 100% sannsynlig et annet Helhetsvurdering av ugyldighet Lett å tro at ugyldighetsvurderingen utelukkende handler om årsakssammenheng eller om vesentlighet/uvesentlighet Men: Ikke en monolittisk vurdering Samstemt teori (Eckhoff/Smith, Frihagen, Boe, Bernt, Woxholth, Graver) Likeså Sivilombudsmannen, jfr de to sakene fra For det første: Årsaks og vesentlighetsvurderingen varierer med om ugyldighet vil være Til gunst Til skade 2. For det annet: Andre momenter enn årsakssammenheng og vesentlighet 45

46 Feilens art Hvor grov er feilen? God tro? Aktsomhet Innrettelse Tidsforløpet Erstning: Krav til årsakssammenheng Ugyldighet: Krav til årsakssammenheng 46