BORGARTING LAGMANNSRETT Q.()N- 009 _0_29. Avsagt: Saksnr.: Dommere: i Borgarting lagmannsrett ASD-BORG/03

Transkript

1 BORGARTING LAGMANNSRETT Q.()N- 009 _0_29 I. Avsagt: Saksnr.: Dommere: i Borgarting lagmannsrett ASD-BORG/03 Lagdommer Eirik Vikanes Konstituert lagdommer Anette isachsen Kræmer Ekstraordinær lagdommer Leiv Robberstad Ankende part Ove Henrik Mørk Eek Advokat Thomas Dde Nordby Ankemotpart Staten v/landbruks- og Advokat Erik Bratterud matdepartementet Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

2 Saken gjelder gyldigheten av Statens landbruksforvaltnings vedtak av 6. juni I vedtaket ble Ove Henrik Mørk Eek ilagt standardisert erstatning for samarbeid om svineproduksjon utover gjeldende konsesjonsgrense i henhold til svine- og fjørfeproduksjonsloven 10 jf. 3. Sakens bakgrunn Hovedspørsmålet i saken er om Ove Henrik Mørk Eek (Mørk Eek), Svein Engebretsen (Engebretsen) og Hamon Fabio Moaddab (Moaddab) i perioden samarbeidet om konsesjonsregulert svineproduksjon i en slik grad at de må anses å ha hatt økonomiske interesser i samme produksjon, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven 3. Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab drev i den aktuelle perioden med smågrisproduksjon på hver sin gård i Skiptvet kommune i Østfold. Mørk Eek drev sin produksjon på gården Mørk, Engebretsen på gården Skipperud og Moaddab på gården Taraldrud. Ingen av dem eide gårdene. Både Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab leide driftsbygningene, samt produksjonsutstyr, fra Mørk Engebretsen Invest AS (MEI). Mørk Eek, gjennom selskapet World Farm Holding AS, eier 71,57 % av aksjene i MEI. Engebretsen eier de resterende 28,43 % av aksjene i MEI. Selskapet Hampshire AS (Hampshire) er et heleid datterselskap av MEI. Hampshire driver sin produksjon på gården Mørk, i samme driftsbygning som Mørk Eek driver sin smågrisproduksjon. MEI ble stiftet i MEI inngikk langvarige avtaler om leie av driftsbygninger med grunneiere på flere gårder i Skiptvet kommune. MEI oppgraderte deretter bygningene og produksjonsutstyret i bygningene før de leide ut bygningene og produksjonsutstyret til flere svineprodusenter, blant annet Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. MEI driver også med produksjon og salg av kraftftir. I perioden solgte MEI kraftifir til blant annet Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. MEI eide også avispurker som ble leid ut til de tre smågrisprodusentene. Det er omtvistet om slik utleie har pågått etter Hampshire kjøper smågris på ca. 7-8 kilo fra smågrisprodusenter. Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab solgte sine smågriser til Hampshire i den aktuelle perioden. Deretter fdrer Hampshire grisene opp til ca kilo før de videreselges til slakteriprodusenter. Produksjon av gris under 50 kilo reguleres ikke av konsesjonsregelverket, jf. forskrift om regulering av svine- og fjørfeproduksjon 1 første ledd nr. 4 og 4 nr. 4. Hampshire har også solgt livdyr til de tre produsentene, enten direkte eller via Fatland AS (Fatland). Moaddab og Engebretsen har kjøpt semin av Hampshire. Med unntak av første halvdel av 2006 ble de tre produsentenes veterinærutgifter i vedtaksperioden fakturert gjennom Hampshire ASD-BORG/03

3 I februar 2005 gjennomførte Fylkesmannen i Østfold (Fylkesmannen) en kontroll av det såkalte MEI-konseptet, dvs, samarbeidet mellom MEI og tilknyttede svineprodusenter. Fylkesmannen traff deretter vedtak i april 2006 der MEI ble pålagt å betale standardisert erstatning for produksjon utover konsesjonsgrensen i perioden Etter klage traff Statens landbruksforvaltning (SLF) nå Landbruksdirektoratet vedtak i saken i oktober MEI brakte saken inn for domstolene. Saken ble endelig avgjort ved Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 (LB ). Lagmannsretten kom til at det forelå samarbeid om smågrisproduksjon som medførte produksjon utover konsesjonsgrensen, men at SLFs vedtak var ugyldig så langt det gjaldt slaktegrisprodusentene. SLF og Landbruks- og matdepartementet har senere truffet nye vedtak i saken i henholdsvis april 2009 og mai Fylkesmaimen og Mattilsynet gjennomførte 11. september 2008 en uvarslet kontroll av produksjonene til Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. To uker etter kontrollen sendte Fylkesmannen brev til Mørk Eek og Engebretsen om antall dyr som var telt i anleggene på henholdsvis Mørk gård og Skipperud gård. Senere i oktober 2008 sendte Mattilsynet et forhåndsvarsel om vedtak for brudd på merkeforskriften. Fylkesmannen sendte varsel til Mørk Eek 20. desember 2010 der det fremgikk at det ble vurdert å fatte vedtak om å ilegge Mørk Eek standardisert erstatning i medhold av svineog fjørfeproduksjonsloven 10. Varsel ble ikke sendt til Engebretsen og Moaddab. Etter Fylkesmannens vurdering hadde Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab i perioden samarbeidet om konsesjonsregulert produksjon i en slik grad at de måtte anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon, og at den samlede produksjonen derfor oversteg konsesjonsgrensen. Mørk Eek kommenterte forhåndsvarselet i et brev av 31. januar Fylkesmannen fattet 30. mai 2011 vedtak om å ilegge Mørk Eek standardisert erstatning på kroner. I vedtaket la Fylkesmannen til grunn at de tre smågrisprodusentene hadde drevet samarbeid om smågrisproduksjon der den samlede produksjonen oversteg konsesjonsgrensen. Vedtaket ble rettet mot Mørk Eek som den ansvarlige. Mørk Eek påklaget vedtaket til SLF. SLF ba om ytterligere dokumentasjon/informasjon fra de tre smågrisprodusentene, og SLF mottok denne blant annet gjennom flere brev fra smågrisprodusentenes daværende advokat. Deretter traff SLF vedtak 6. juni 2013 der Fylkesmannens vedtak ble stadfestet. I sitt vedtak tok SLF utgangspunkt i Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember I tillegg ble det lagt vekt på en rekke andre momenter, blant annet purkerullering og transport av dyr mellom produsentene, merking, kjøp av purker/livdyr fra Fatland og Hampshire, felles innkjøp av veterinærtjenester, kjøp av semin og forhold knyttet til regnskapene. Mørk Eek tok ut søksmål for Oslo tingrett 16. desember ASD-BORG/03

4 Mattilsynet gjennomførte februar 2014 tilsyn hos Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab. Tilsynet ble utført på bakgrunn av bekymringsmelding fra Fylkesmannen, og dels gjennomført sammen med representanter fra Fylkesmannen. Mattilsynet sendte tilsynsrapporter med vedtak til de tre produsentene 26. og 28. mars Oslo tingrett avsa 25. august 2014 dom med slik domsslutning: 1. Staten v/landbruks- og matdepartementet frifinnes. 2. Ove Henrik Mørk Eek dømmes til innen 2 to uker fra dornmens forkynnelse å betale etthundreogsekstientusentrehundreogtjueåtte kroner i sakskostnader til staten v/landbruks- og matdepartementet. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Mørk Eek har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt juni 2015 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Ankende part avga forklaring. Det ble avhørt i alt 18 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Partenes anførsler Den ankende part, Mørk Eek, har i hovedtrekk anført: Vedtaket til SLF er ugyldig. Det bygger på feil faktum og er beheftet med feil ved bevisbedømmelsen og ved rettsanvendelsen. Videre foreligger det flere feil ved saksbehandlingen som kan ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold Vedtaket innebærer også myndighetsmisbruk. Det bryter dessuten med bestemmelser i Grunnloven og EMK. Vedtaket er i tillegg ugyldig fordi kravet er foreldet. Ikke konsesjonspliktig samarbeid mellom Mark Eek og de ovrige Det er ikke sannsynliggjort at det foreligger produksjonsomfang utover grensen for konsesjonsfri drift i henhold til svine- og fjørfeproduksjonsloven 3 jf. 2. Nærmere bestemt er det ikke sannsynliggjort at Mørk Eek har samarbeidet med Moaddab/Engebretsen om konsesjonsregulert svineproduksjon i en slik grad at de må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon, jf. 3 første ledd annet punktum. I ethvert tilfelle er ikke beviskravet om klar sannsynlighetsovervekt oppfylt. Dette gjelder uansett om det er Mørk Eeks eller statens forståelse av bestemmelsen som legges til grunn for den konkrete vurderingen. Mørk Eek gjør gjeldende at 3 første ledd annet punktum bare omfatter de tilfellene der de samarbeidende produsentene har direkte økonomiske interesser i samme produksjon ASD-BORG/03

5 Produsenter som driver for egen regning og risiko, faller utenfor det som rammes av bestemmelsen. Denne forståelsen følger av lovens ordlyd og en korrekt forståelse av forarbeidene og lovens formål. Også rettspraksis, jf. RG 2000 side 46 og LB , og reelle hensyn trekker i samme retning. Ifølge Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 var det såkalte MEI-konseptet med unntak av purkeleie ikke i strid med 3 første ledd annet punktum. Dette omfattet blant annet leie av driftsbygninger, kjøp av f6r, kjøp av konsulenttjenester og kjøp/salg av gris fra Hampshire. Purkeleien er siden opphørt ved årsskiftet 2005/2006, og dermed i forkant av den perioden som er dekket av SLFs vedtak. I tillegg er konsulenttjenestene bortfalt. Det eneste som tilsynelatende er nytt, er kjøp av veterinærtjenester og kjøp av semin. Førstnevnte er bare en praktisk viderefakturering, og sistnevnte er ubetydelig i en økonomisk sammenheng. Det er ikke sannsynliggjort, og i alle fall ikke med klar sannsynlighetsovervekt, at det har forekommet såkalt purkerullering. Denne mistanken stammer fra Fylkesmannen, og den er utelukkende basert på én enkelt kontroll av antall binger, smågris og purker høsten Mistanken er basert på et uriktig antall fødebinger hos Engebretsen og en uriktig vurdering av om Engebretsen hadde tilstrekkelige fødebinger. Videre har SLF i sitt vedtak misforstått Fylkesmannens tall for purker og smågris hva gjaldt Mørk Eek. Senere kontroller i november 2010 og februar 2014 er etter vedtaksperioden. Tallene kan da forklares ut fra salg av drektige purker og naturlige variasjoner. Det vises for øvrig til forklaringene fra Engebretsen, veterinæren Lund og Zazubins som underbygger at det ikke har skjedd purkerullering, og at det har skjedd transport av smågris fra Engebretsen og Moaddab til Mørk Eek. En slik transport var fullt forsvarlig. Det kan ikke legges noen avgjørende vekt på forklaringene til vitnene Wennersgaard og Kvisler. For øvrig vises det til at det ikke gir noen økonomisk eller driftsmessig mening å drive med delvis rullering av purker slik som hevdet av staten. Påstandene knyttet til feil ved øremerking er uinteressante for vurderingen etter 3. At det var sammenfall av øremerker, har også blitt forklart av Mørk Eek. Heller ikke regnskapsdokumentene knyttet til livdyrhandel med Fatland underbygger at det har vært et samarbeid mellom Mørk Eek og Moaddab/Engebretsen. Mørk Eek har forklart at det var tale om transportbilag og samlefakturaer. Dette er underbygget av forklaringene til Malnieks, Dønnum, Moaddab og Engebretsen. Det er mulig at det foreligger en skattemessig periodiseringsfeil knyttet til disse kjøpene, men dette sier ikke noe om samarbeid. Felles fakturering fra veterinær var praktisk begrunnet, og sier ikke noe om samarbeid. Det er ikke påvist uriktig fakturering. Staten har for øvrig ikke sannsynliggjort at det er kjøpt livdyr fra Hampshire til underpris. Kjøp av semin fra Hampshire gjelder små beløp og har ASD-BORG/03

6 ikke skjedd til underpris. Verken forsikring eller avløsere er av interesse for vurderingen, og møtet med Moaddab inneholdt enkelte misforståelser uten betydning. Mork Eek er ikke den "ansvarlige" etter 10 Det er ikke grunnlag for å gjøre Mørk Eek til den ansvarlige for erstatningen i henhold til svine- og Kjørfeproduksjonsloven 10. Alle de påståtte samarbeidende produsentene enten ved pro rata ansvar eller solidarisk ansvar skulle ha vært parter i vedtaket. Det kan ikke begrenses til Mørk Eek. Heller ikke kan det trekkes inn argumenter som gjelder MEI, og likevel gjøre Mørk Eek til den ansvarlige i vedtaket. I realiteten skjærer man gjennom eierstrukturen i World Farming, MEI og Hampshire. For øvrig er det også feil i utmålingen da Mørk Eek gjøres ansvarlig for all produksjon både hos seg selv, Engebretsen og Moaddab i årene Forskrift om svine- og florfeproduksjon 8 om standardsatser er ugyldig Bestemmelsen om standarderstatning i svine- og fjørfeproduksjonsloven 10 har en erstatningsrettslig forankring som knytter seg til den fortjenesten som er oppnådd ved konsesjonsbruddet. Det er ikke ment å være straff etter Grunnloven eller EMK. Forskriften 8 om standardsatser er ugyldig fordi den ikke har materiell hjemmel i 10. ForskrifIsbestemmelsen er basert på Norsk institutt for landbruksøkonomisk forsknings (NILFs) metode som igjen bygger på Norsvins dekningsbidragskalkyler. Disse kalkylene tar ikke med faste kostnader. De passer derfor ikke i samarbeidstilfellene, og i alle fall ikke i denne saken. Videre tar utregningen ikke hensyn til variert lønnsomhet, den inkluderer produksjonstilskudd og tar med inntekter for ikke konsesjonsregulert produksjon. Satsene er også satt høyere enn Norsvins dekningsbidragskalkyler. Dette innebærer at satsene i forskriften 8 ikke har noen erstatningsrettslig forankring og derfor mangler hjemmel i loven 10. Det innebærer også at utmålingen er straff etter EMK. Videre er forskriften 8 ugyldig fordi det foreligger formelle feil. Disse er manglende utredning, jf. forvaltningsloven 17, og manglende oppfyllelse av formkrav i forbindelse med kunngjøring, jf. forvaltningsloven 38 første ledd bokstav a) og 39. Forskriften 8 fremmer også vilkårlig myndighetsutøvelse da den gir en vilkårlig fastsettelse av erstatningen, og er av den grunn ugyldig. I tillegg fremmer bestemmelsen usaklig forskjellsbehandling ved at det foretas en individuell vurdering ut fra varigheten av konsesjonsbruddet, jf. 8 tredje ledd, men ikke ut fra omfanget av overproduksjonen. Dette skillet er usaklig. Erstatningsutmålingen er uriktig Den ilagte erstatningen er utmålt feil i henhold til forskriften 8. Staten hevder at det har skjedd en delvis rullering av purkebesetningen. Utmålingen er likevel basert på alle ASD-BORG/03

7 purkene i besetningene, også slaktegrisproduksjonen. Videre foreligger det ingen bevis fra 2006 eller 2007, men utmålingen er likevel basert på alle tre år. Den ilagte erstatningen er straff etter EMK artikkel 6 og 7 EMK oppsetter et klarhetskrav. Dette innebærer at forskriften ikke gir hjemmel for å pålegge erstatningen. Selv om erstatningen i vår sak ikke er klassifisert som straff etter norsk intern rett, er det avgjørende etter EMKs bestemmelser overtredelsens karakter rekkevidden av den overtrådte regelen og et pønalt formål og sanksjonens innhold og alvor. I dette tilfelle kan regelen ramme alle, den har et pønalt formål og en pønal virkning. Videre overstiger sanksjonen i vesentlig grad den eventuelle fortjenesten, og det er ikke mulig å kreve regress. Dette innebærer at det er tale om straff etter EMK. Det vises blant annet til vurderingene i LG og Rt Sistnevnte dom gjaldt overtredelsesgebyr etter akvakulturloven 30. At det er tale om en straffesanksjon, stiller krav både til straffebudet og straffetrusselen. Verken svine- og fjørfeproduksjonsloven 3, som er straffebudet, eller 10 som inneholder straffetrusselen, er tilstrekkelig klare og presise. Det vises til anførslene knyttet til forståelsen av disse bestemmelsene. Dette innebærer igjen at forskriften 8 ikke har tilstrekkelig hjemmel, og at det for øvrig ikke er gyldig grunnlag for å ilegge straffesanksjonen. Dette må medføre at forskriftsbestemmelsen og/eller vedtaket er ugyldig. Den ilagte erstatningen er straff etter Grunnloven 96 Det gjøres gjeldende at erstatningen er å anse som straff etter Grunnloven 96. Det vises til det pønale formålet og den penale virkningen, erstatningens størrelse, at det ikke er fastsatt noe maksimumsbeløp og at ressurs- og effektivitetshensyn ikke gjør seg gjeldende. Dette innebærer at forskriften 8 er ugyldig. Straff må fastsettes i dom og ikke i et vedtak. Vedtaket er også av den grium ugyldig. Vedtaket er ugyldig på grunn av myndighetsmisbruk Vedtaket er sterkt urimelig. Det er uproporsjonalt, og Mørk Eek kan ikke bebreides. Videre fremmer vedtaket usaklig forskjellsbehandling. Dels er det usaklig forskjellsbehandling etter 3 ved at Mørk Eek rammes mens andre slik som samvirke slipper unna. Dels er det usaklig forskjellsbehandling etter 10 ved at det skjer en individualisering etter varighet av bruddet, men ikke etter omfang eller samarbeidets begrensede karakter. Vedtaket er ugyldig på grunn av feil tilordning Ved et direkte samarbeid kan ikke Mørk Eek gjøres ansvarlig for hele beløpet. Erstatning må begrenses til den ansvarliges faktiske fortjeneste. Videre anføres at ileggelse av solidaransvar krever hjemmel, og slik hjemmel finnes verken i loven eller forskriften ASD-BORG/03

8 Subsidiært gjøres det gjeldende at EMK artikkel 7 nr. 1 stenger for ileggelse av solidaransvar, hvis sanksjonen er å anse som straff. Både klarhets- og presisjonskrav og analogiforbud stenger for solidaransvar. Ved et indirekte samarbeid kan ikke Mørk Eek være ansvarlig for noe av beløpet. MEI er da den ansvarlige. Det kan ikke foretas gjennomskjæring. Vedtaket er ugyldigfordi kravet er foreldet Kravet er et erstatningskrav som må være omfattet av foreldelsesloven 9. Kravet foreldes da tre år etter at skadelidte flkk nødvendig kunnskap. Den skadelidte er staten. Fristen startet å løpe ved Fylkesmannens kontroll i september 2008, mens fristavbrudd først skjedd ved stevning i desember Kravet er derfor foreldet. Foreldelse må medføre materiell ugyldighet når foreldelse som her var inntrådt allerede på tidspunktet da vedtaket ble truffet. Vedtaket er ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeil Det foreligger brudd på veiledningsplikten etter forvaltningsloven 10. Mørk Eek har etterspurt veiledning om forståelsen av svine- og fjørfeproduksjonsloven 3, men Fylkesmarmen og SLF har nektet å yte veiledning. Det foreligger brudd på reglene om saksbehandlingstid, jf. forvaltningsloven lla. Den lange saksbehandlingstiden på to år og tre måneder fra kontrollen 11. september 2008 til forhåndsvarsel 20. desember 2010 oppfyller ikke kravet til "rimelig tid", og har medført en vanskelig bevissituasjon for produsentene. Det foreligger brudd på reglene om forhåndsvarsling, jf. forvaltningsloven 16. Verken Engebretsen eller Moaddab ble forhåndsvarslet. Det foreligger brudd på utrednings- og informasjonsplikten, jf. forvaltningsloven 17 og 18. De såkalte fakturaene om kjøp fra Fatland ble oversendt fra Fylkesmannen til SLF og ikke forelagt Mørk Eek eller noen andre for uttalelse før det ble truffet vedtak. Heller ikke er det gjort noen undersøkelser knyttet til Mørk Eeks fortj eneste. Hver for seg eller samlet kan disse saksbehandlingsfeilene ha virket bestemmende inn på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven 41. Vedtaket er derfor ugyldig. Det er nedlagt slik påstand: 1. Statens landbruksforvaltnings vedtak av 6. juni 2013 er ugyldig ASD-BORG/03

9 2. Staten v/landbruks- og matdepartementet dømmes til å erstatte Ove Henrik Mørk Eek sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten. Ankemotparten, statenv/landbruks- og matdepartementet, har i hovedtrekk anført: Tingrettens dom er riktig. SLFs vedtak av 6. juni 2013 er gyldig. Både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen er riktig. Bevisførselen under ankeforhandlingen har bekreftet dette. Det har foregått et omfattende samarbeid mellom Mørk Eek og produsentene Engebretsen og Moaddab om konsesjonsregulert svineproduksjon. Samarbeidet har både vært direkte og indirekte gjennom andre selskap. Det samlede produksjonsomfanget til de tre produsentene overstiger grensen for konsesjonsfri drift. Det er klar sannsynlighetsovervekt for samarbeidet og overproduksjonen. Dermed er det grunnlag for å ilegge standardisert erstatning etter svine- og fjørfeproduksjonsloven 10. Mørk Eek har stått bak samarbeidet. Han er derfor den ansvarlige etter 10. Erstatningen er korrekt fastsatt i samsvar med lov og forskrift. Forskriften er innenfor lovens ramme. Det foreligger ingen feil ved saksbehandlingen som kan ha virket inn på vedtakets innhold. Erstatningen er ikke straff, og det foreligger ingen brudd på EMK eller Grunnloven. Kravet er ikke foreldet. Saken reiser fire hovedproblemstillinger; (i) om Mørk Eek har samarbeidet med Engebretsen og Moaddab i en slik grad at de må ha anses for å ha hatt økonomiske interesser i samme produksjon, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven 3 første ledd annet punktum; (ii) om Mørk Eek er den "ansvarlige" etter 10; (iii) om erstatningsfastsettelsen er riktig, herunder om det er begått feil i saksbehandlingen; og (iv) om kravet er foreldet. Samarbeid om konsesjonsregulert produksjon Beviskravet er klar sannsynlighetsovervekt for at vilkårene for å kreve erstatning er opp&lt. Dette skjerpede beviskravet gjelder for den samlede bevisvurderingen, ikke for hvert enkelt moment i bevisvurderingen. Det skjerpede beviskravet gjelder ikke for selve utmålingen. Av svine- og fjørfeproduksjonsloven 6 annet ledd følger at det gjelder en omvendt bevisbyrde. Det er produsenten som må godtgjøre at det ikke foreligger forhold som utløser konsesjonsplikt. I bevisvurderingen må det få betydning for den generelle troverdigheten av forklaringer at Mørk Eek og de andre produsentene har gitt ufullstendige, villedende og usanne opplysninger. Dette gjelder blant annet transport av drektige purker fra Moaddab til Mørk Eek, leie av purker fra MEI, merking av purker, kjøp av livdyr fra Hampshire og årsaken til at løpende dyreleveranser over tre år ikke er bokført. Det forannevnte må videre ses i lys av at det er Mørk Eek og de andre aktørene som sitter med det vesentlige av opplysninger og dokumentasjon. Det gjelder en konsesjonsplikt for å produsere eller ha mer enn et visst antall griser, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven 2. Det følger av forskrift til loven at grensen er ASD-BORG/03

10 konsesjonsenheter, som enten er 2100 omsatte og slaktede slaktegriser pr år, eller 105 innsatte avlspurker til enhver tid. I praksis er det svært vanskelig, om ikke umulig, å få innvilget konsesjon for produksjon utover lovens grense. Samarbeidskriteriet i svine- og fjørfeproduksjonsloven 3 første ledd annet punktum kan knytte seg til samarbeid om alle sider ved produksjonen av svin. I begrepet "i en slik grad" ligger en terskel for hvilket samarbeid som rammes av bestemmelsen. Den er imidlertid ikke begrenset til direkte økonomisk interesse. Heller ikke er bestemmelsen avgrenset mot å drive for egen risiko og regning. Et slikt kriterium har ingen støtte i lovens ordlyd, og ville også ha åpnet for omgåelse og samarbeid i strid med lovens formål. Lovens krav er oppfylt hvis det får merkbare økonomiske konsekvenser å bryte ut av samarbeidet. Det må ikke påvises konkrete fordeler/overføringer hos den enkelte. Av lovens ordlyd, forarbeidene, bestemmelsens formål, lovens formål og rundskriv følger at det skal foretas en konkset helhetsvurdering av om samarbeidskriteriet er oppfylt. I vurderingen kan mange momenter være relevante. Dette følger også av rettspraksis. Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 (LB ) er den eneste som er sammenlignbar med vår sak. Avgjørelsen i RG 2000 side 46 gjelder et annet regelverk og en annen type samarbeid MEI-konseptet innebærer at MEI og Hampshire forsyner de tre smågrisprodusentene med nær sagt alle de sentrale innsatsfaktorene; driftsbygninger, inventar og ffiringsutstyr, purker, semin og veterinærtjenester. I tillegg kjøper Hampshire produktene deres. Alle de fem aktørene spiller hver for seg en avgjørende rolle. Samlet sett er dette et samarbeid i henhold til 3 første ledd annet punktum. Vurderingen i Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 er fortsatt riktig, uavhengig av hvordan spørsmålet om purkeleie vurderes. Purkene kjøpes i hovedsak fra Hampshire eller via Fatland. I vedtaksperioden kommer det nye momenter i tillegg. Det har skjedd en rullering av purker ved at Moaddab og Engebretsen har sendt mange av sine drektige purker til Mørk Eek for grising. Smågrisene er blitt flyttet direkte til Hampshires smågrisavdeling, og så har purkene blitt inseminert på nytt og returnert til Moaddab og Engebretsen. Skjevheten i antall purker sammenlignet med binger/smågriser hos de tre produsentene har vært markant, og bildet var det samme både i 2008 og At det har skjedd purkerullering, understøttes av flere vitneforklaringer om tilsynene, produsentenes skiftende forklaringer om transport av drektige purker, påfallende merking og vitneforklaringene til Wennersgaard og Kvisler. Purkerulleringen er alene tilstrekkelig til at samarbeidskriteriet er oppfylt. I tillegg kommer at purkeleien fra MEI fortsatte etter 2006, purker og semin ble kjøpt fra Hampshire til under markedspris og det ble foretatt felles innkjøp av veterinærtjenester. Dessuten viser den manglende bokføringen av løpende kjøp av purker fra Fatland at det var et tett samarbeid mellom de tre produsentene Staten viser også til Moaddabs manglende kunnskaper om svineproduksjon, hans manglende inntektsføring i 2008 og momentene knyttet til avløsere og forsikring ASD-BORG/03

11 Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab samarbeidet om konsesjonsregulert produksjon i lovens forstand i , og at deres samlede produksjon oversteg grensene for konsesjonsfri drift. Vilkårene for å ilegge standardisert erstatning er dermed oppfylt. Saksbehandlingsfeil Det foreligger ingen saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på vedtakets innhold I saken er det verken brudd på plikten til forhåndsvarsling, utredningsplikten, veiledningsplikten eller saksbehandlingstiden. Hva gjelder de ikke bokførte fakturaene, mottok SLF disse fra Fylkesmannen som igjen hadde fått disse fra Mørk Eek. Dokumentene var selvforklarende, og en foreleggelse for Mørk Eek ville ikke ha gitt fornuftige svar. Saksbehandlingstiden skyldes at SLF og Fylkesmannen ventet på rettsavgjørelse og deretter nytt vedtak i den første saken om MEI-konseptet. Usaklig forskjellsbehandling og myndighetsmisbruk Det foreligger ingen usaklig forskjellsbehandling. Mørk Eek har ikke påvist noen entydig praksis som er fraveket, jf. Rt Saksforholdet er ikke sammenlignbart med landsbrukssamvirke. Erstatning den "ansvarlige" Den "ansvarlige" etter svine- og tjørfeproduksjonsloven 10 er den som har stått for den ulovlige produksjonen. Mørk Eek er ansvarlig i egenskap av at han personlig har stått for ulovlig produksjon, ikke i egenskap av aksjonær. Det er ikke tale om gjennomskjæring av eierforholdet. Vedtaket legger til grunn at både Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab er ansvarlige, men vedtaket gir ikke rettigheter og plikter for andre enn Mørk Eek. Alle tre er ansvarlige, men loven åpner for å rette pålegget om betaling mot 6n av dem. Den alminnelige regelen der flere er ansvarlige for samme skade, er solidaransvar. Regressretten følger av solidaransvaret, og avgjøres mellom de ansvarlige. Erstatning fastsettelsen Det følger av svine- og fjørfeproduksjonsloven 10 at det skal fastsettes en standardisert erstatning. Av dette følger at det ikke skal foretas en individuell vurdering. Forskriften 8 er i tråd med 10. Ordlyden i 10 annet punktum om å ta utgangspunkt i fortjenesten, er en retningslinje til departementet om fastsettelsen av den standardiserte erstatningen, og ikke om den konkrete utmålingen. Det følger også av forarbeidene at erstatningen ikke er begrenset til inndragning av faktisk fortjeneste. Ved fastsettelsen er det to hensyn som skal ivaretas, prevensjon og inndragning. NILFs metode og beregninger og satsene i forskriften 8 er i tråd med lovens retningslinjer ASD-BORG/03

12 Satsene har hjemmel i loven, satsene og erstatningen er ikke vilkårlig, og det foreligger ikke manglende utredning. Heller ikke de øvrige momentene som er trukket frem fra Mørk Eek om hvorfor utmålingen blir skjev i et samarbeidstilfelle som det foreliggende, er riktige eller relevante. Erstatningen er fastsatt korrekt. Den er ikke grovt urimelig eller uforholdsmessig. Den må i så fall avvike så mye at den mister karakteren av å være erstatning. Aarrestad-dommen (LG ) kan være et eksempel på det. Slik er ikke situasjonen i vår sak. Det har vært ulovlig produksjon i betydelig omfang over en periode på tre år. Alt over 105 innsatte avlspurker/2100 konsesjonsenheter er ulovlig produksjon. Dekningsbidraget er ikke satt spesielt høyt. Erstatningsbeløpet er derfor ikke høyt i forhold til hva Mørk Eek og de øvrige kan ha tjent på den ulovlige produksjonen. Erstatningen er ikke å anse som straff. Det er langt unna å foreligge noe brudd på EMK eller Grunnloven. Foreldelse Foreldelsesfristen følger den alminnelige regelen i foreldelsesloven 3. Fordringen har oppstått og fristen begynner å løpe på vedtakstidspunktet. Dette følger både av foreldelsesloven, forvaltningsloven og entydig rettspraksis, jf. blant annet Rt , Rt og Rt Foreldelsesloven 9 om skadeserstatning er ikke anvendelig. Kravet er dermed ikke foreldet. Subsidiært, hvis kravet skulle være foreldet, vil vedtaket likevel ikke være ugyldig. Kompetansen til å fatte et vedtak foreldes ikke. Det er nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Staten v/landbruks- og matdepartementet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens vurdering 1 Innlednin o oversikt Lagmannsretten har i likhet med tingretten kommet til at SLFs vedtak er gyldig. Anken blir derfor forkastet. Hovedspørsmålet i saken er om smågrisprodusentene Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab i samarbeidet om konsesjonsregulert produksjon i en slik grad at de må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon, jf. svine- og fjørfeproduksjonsloven ASD-BORG/03

13 første ledd annet punktum. Det er uomtvistet at det samlede produksjonsomfanget til de tre produsentene overstiger grensen for konsesjonsfri drift i vedtaksperioden. Partene er imidlertid uenige om hjemmelsgrunnlaget for og utmålingen av den ilagte erstatningen. Lagmannsretten mener det er hensiktsmessig å gi en kort oversikt over det aktuelle regelverket, jf. punkt 2, før lagmannsretten går nærmere inn på svine- og fjjørfeproduksjonsloven 3 første ledd annet punktum. Deretter vil lagmannsretten gå inn på den konkrete vurderingen av hvordan samarbeidet mellom Mørk Eek og de to andre produsentene innebærer et brudd på konsesjonsplikten i henhold til 3 første ledd annet punktum, jf. punkt 3. I de etterfølgende punktene vil lagmannsretten behandle grunnlaget for erstatningsutmålingen og de øvrige ugyldighetsinnsigelsene som Mørk Eek har gjort gjeldende. 2. Kort om re elverket Svine- og fjørfeproduksjonsloven ble vedtatt og trådte ikraft i Loven erstattet da lov om regulering av ervervsmessig husdyrhold. I svine- og fjørfeproduksjonsloven 1 er det angitt følgende formål: Lovens formål er å legge til rette for spredning av svine- og fjørfeproduksjon på flere enheter ved å regulere produksjonsomfanget hos den enkelte produsent. Dette er utdypet i merknadene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 94 ( ) side 15: Loven skal bidra til å fordele de kraftfôrbaserte produksjonen på flere enheter, for å opprettholde en differensiert bruksstruktur med basis i familiejordbruket og forhindre en utvikling mot en industrialisert produksjon. Dette gjøres ved å regulere det maksimale produksjonsomfanget hos den enkelte produsent. For å oppnå lovens formål er det innført en konsesjonsplikt hvis produksjonen går utover en viss grense, jf. 2. Antall svin som kan produseres konsesjonsfritt, er regulert i forskrift om svine- og fjørfeproduksjon. I forskriften 1 første ledd nr. 4 er konsesjonsgrensen for svineproduksjon fastsatt til 2100 omsatte og slaktede slaktegriser pr. år eller maksimalt 105 innsatte avlspurker på ethvert tidspunkt. Som slaktegris regnes gris fra 50 kilo levende vekt, og som avispurke regnes gris som har født minst ett kull, jf. forskriften 4 nr. 4 og 5. Det følger for øvrig av forskriften 3 at én slaktegris regnes som én konsesjonsenhet, mens én avlspurke regnes som 20 konsesjonsenheter. Følgelig er konsesjonsgrensen 2100 konsesjonsenheter. svine- og fjørfeproduksjonsloven 3 første og annet ledd er det gitt regler som skal motvirke en omgåelse av konsesjonsbestemmelsene. Det er fastsatt at konsesjonsplikt også inntrer i følgende tilfeller: ASD-BORG/03

14 Dersom to eller flere konsesjonsregulerte produksjoner har felles eierinteresser, inntrer konsesjonsplikt dersom det samlede produksjonsomfang overstiger grensen for konsesjonsfri drift. Det samme gjelder dersom to eller flere samarbeider om konsesjonsregulert produksjon i en slik grad at de må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon. Dersom den samlede produksjonen på samme eiendom overskrider grensen for konsesjonsfri drift, inntrer konsesjonsplikt. Vedtaket mot Mørk Eek bygger på en anvendelse av 3 første ledd annet punktum. Lagmannsretten kommer tilbake til den nærmere forståelsen av denne bestemmelsen i punkt 3. Det er fastsatt ulike former for sanksjoner ved overtredelse av lovens bestemmelser. I henhold til 7 kan det gis pålegg om å bringe ulovlig produksjon til opphør og om nødvendig fastsette løpende tvangsmulkt. Videre er det fastsatt i 9 at en konsesjon kan trekkes tilbake ved grove eller gjentatte overtredelser. I 11 er det gitt en generell straffebestemmelse ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Straffen er da bot. Svine- og fjørfeproduksjonsloven 10 gir en adgang til å pålegge den ansvarlige å betale en standardisert erstatning ved produksjon utover konsesjonsgrensen. Erstatningen betales til Omsetningsrådets fond for omsetningsavgift for egg, fjørkrekjøtt og kjøtt. I forskrift om svine- og fjørfeproduksjon 8 er det gitt satser for den standardiserte erstatningen, blant annet et angitt beløp pr. slaktegris og avlspurke. Vedtaket om å ilegge Mørk Eek erstatningsplikt er basert på disse bestemmelsene om standardisert erstatning. Lagmannsretten kommer tilbake til forståelsen av 10 i forbindelse med tvistepunktene som knytter seg til hjemmelsgrunnlaget og utmålingen, jf. punkt 4-6. Det er uomtvistet i saken, og følger uttrykkelig av forarbeidene til 10, jf. Ot.prp. nr. 94 ( ) side 18, at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt for at det er begått et brudd på konsesjonsgrensen, før det kan ilegges erstatning etter bestemmelsen. Beviskravet knytter seg da til den samlede bevisvurderingen av om det foreligger et lovbrudd, og ikke til hvert enkelt moment i denne vurderingen. Det skjerpede beviskravet gjelder ikke selve utmålingen. I henhold til svine- og fjørfeproduksjonsloven 6 første ledd kan en produsent pålegges å gi opplysninger og dokumenter for at myndighetene skal kunne føre kontroll med at loven blir overholdt. Hvis produsenten da ikke kan godtgjøre at det ikke foreligger noe som utløser konsesjonsplikt, inntrer konsesjonsplikt, jf. 6 annet ledd. Det er altså tale om en form for omvendt bevisbyrde. Om en slik bevisbyrderegel også gjelder ved ileggelse av standardisert erstatning etter 10, kan være tvilsomt. Ettersom lagmannsretten mener at ASD-BORG/03

15 det uansett er ført tilstrekkelig bevis for konsesjonsplikten, er det ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmålet. 3. Om det foreli er roduks'on utover konses'ons rensen 3.1 Ncermere om forståelsen av svine- og fjorfeproduksjonsloven 3 Hovedspørsmålet i saken er om Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab har samarbeidet om konsesjonsregulert svineproduksjon "i en slik grad at de må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon", jf. 3 første ledd annet punktum, og dermed overskredet grensen for konsesjonsfri produksjon. Partene er uenige om forståelsen av bestemmelsen. hovedtrekk gjør Mørk Eek gjeldende at indirekte økonomisk samarbeid ikke kan rammes, og at det avgjørende må være om produsentene driver for egen regning og risiko. Etter lagmannsrettens oppfatning kan 3 første ledd annet punktum ikke tolkes med de begrensninger som Mørk Eek gjør gjeldende. Ordlyden refererer ikke til produsentenes egen regning og risiko. Den tilsier derimot at det må foretas en bred helhetsvurdering av om samarbeidet er av en slik grad at produsentene "må anses å ha" økonomiske interesser i samme produksjon. Det må være tale om et samarbeid over en viss terskel. Videre må dette medføre at produsentene har økonomiske og ikke andre typer interesser i samme produksjon. De økonomiske interessene kan være både direkte og indirekte. Ordlyden viser ikke til konkrete fordeler. De økonomiske interessene må være knyttet til produksjonen. Ut i fra det vurderingskriteriet som er fastsatt i bestemmelsen, må det bli tale om en helhetsvurdering der en rekke momenter kan være relevante. Denne forståelsen fremgår også klart av forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 94 ( ) side 16: Når det skal vurderes om det foreligger et samarbeid som utløser konsesjonsplikt etter første ledd annet punktum, må det gjøres en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det må gjøres en samlet helhetsvurdering av en rekke momenter, som for eksempel graden av felles arbeidsinnsats og driftsopplegg. Samme forståelse er lagt til grunn i Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 (LB ), og er best i samsvar med bestemmelsens og lovens formål, jf. bemerkningene i punkt 2 ovenfor. Lagmannsretten finner ytterligere støtte for denne forståelsen ved at det i forarbeidene fremgår at driftsfellesskap ble vurdert, men ikke tillatt, jf. Ot.prp. nr. 94 ( ) punkt 5.2 side 7 der det blant annet uttrykkes: [...11 forbindelse med arbeidet med ny lov om regulering av svine- og fjørfeproduksjonen, vurderte departementet om det bør åpnes for driftsfellesskap også innenfor svine- og fjørfeproduksjonene [...] For å hindre uthuling av regelverket antas det imidlertid at det vil være nødvendig å knytte et aktivitetskrav for den enkelte deltager til en slik driftsform. Det er i praksis svært vanskelig å kontrollere om et slikt krav oppfylles. Følgelig vil en adgang til å etablere driftsfellesskap innenfor konsesjonsregulert produksjon øke muligheten for omgåelse ASD-BORG/03

16 av regelverket. Videre er det, i motsetning til innenfor melkeproduksjonen, ingen begrensning i adgangen til å etablere svine- og fjørfeproduksjon under konsesjonsgrensen. For eksempel kan en produsent få andre til å inngå i et fiktivt driftsfellesskap, mens det i realiteten er den ene produsenten som selv har ansvaret for hele produksjonen. Dessuten vil etablering av driftsfellesskap gjennom å slå sammen flere produksjoner til gn stor enhet, være i strid med lovens formål om å bremse utviklingen mot et mer industrialisert husdyrhold innenfor de kraftffirkrevende produksjonene [...] Etter lagmarmsrettens vurdering gir den ovennevnte forståelsen også best sammenheng med 3 første ledd første punktum og 3 annet ledd der det er sagt uttrykkelig at felles eierinteresser og produksjon på samme eiendom anses som gn produksjonsenhet. Lagmannsretten kan ikke se at avgjørelsen i RG 2000 side 46 (LB ), som gjaldt et annet regelverk og et annet saksforhold, kan tillegges avgjørende vekt ved tolkningen av 3 første ledd annet punktum. Heller ikke kan lagmannsretten se at de avsnittene i punkt 5.2 i Ot.prp. nr. 94 ( ) og andre deler av lovens forarbeider som Mørk Eek har trukket frem, tilsier en annen forståelse. Det samme gjelder det påberopte hensynet til forutberegnelighet. Det kan tillegges at SLF har utarbeidet rundskriv (SLF 28/2005 og SLF 34/11) der det er redegjort for en del momenter som kan være relevante i den samlede vurderingen. Utarbeidelse av slike rundskriv var uttrykkelig forutsatt i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 94 ( ) side 8. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det må foretas en konkret og samlet vurdering av om det foreligger et konsesjonsstridig samarbeid som nevnt i 3 første ledd annet punktum. Både direkte og indirekte økonomiske interesser kan være omfattet. I helhetsvurderingen vil en rekke ulike momenter kunne være relevante Den konkrete vurderingen Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember 2008 (LB ) omhandlet samarbeidet mellom MEI, Hampshire og de tre smågrisprodusentene Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab i perioden Det er de samme aktørene som er involvert i vår sak. Faktum er på fiere punkter sammenfallende. Denne lagmannsretten i likhet med tingretten og SLF i det omtvistede vedtaket finner det derfor naturlig å vise til den vurderingen som ble gjort i 2008 (dommen side 8): Ved å lete opp ledige driftsbygninger, inngå leieavtaler med grunneierne, påkoste bygningene, anskaffe et stort antall purker og leie ut driftsbygninger med utstyr og purker, tilbyr MEI en "pakke" som gjør det mulig for personer som ellers kanskje ikke ville hatt initiativ eller økonomi til å begynne med svineavl, til å starte svineproduksjon. De får levert alle vesentlige innsatsfaktorer til en fast leie, uten ASD-BORG/03

17 kapitalkostnader til driftsbygning og dyrebesetning, og uten at det er nødvendig for dem å bo på gården. Denne måten å drive på ligger fjernt fra de landbrukspolitiske mål som ligger til grunn for konsesjonsreguleringen i husdyrkonsesjonsloven. Det dreier seg om en "inngangsbillett" som tvert imot legger til rette for en form for industrialisering som loven tar sikte på å motvirke. Etter lagmannsrettens mening er det mye som taler for at den organiserte purkeutleien til flere produsenter alene etablerer en slik felles økonomisk interesse i smågrisproduksjonen at MEI og smågrisprodusentene må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon. Det er imidlertid ikke nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til dette, idet hele "pakken" sett i sammenheng i hvert fall må anses som et slikt samarbeid som omfattes av husdyrkonsesjonsloven 3 første ledd annet punktum. Basert på en helhetsvurdering hvor det er lagt vekt på graden av økonomisk fellesskap og på formålet med konsesjonsordningen, er lagmannsretten således kommet til at samarbeidet mellom MEI og smågrisprodusentene omfattes av bestemmelsen. Dette innebærer at det er det samlede antall "innsatte" avlspurker som er avgjørende i forhold til grensen for konsesjonsplikt etter forskriften. Det er på det rene at det samlede antall avlspurker som leies ut til smågrisprodusentene langt overstiger konsesjonsgrensen. Mørk Eek har hevdet at purkeutleien fra MEI til produsentene var det avgjørende momentet i denne vurderingen, og at utleien opphørte ved årsskiftet 2005/2006. Staten er uenig i det. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til spørsmålet om purkeutleie etter I første omgang vil lagmannsretten vise til tingrettens kortfattede oppsummering av situasjonen i vår sak (dommen side 11): Uavhengig av om purkeutleien ble videreført eller ikke er det på det rene at MEI og det heleide datterselskapet Hampshire fortsatt forsynte de tre smågrisprisprodusentene med helt sentrale innsatsfaktorer i , herunder gjennom utleie av driftsbygninger, inventar og Rningsutstyr, salg av purker, semin og fôr, samt at veterinærtjenester ble fakturert gjennom Hampshire. I tillegg kjøpte Hampshire produktene til smågrisprodusentene (smågrisen). Retten er derfor enig med staten i at de fem aktørene hver for seg spiller en avgjørende rolle ved å kjøpe, leie, og selge essensielle innsatsfaktorer til/fra de andre, og dermed holde virksomheten i gang for hele gruppen. Lagmannsretten er enig i denne vurderingen av det som kan kalles MEI-konseptet. Det kan tillegges at faktum på disse punktene hva gjelder partenes samarbeid, er uomtvistet. V idere kan det ikke være tvilsomt at disse punktene er relevante momenter ved den helhetsvurderingen som skal foretas etter 3 første ledd annet punktum. Dette gjelder også de tilknytningspunktene mellom smågrisprodusentene som går gjennom selskapene MEI og Hampshire. Det er ikke tale om noen "gjennomskjæring" slik Mørk Eek synes å hevde. Ettersom SLFs vedtak av 6. juni 2013 i tillegg er basert på flere andre momenter som ikke var fremme i saken fra 2008, og som lagmannsretten også finner å legge vekt på, er det ikke nødvendig å vurdere nærmere om det MEI-konseptet som er beskrevet ovenfor med eller uten purkeleie i seg selv ville innebære et samarbeid mellom Mørk Eek og de andre to smågrisprodusentene som medfører konsesjonsplikt. Det er den samlede vurderingen av ASD-BORG/03

18 disse momentene som har vært avgjørende for lagmannsrettens vurdering av samarbeidet. Lagmannsretten vil ta for seg de mest sentrale momentene som er omhandlet i SLFs vedtak, og som særlig er blitt trukket frem av partene. Purkeleie, dvs, at purker er eid av MEI og utleid til Mørk Eek og de andre smågrisprodusentene, var et viktig moment i Borgarting lagmannsretts dom av 19. desember Den dommen gjaldt spørsmålet om MEI og de tre smågrisprodusentene hadde slike økonomiske interesser i samme produksjon som angitt i 3 første ledd annet punktum. Vedtaket og problemstillingen i vår sak er samarbeidet mellom de tre produsentene. Utleie av purker fra MEI er fortsatt et klart relevant moment i vurderingen, men det står ikke like sentralt som i Selv om dette er beheftet med usikkerhet, finner lagmannsretten det mest sannsynlig at utleie av purker fortsatte også i perioden I denne vurderingen har lagmannsretten lagt mest vekt på Mørk Eeks klare utsagn i et brev til Mattilsynet i november I brevet sa han utvetydig at MEI fortsatt eide purkene, og at MEI leide disse ut til han selv, Engebretsen og Moaddab. Mørk Eek har i ettertid forklart at dette var uriktige opplysninger, og at han ikke kan forklare hvorfor han ga opplysningene. Lagmannsretten mener det er utvilsomt at Mørk Eek bevisst ga disse opplysningene, og at utsagnet ikke kan skyldes noen misforståelse. Brevet til Mørk Eek var en forklaring på de avvikene om merking av griser som var påpekt i tilsynsrapporten fra Mattilsynet, der alle purkene var funnet med øremerker tilhørende MEI. At purkeleie fortsatte utover 2005, underbygges også av det noe spesielle sluttoppgjøret/avregningen som skal ha funnet sted i løpet av MEI kunne kreve tilbake en tilsvarende purkebesetning som den utleide ved utløpet av leieperioden, jf. hvordan leieforholdet er blitt beskrevet av blant annet NILF (Norsk institutt for landbruksøkonomisk forskning) på side 25 i deres rapport av 7. desember Det var således en form for "leasing" av purker der produsentene måtte "vedlikeholde" besetningen. Ifølge forkiaringen til blant annet Moaddab ble han helt fri fra sin plikt til å levere tilbake purkebesetningen ved å betale ett års leie fordelt på fire terminer på nøyaktig samme måte som under leieforholdet. Et så gunstig oppgjør for smågrisprodusentene er påfallende. I ethvert tilfelle er det vanskelig å se for seg at et slikt oppgjør kunne ha blitt avtalt uten at det var tette og felles økonomiske interesser mellom utleier MEI og produsentene. Det er fremlagt en erklæring fra MEIs revisor av 3. mai 2009 som gir uttrykk for at MEI ikke har eid purker siden 2006, og at MEI ikke har hatt leieinntekter av dyr siden I. januar Denne erklæringen taler klart imot at det fortsatt var purkeleie etter I. januar Det er imidlertid en meget kortfattet erklæring som ikke sier noe om hvordan sluttoppgjøret/avregningen skjedde. Videre står erklæringen i skarp kontrast til Mørk Eeks eget utsagn seks måneder tidligere. Den er også avgitt noen få måneder etter at Borgarting ASD-BORG/03

19 lagmannsrett avsa sin dom i MEI-saken der purkeleien var et sentralt moment. Som nevnt, legger denne lagmannsretten avgjørende vekt på Mørk Eeks eget utsagn til Mattilsynet nesten fire år etter at utleien ifølge senere utsagn skulle ha opphørt. Mørk Eek er nærmest til å kjenne eierforholdene i MEI og hos seg selv. For øvrig vil lagmannsretten tilføye at hvis revisorerklæringen er riktig, kan det vanskelig være annerledes enn at Mørk Eek ga bevisst uriktige opplysninger til Mattilsynet i sitt brev av 4. november I likhet med tingretten kan lagmannsretten ikke se at dette kan ha hatt noe annet formål enn å tilsløre årsaken til at purkene hadde samme øremerke. Også dette forholdet taler for at det var et tett samarbeid mellom de tre smågrisprodusentene. Lagmannsretten går så over til spørsmålet om såkalt purkerullering. Purkerullering kan blant annet være begrunnet i et ønske om spesialisering på driftssiden. I dette tilfellet hevder staten at det er tale om delvis purkerullering ved at mange av Engebretsens og Moaddabs drektige purker skal ha blitt transportert til fødeavdelingen på Mørk Eeks gård for å føde grisunger. Disse grisungene skal så ha blitt flyttet direkte over til Hampshires smågrisavdeling i samme driftsbygning. Purkene til Moaddab og Engebretsen skal enten ha blitt levert til slakt eller blitt inseminert og retumert tilbake til Moaddab/Engebretsen. Både Mørk Eek og de øvrige produsentene har bestridt at det har forekommet noen form for rullering av purker. Bevisføringen under ankeforhandlingen har i hovedsak vært konsentrert om antall fødebinger og griser som er registrert på ulike tidspunkter hos de tre produsentene, og hva som er observert av grisetransport mellom gårdene. Etter lagmannsrettens vurdering har det mest sannsynlig foregått utstrakt purkerullering i etter det mønsteret som er gjort gjeldende av staten, og som også er lagt til grunn i SLFs vedtak. Lagmannsretten viser til det store og påfallende misforholdet mellom på den ene side antall purker og på den annen side antall fødebinger og smågris som er funnet hos alle tre eller to av produsentene ved tre ulike anledninger i 2008, 2010 og Antall fødebinger og smågris hos Engebretsen og Moaddab har vært uforståelig lavt, mens Mørk Eek på sin side har hatt et høyt antall fødebinger og smågris. Selv om bare den første kontrollen fant sted i vedtaksperioden, og noe av dette avviket kan være naturlige variasjoner eller ha andre sannsynlige forklaringer, tegner det seg likevel et tydelig bilde av at drektige puker må ha blitt flyttet fra Engebretsen og Moaddab til Mørk Eek. Dette underbygges av at de tre produsentene har hatt skiftende forklaringer ut i fra hvilke andre opplysninger og bevis som har fremkommet i saken både om misforholdet mellom antall purker og fødebinger, om og eventuelt hvor mye transport av griser som har foregått mellom de tre produsentene, og om og eventuelt hvor mange drektige purker Mørk Eek har kjøpt fra Engebretsen og Moaddab. Disse skiftende forklaringene medfører at lagmannsretten legger liten vekt på at de tre produsentene benekter at det har skjedd rullering av purker. Videre er det vanskelig å forstå hvorfor Engebretsen og Moaddab som angivelige selvstendige smågrisprodusenter skulle ha interesse av å selge mange drektige purker til Mørk Eek. I tillegg vil lagmannsretten trekke frem at det har vært lik merking av dyrene hos de tre produsentene som har gjort det krevende å avdekke flytting ASD-BORG/03

20 av dyr mellom gårdene. Om dette har vært bevisst, er ikke avgjørende, da det uansett illustrerer det tette forholdet mellom de tre produsentene og mellom Hampshire og de tre produsentene. Lagmannsretten kan ikke se at det i så henseende er avgjørende at verken Fylkesmannen eller Mattilsynet kontrollerte purkekortene. At det har skjedd jevnlig flytting av purker, og ikke smågris som hevdet av produsentene, underbygges videre av forklaringene til vitnene Wennersgaard og Kvisler som har oppholdt seg på gården Taraldrud. Selv om det kan være usikkerhet knyttet til antall ganger som de har observert transport av purker, er det likevel ingen grunn til å trekke i tvil at de har observert jevnlig transport av purker fra Moaddabs gård. Lagmannsretten mener det kan utelukkes andre muligheter enn at denne transporten har gått til Mørk Eeks gård. Lagmannsretten vil videre trekke frem forklaringen til vitnet Lund som er veterinær for samtlige tre produsenter. Han forklarte først at han foretok jevnlig kastrering av nyfødte griser hos alle tre produsenter, og at han var hver uke hos Mørk Eek og annenhver uke hos Moaddab og Engebretsen. Da det ble påpekt at denne forklaringen ikke var i samsvar med hans forklaring om antall kull hos de ulike produsentene, forklarte Lund at han var hver uke hos Mørk Eek og mer sporadisk hos Engebretsen og Moaddab. Når dette sammenholdes med antall purker og fødebinger, gir dette en klar indikasjon på at det må ha skj edd utstrakt transport av drektige purker fra Engebretsen og Moaddab til Mørk Eek. Lagmannsretten vil tilføye at slik transport også underbygges av utsagn som Moaddab skal ha gitt til Mattilsynet under et tilsyn i februar Det vises særlig til side 3 i Mattilsynets rapport av 28. mars En utstrakt rullering av purker, slik som lagmannsretten har funnet bevist, utgjør et klart og direkte driftssamarbeid mellom de tre produsentene. Om dette alene er samarbeid i en slik grad at de tre produsentene må anses å ha økonomiske interesser i samme produksjon, slik som hevdet av staten, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere. Det er uansett et viktig moment i den samlede vurderingen som taler for at det foreligger produksjon utover konsesjonsgrensen. Lagmannsretten går så over til de tre produsentenes regnskapsføring av livdyrhandel med Fatland. I saken er det fremlagt en lang rekke dokumenter som synes å være fakturaer fra Fatland til hver av de tre produsentene for kjøp av dyr i perioden Det er tale om omfattende og jevnlige kjøp. Dokumentene ble opprinnelig oversendt fra Mørk Eek til Fylkesmannen i juli 2009 som dokumentasjon for kjøp av livdyr i perioden. Dokumentene fremstod som ordinære fakturaer fra Fatland, selv om det i ettertid kan konstateres at det var gjort en liten endring i Fatlands organisasjonsnummer. I tillegg til disse dokumentene finnes det også enkelte større fakturaer fra Fatland som er datert høsten Beløpene i disse angivelige samlefakturaene stemmer med det totalbeløpet som fremgår av de tidligere fakturaene til hver enkelt produsent. Opplysningene i samlefakturaene om blant annet leveringsdato og antall dyr stemmer ikke. For lagmannsretten har Mørk Eek, Engebretsen og Moaddab forklart at de første dokumentene som er datert og nummerert ASD-BORG/03